一、基本案情

案例一：黃某（17歲）在某市一商店購買了一把匕首伺機搶劫出租車司機錢財。凌晨1時許，黃某搭乘被害人李某的出租車，當車行駛至該市郊區(qū)時，黃某用隨身攜帶的匕首將被害人李某的脖子捅傷（經(jīng)鑒定為輕微傷），欲劫取其錢財時被巡邏民警當場抓獲。

案例二：王某（17歲）和趙某（16歲）經(jīng)預謀后，在某市一商店購買了兩把砍刀，遂于某日凌晨3時許到該市一娛樂城處準備實施搶劫。王某和趙某前后相距五六米共同尋找目標，當趙某發(fā)現(xiàn)被害人張某在前方行走時，便示意王某追上去搶劫。但由于天黑，王某沿趙某示意的方向追擊并沒有發(fā)現(xiàn)被害人張某，而趙某追上被害人張某后用隨身攜帶的砍刀對其進行脅迫，當場劫取被害人的錢財后迅速逃走。后巡邏民警根據(jù)線索將上述兩行為人抓獲。

二、分歧意見

對上述兩個案例中的未成年人黃某和王某應如何量刑，法院審理后存在兩種意見。

第一種意見認為，未成年人黃某和王某構(gòu)成了搶劫罪，但應免于刑事處罰。我國《刑法》第３７條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。2006年1月23日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱〈司法解釋〉）第１７條規(guī)定：“未成年罪犯根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、３年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)良好，并具有下列情形之一的，應當依照《刑法》第３７條的規(guī)定免于刑事處罰：（１）系又聾又啞的人或者盲人；（２）防衛(wèi)過當或者避險過當；（３）犯罪預備、中止或者未遂；（４）共同犯罪中從犯、脅從犯；（５）犯罪后自首或者有立功表現(xiàn)；（６）其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的。”黃某和王某均是未成年人，悔罪表現(xiàn)良好，并且在第一個案例中，黃某屬于犯罪未遂，在第二個案例中，王某屬于犯罪預備。根據(jù)上述《司法解釋》的規(guī)定，均應對黃某和王某免于刑事處罰。

第二種意見認為，對黃某和王某不應免于刑事處罰。黃某攜帶兇器進行搶劫，并且致被害人輕微傷，其行為不屬于《刑法》第３７條所規(guī)定的犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，也不應適用上述《司法解釋》中的第１７條。王某攜帶兇器與他人共同實施搶劫，他應當對共同行為承擔責任，由于共同行為人趙某已成功劫取了被害人的財物，屬于犯罪既遂，王某也應當屬于犯罪既遂而非犯罪預備。對王某適用《刑法》第３７條和《司法解釋》第１７條，均屬于適用法律錯誤。

三、評析意見

（一）法理評析

我國《刑法》第３７條是一個非常概括性的規(guī)定，實踐中需要根據(jù)具體案情綜合判斷能否予以適用。最高人民法院針對未成年人所作的《司法解釋》中的第１７條，正是對《刑法》第３７條的具體化，而雙方爭議的焦點也主要是圍繞《司法解釋》第１７條展開的。透過雙方所列舉的理由，筆者認為第二種觀點具有合理性。

首先，搶劫罪侵犯的是雙重客體，搶劫行為的實施往往會給被害人的人身和財產(chǎn)帶來較大損失，同時會造成社會恐慌，是一種社會危害性較大的犯罪，也是人們深惡痛絕一直要求嚴懲的犯罪。我國《刑法》將搶劫罪的最低法定性定為有期徒刑３年，既是對這種需求的回應，也表明了立法者嚴懲此罪的態(tài)度和決心。搶劫罪在眾多罪名中無疑屬于重罪，在大力倡導刑事政策寬嚴相濟的今天，搶劫罪也屬于“嚴”的行列，對其適用的刑罰也應當嚴厲、嚴格、嚴肅。攜帶兇器劫取財物，并且用兇器對被害人實施了暴力、脅迫，甚至造成了被害人身體上的損害，這本身就是一種情節(jié)嚴重的行為，需要嚴懲，而不屬于《刑法》第３７條所規(guī)定的犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰。

其次，雖然我國《刑法》對未成年人犯罪秉著“教育、感化、挽救”的方針，實施“教育為主、懲罰為輔”的政策，但是對未成年人的定罪量刑也不能脫離了基本國情，更不能違背了法律的規(guī)定。我國《刑法》第１７條規(guī)定，對未成年人犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。但是該條沒有也不可能具體規(guī)定對未成年人應當怎樣減輕處罰，它的實現(xiàn)有賴于更具體的司法解釋和司法人員的正確適用?！端痉ń忉尅返冢保窏l正是對《刑法》第１７條的深入和具體化，兩者是一脈相承的關(guān)系，適用《刑法》第３７條無法直接做到對未成年人的免刑，而適用《司法解釋》第１７條卻可以做到。換句話說，《司法解釋》第１７條能夠?qū)ⅰ缎谭ā返冢保窏l的意圖予以實現(xiàn)，適用《司法解釋》第１７條就是對《刑法》第１７條的適用。兩者相連的脈就是犯罪主體的年齡，在適用《司法解釋》第１７條時就不能再適用《刑法》第１７條，否則就是在未成年人的年齡上進行了重復評價。

