摘要：善意取得是伴隨近代以來保護交易安全的迫切需要而產(chǎn)生的一項重要的物權(quán)法制度。由于各國立法者對交易安全這一法律價值存在不同的認(rèn)識和理解，因而造成各國善意取得制度在構(gòu)成要件上也存在一定程度的差異。從主、客觀兩方面全面探討我國未來物權(quán)法確立善意取得制度時所須具備和所應(yīng)具備的一系列要件，特別是對確定善意的準(zhǔn)據(jù)時間點、共有物的處分和占有改定與善意取得的關(guān)系等的探討有很大價值。

關(guān)鍵詞：動產(chǎn)；善意取得；主觀要件；客觀要件

中圖分類號：ＤＦ521 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ 文章編號：1673－291Ｘ（2008）02－0104－03

動產(chǎn)善意取得，是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人，在不法將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人后，如果受讓人在主觀上是出于善意，就可依法取得該動產(chǎn)所有權(quán)，原所有人不得要求受讓人返還該動產(chǎn)，而只能請求讓與人賠償損失的制度。一般認(rèn)為，善意取得制度發(fā)端于日耳曼法上的“以手護手”原則。按照“以手護手”原則，任意將自己的動產(chǎn)交付與他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產(chǎn)讓與第三人時，則僅可對相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產(chǎn)。然而，就法律構(gòu)造與目的宗旨來看，兩者實際上大異其趣。日耳曼法上的“以手護手”原則，乃采限制所有權(quán)追及力之結(jié)構(gòu)，其目的在于限制原所有人之回復(fù)請求權(quán)，而近現(xiàn)代善意取得制度則采使善意受讓人取得所有權(quán)之結(jié)構(gòu)，其目的在于積極地使受讓人取得所有權(quán)，[1]以便能及時穩(wěn)定交易秩序，維護交易安全。由此可見，近現(xiàn)代的善意取得制度是各國立法者出于維護市場交易秩序與安全的需要而創(chuàng)設(shè)的。交易秩序與安全乃民法所要努力追求并極力維護的一項重要的法律價值。在對這一重要法律價值保護時，由于各國立法者基于各自不同的理解和認(rèn)識，從而導(dǎo)致各國在設(shè)計善意取得的構(gòu)成要件時，出現(xiàn)不同或不同程度的差異。本文旨在從主觀和客觀兩方面全面探討我國未來物權(quán)法確立善意取得制度時所須具備和所應(yīng)具備的一系列構(gòu)成要件。

一、動產(chǎn)善意取得的主觀要件

善意取得，從文義上即可知善意乃其成立的必備要件。善意是人的一種主觀心理狀態(tài)，是與惡意相對而言的。善意者，取得所有權(quán)；惡意者，不能取得所有權(quán)。這便是善意取得的最基本含義。因此，善意與否，是斷定善意取得成立的主觀要件。

（一）何為善意

善意作為善意取得的主觀要件，并無異議。但對善意的具體含義卻是見仁見智。概括起來，主要有三種觀點：認(rèn)為善意是指不知讓與人無讓與之權(quán)利，有無過失，在所不問；認(rèn)為善意是指不知讓與人無讓與之權(quán)利，是否出于過失，固非所問，但依客觀情勢，于交易上一般人皆可認(rèn)定讓與人無讓與之權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)為惡意；認(rèn)為所謂非善意，是指明知或可得而知讓與人無讓與的權(quán)利[2]。比較這三種觀點，它們的區(qū)別在于善意的構(gòu)成是否要排除受讓人的“過失”、“明知”或“可得而知”等情形。第一種觀點認(rèn)為，善意與否與受讓人是否具有過失無關(guān)。第二種觀點則認(rèn)為，受讓人若具有明顯過失，則不能構(gòu)成善意。第三種觀點則從反面排除了故意或有重大過失也構(gòu)成善意的可能。就此，筆者認(rèn)為，“明知”和“可得而知”的心理狀態(tài)自然不應(yīng)屬于善意。盡管善意取得制度乃為保護交易安全，增進(jìn)物資流通目的而設(shè)，但是，如若受讓人在為交易行為時存在重大過失，未能盡到合理注意義務(wù)就輕信讓與人有處分標(biāo)的物之權(quán)利時，則再適用善意取得制度對其加以保護，似有保護過分之嫌。因此，在受讓人有重大過失的情況下，不應(yīng)認(rèn)定受讓人主觀上還為善意。

（二）誰為善意

善意取得制度所調(diào)整的法律關(guān)系涉及到三個當(dāng)事人：原權(quán)利人、讓與人和受讓人。三者當(dāng)中，哪些人須為善意呢？由于善意取得重在保護受讓人的權(quán)益，維護財產(chǎn)動的安全，因此，善意取得中的“善意”，只指受讓人主觀善意，而與讓與人和原權(quán)利人的主觀心理狀態(tài)并無關(guān)系。

（三）何時為善意

確定善意的準(zhǔn)據(jù)時間點，主要有兩個：一是為交付時；另一是為法律行為時。準(zhǔn)據(jù)時間點的確定，事關(guān)重大。若確定在為交付時，則對原權(quán)利人較為有利；若確定在為法律行為時，則對受讓人較為有利。學(xué)說上一般認(rèn)為，善意的準(zhǔn)據(jù)時間點應(yīng)為交付時。根據(jù)交付方式的不同，具體為：在現(xiàn)實交付，指交付的當(dāng)時；在簡易交付，指讓與合意成立之時；在占有改定與指示交付，則指受讓人取得間接占有或取得返還請求權(quán)之時。但就所有權(quán)之取得而言，附有停止條件或始期者，雖已先受物之交付，善意與否，仍須以條件成就時或始期界至?xí)r定之[3]。但筆者認(rèn)為，將善意的準(zhǔn)據(jù)時間點定在為法律行為時應(yīng)更為合理。因為：第一，從利益衡量的角度來說，善意取得制度承載著交易安全的重任，善意受讓人乃市場交易中所有潛在第三人的代表，是市場交易秩序的化身。因此，第三人的利益較原權(quán)利人的利益更應(yīng)優(yōu)先得到保護。第二，從善意取得的效力來源來看，善意取得的效力是源于受讓人與讓與人之間的法律行為，而不是交付這一法律事實。若受讓人與讓與人之間的法律行為不適法、無效或被撤銷，則自無善意取得之適用。而交付不過是物權(quán)發(fā)生變動的標(biāo)志而已，它不應(yīng)被附加任何道德評價功能。第三，從理論邏輯上來看，由于我國不承認(rèn)物權(quán)行為獨立性和無因性，法律行為也就無處分行為和負(fù)擔(dān)行為之分，而善意取得中的無權(quán)處分行為又是從受讓人與讓與人訂立合同時開始的，因此，作為標(biāo)志物權(quán)發(fā)生變動的交付行為就應(yīng)與債權(quán)合同作一體把握。所以，認(rèn)定善意也應(yīng)以為法律行為時為準(zhǔn)方才符合邏輯。

（四）誰來舉證

善意取得要求受讓人主觀上必須為善意，但受讓人主觀上的善意應(yīng)由誰來證明呢？筆者認(rèn)為，正如讓所有人來證明對自己的財產(chǎn)享有所有權(quán)一樣，讓受讓人來證明自己善意較讓否定者來證明受讓人為惡意更為困難。同時，讓受讓人證明自己主觀上為善意也是與善意取得制度的精神相違背的。因此，否定受讓人為善意的人應(yīng)承擔(dān)證明受讓人為惡意的責(zé)任。

二、動產(chǎn)善意取得的客觀要件

（一）讓與人應(yīng)為動產(chǎn)之合法占有人

占有委托物和占有脫離物是近現(xiàn)代民法對占有物的一種區(qū)分，兩者區(qū)分的依據(jù)為是否基于所有者的意志。占有委托物因是基于所有者的意志，故適用善意取得。而占有脫離物因非基于所有者之意志，故一般不適用善意取得。詳言之，其緣由有二：一是所有者因自己之自由意志而使讓與人取得對物的直接占有，造成足以使第三人信賴的權(quán)利外觀，故其應(yīng)對此承擔(dān)危險。二是所有者在授予讓與人直接占有標(biāo)的物之后，即負(fù)有對標(biāo)的物之合理注意義務(wù)。若所有者未能盡到此義務(wù)，則表明其具有過失，理應(yīng)為此承擔(dān)責(zé)任。而占有委托物卻不具有以上理由，故一般就不能適用善意取得。對此，各國立法規(guī)定大體一致。如法國民法典第2279、2280條，德國民法典第935條，瑞士民法典第933條，日本民法典第193條，我國臺灣民法第949條等之規(guī)定。占有脫離物雖然一般不適用善意取得，但也有例外。即在特定場合，如盜臟、遺失物、遺忘物、誤取物等若是在被拍賣、公共市場及于經(jīng)營同類之物之商人處買得的情形下，也可于一定程度上適用善意取得。