《司法解釋》第１７條的適用有著嚴格的限制，筆者認為它必須滿足三個條件。一是行為人必須是未成年人，這是適用該條的前提條件。二是根據(jù)行為人所犯罪行，依照《刑法》的規(guī)定，判斷行為人是否可能被判處拘役、３年以下有期徒刑，也就是說，這里的“拘役、３年以下有期徒刑”是指法定刑而非宣告刑。而我國《刑法》中的法定刑是以一個正常的成年人犯某一罪并且達于既遂狀態(tài)，并且在沒有任何從輕、減輕情節(jié)的情況下所可能判處的刑罰為制定依據(jù)的。因此判斷未成年人犯某一罪是否符合該條件，應排除考慮行為人的年齡和該條所列舉的六項情形，換言之，在這里僅僅是判斷未成年人所實施的犯罪行為的法定刑而非宣告刑。三是行為人必須悔罪表現(xiàn)好，并且具有該條所列舉的六項從輕、減輕的情形，即該六項情形只能在第三個條件中考慮。以上三個條件具有遞進性，必須一一滿足，全部考慮，但不得重復評價。從第二個條件可知，該條不適用最低法定刑高于３年的犯罪。案例一中的黃某，在判斷他所實施的犯罪行為的法定刑時，應排除考慮他的年齡和第三個條件中所列舉的未遂因素，把他看成是一個成年人實施搶劫并且達于既遂狀態(tài)，考慮到他攜帶兇器搶劫并且致被害人輕微傷這樣一種情節(jié)，司法實踐中他的刑罰應當是高于３年的，也就是說，黃某的行為是不滿足第二個條件的，從而也就不能適用該條《司法解釋》。分歧意見中的第一種觀點在考慮該條《司法解釋》第二個條件時，要么把在該條第一個條件中已經(jīng)考慮過的年齡因素又在此處進行了考慮，要么把需要在第三個條件中考慮的犯罪未遂因素提前在此處進行了考慮，得出黃某可能被判處拘役、３年以下有期徒刑的結(jié)論，使之符合了第二個條件，然后又在該條第三個條件中考慮了犯罪未遂因素，從而得出了黃某的行為符合該條的全部三個條件，應適用該條規(guī)定對其免除刑罰的結(jié)論。殊不知這種見解，把該條《司法解釋》第二個條件中的“拘役、３年以下有期徒刑”看成了宣告刑而非法定刑，把一個年齡因素在第一個條件和第二個條件或者把一個犯罪未遂因素在第二個條件和第三個條件中各考慮了一次，違背了刑法理論上的“禁止重復評價原則”，得出了錯誤的結(jié)論，放縱了犯罪，也違背了罪刑相適應原則。

第三，共同犯罪是一種社會危害性較大，定罪量刑較為復雜的犯罪形態(tài)，對它的準確把握，不但需要嚴格按照法律的規(guī)定，更需要刑法理論的支撐。由于各共同犯罪人的犯罪形態(tài)直接影響著各自所應承擔的責任，因此應如何科學界定共同犯罪人的犯罪形態(tài)，在以德日為代表的大陸法系刑法理論中一直存在著爭議。日本著名刑法學家大塚仁先生更是提出了共同犯罪中的脫離問題，主張共同犯罪中即使有人達于既遂，其他人也可以有不同的犯罪形態(tài)。［１］為了照顧行為人的主觀意愿、滿足特別預防的需要，更有學者基于主觀主義立場對“部分行為共同責任說”持批判的立場，認為各共同犯罪人的犯罪形態(tài)應區(qū)別對待。但基于客觀主義的通說仍然主張，只要行為人對所犯之罪沒能有效阻止，便要承擔既遂責任，即“部分行為共同責任”。［２］這樣的爭議在我國刑法理論和司法實踐中仍然存在，但通說依然是“部分行為共同責任說”，筆者也認為該說是合理的。案例二中的王某與趙某屬于共同犯罪，應適用“部分行為共同責任”。雖然王某經(jīng)趙某指引后并沒有找到被害人，但是趙某找到了被害人并且順利劫取了財物，使搶劫罪達于既遂形態(tài)，王某也應對趙某的行為承擔責任，因為趙某的行為等同于王某的行為，王某也應屬于犯罪既遂。分歧意見中的第一種觀點認為王某屬于犯罪預備，顯然是不合理的。同理，第一種觀點也是把一個年齡因素在第一個條件和第二個條件或者把一個犯罪預備因素在第二個條件和第三個條件中各考慮了一次，違背了“禁止重復評價原則”，從而也就違背了罪刑相適應原則，得出了不合理的結(jié)論。

（二）兩起案例引發(fā)的思考——《司法解釋》第１７條的合法性和合理性存在之疑問

司法解釋是對法條的進一步闡釋，它應在法條的正確含義內(nèi)進行闡釋，不得突破法條的含義范圍，否則它就是下位法違背了上位法，應是無效的?！段覈沸谭ǖ冢常窏l規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰?！翱梢浴币辉~表明，立法者只是給司法者指出了一個刑罰的適用方向，需要司法者在實踐中根據(jù)具體情況靈活把握，絕無強制之意。而《司法解釋》第１７條卻規(guī)定，如果符合了該條的規(guī)定，應當根據(jù)《刑法》第３７條規(guī)定免于刑事處罰。《司法解釋》指導著司法實踐，“應當”一詞表明司法者失去了根據(jù)具體情況靈活把握的空間，別無選擇，只能照辦。“應當”不是“可以”的應有之意，《司法解釋》突破了法條的應有含義，有違法的嫌疑，其效力值得懷疑，給廣大司法者帶來了困惑。另外，“應當”一詞也會導致司法實踐中出現(xiàn)不合理的情形。社會危害性不一樣的行為人，理應在刑罰上有不同的處遇，但適用《司法解釋》第１７條卻會導致相同的結(jié)果，沒有做到區(qū)別對待，違

背了罪刑相適應原則，是不合理的。

注釋：

［１］（日）大塚仁，馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學出版社2003年版，第294頁。

［２］（日）木村龜二，顧肖榮等譯：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第388頁。