（二）讓與人對占有之動產(chǎn)無權(quán)處分

1．無權(quán)處分的含義

無權(quán)處分是指占有人是動產(chǎn)的非所有人或者是對動產(chǎn)沒有處分權(quán)之人。有權(quán)處分時，雙方法律行為合法有效，自然不發(fā)生善意取得問題。只有在無權(quán)處分時，才會發(fā)生占有人處分權(quán)之權(quán)利瑕疵，法律為彌補這種權(quán)利瑕疵，特設(shè)善意取得制度。

2．共有物的無權(quán)處分問題

共有人未經(jīng)其他共有人同意，擅自處分共有物時，可否適用善意取得？對這一問題，最高人民法院的司法解釋曾有明確回答。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第89條明確指出：“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護第三人的合法權(quán)益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！痹摋l司法解釋就成為我國多年來司法實踐中適用善意取得的理論根據(jù)和法律依據(jù)。但《合同法》頒布施行之后，未經(jīng)其他共有人同意而出賣共有物的擅自處分行為的性質(zhì)，在學(xué)者之間產(chǎn)生了分歧。由于善意取得制度的適用是以無權(quán)處分行為的存在為前提的，因此，未得其他共有人同意而擅自處分共有物的行為是否屬于無權(quán)處分？若是，則適用；若不是，則不能適用。梁慧星教授認(rèn)為：“未得其他共有人同意而出賣共有物，出賣人為共有人之一，不屬于無權(quán)處分，……《合同法草案》第三稿曾經(jīng)將未得其他共有人同意而出賣共有物與無權(quán)處分一并規(guī)定，而后面的草案將其刪去，說明立法思想有所修正，認(rèn)為共有人未得其他共有人同意而出賣共有物，不屬于無權(quán)處分?！盵4]韓世遠(yuǎn)教授則認(rèn)為，共有人未經(jīng)其他共有人同意而處分共有財產(chǎn)是與出賣他人之物、出租他人之物、以他人財產(chǎn)設(shè)定抵押或其他權(quán)利負(fù)擔(dān)等同屬無權(quán)處分的類型之一，但無權(quán)處分的效力處于未定狀態(tài)[5]。對這兩種觀點，筆者均不贊同。筆者認(rèn)為，就出賣共有物而言，如果共有人之一人或數(shù)人是以全體共有人的名義出賣共有物，應(yīng)為無權(quán)處分。因為部分共有人對共有物的處分權(quán)是受到限制的，其未得其他共有人同意所作的處分行為存在著權(quán)利瑕疵。但如果部分共有人不是以全體共有人名義而是以自己的名義來出賣共有物，則應(yīng)理解為無權(quán)代理為妥，在無權(quán)代理的情形下，自然不適用善意取得。

（三）讓與人與受讓人之間須有適法交易行為

1．要有交易行為存在

善意取得制度是為保障市場交易安全而設(shè)。故必須要有交易行為的存在，才能談得上是否適用善意取得問題。所謂交易行為，即是使動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動的法律行為，如買賣、贈與、代物清償、因清償而為給付或消費借貸而為標(biāo)的物所有權(quán)之移轉(zhuǎn)等。反之，若非基于法律行為的物權(quán)變動，如繼承、公司之合并等，則與善意取得不發(fā)生聯(lián)系。

交易行為體現(xiàn)著財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，善意取得正是要促進(jìn)這種流轉(zhuǎn)，穩(wěn)定流轉(zhuǎn)的秩序，保障流轉(zhuǎn)的有效性。因此，善意取得既是以犧牲原所有人利益為代價換取對善意受讓人利益的特別保護制度，同時也是為鼓勵和保護市場交易行為的安全與效率而設(shè)置的一項交易規(guī)則。所以說，交易行為不僅是善意取得的效力來源，同時也是善意取得成立的前提條件之一。

2．交易行為必須合法

交易行為作為善意取得成立的條件之一，其本身必須具有合法性。如果交易行為本身為非法、不成立、或被撤銷、或歸于無效，則不能產(chǎn)生善意取得之效。作為一種民事法律行為，交易行為的合法有效只需符合民事法律行為成立和生效的一般要件即可，并無特殊性。

3．交易行為必須為有償

善意取得有賴特定的交易行為，然而該交易行為是否須為有償，又成為學(xué)者之間爭論不休的一個問題。主張須為有償?shù)挠^點認(rèn)為，如果善意受讓人有償受讓，其受讓之財產(chǎn)權(quán)利固然可以善意取得制度進(jìn)行保護，如果是無償受讓，則不能得以保護，原權(quán)利人有權(quán)要求善意受讓人返還原物。否則，將過分保護受讓人利益，從而極有可能出現(xiàn)受讓人絕對受益而所有人絕對受損的后果，違背人們通常持守的公平觀念。主張無償亦可的觀點認(rèn)為，有償受讓并非善意取得的必要要件，只要受讓人在受讓財產(chǎn)時出于善意，符合法律規(guī)定的其他要件，即使是無償受讓，也可以善意取得受讓之權(quán)利[6]。由于善意取得是在財產(chǎn)私的所有與動的安全即交易安全發(fā)生沖突之際，立法者經(jīng)由利益衡量而作出的一種價值選擇，因此，不同的人可能對此存在不同的認(rèn)識和理解，于是產(chǎn)生分歧。筆者認(rèn)為，這兩種觀點實際上只是反映了善意取得在多大程度上可以適用的問題。比較原所有人與善意受讓人各自的利益得失，本著公平的理念，當(dāng)以有償為必要。

（四）受讓人取得對動產(chǎn)的占有

1．取得動產(chǎn)占有的方式

受讓人須取得對動產(chǎn)的占有作為善意取得的構(gòu)成要件，各國民法典并無不同。但是，各國對受讓動產(chǎn)占有方式的效力問題，認(rèn)識卻并不一致。動產(chǎn)占有除了現(xiàn)實交付之外，還有觀念交付的方式?，F(xiàn)實交付與觀念交付中的簡易交付、指示交付，因原占有人均已喪失占有，且占有之變動均可自外部認(rèn)識，故無問題。但以占有改定方式為交付時，在觀念上受讓人雖已取得間接占有，然讓與人卻仍繼續(xù)占有動產(chǎn)。此善意受讓人得否依善意取得動產(chǎn)之所有權(quán)，則有不同之見解[7]。

2．占有改定與善意取得

占有改定，是指讓與動產(chǎn)物權(quán)時，讓與人仍將繼續(xù)占有動產(chǎn)，讓與人與受讓人之間通過訂立合同，使受讓人因此取得間接占有，以代交付的一種交付方式[8]。占有改定能否產(chǎn)生善意取得之效果，學(xué)說上可謂眾說紛紜。概括起來，可有五種觀點：（1）肯定說。（2）否定說。（3）折中說。（4）類型化說。（5）共同損失分擔(dān)說[9]。占有改定與善意取得的關(guān)系之所以產(chǎn)生如此眾多的不同意見，主要是因為占有改定這種交付方式所形成的法律關(guān)系比較復(fù)雜，可有三種態(tài)樣：（1）從原所有人接受委托的占有受托人向第三人為讓與的場合；（2）所有人為二重讓與的場合；（3）原所有人的占有委托人為二重讓與的場合。就第一種情形來看，善意受讓人在與占有受托人（讓與人）簽訂占有改定協(xié)議時起，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為動產(chǎn)已經(jīng)交付，動產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)由善意受讓人取得，只不過善意受讓人又同時授予原讓與人以對動產(chǎn)之直接占有罷了。也就是說，占有改定協(xié)議的簽訂，具有雙重含義：它一方面表明交付行為的完成，善意受讓人已取得動產(chǎn)所有權(quán)；另一方面，又表明善意取得人同時又授予原讓與人對動產(chǎn)之直接占有，而使自己處于間接占有狀態(tài)。因此，占有改定協(xié)議的簽訂，表明善意取得已經(jīng)完成。就第二種情形來說，筆者認(rèn)為，動產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)由第二受讓人（最后取得人）取得。理由是：原所有人為二重讓與的情形，實際上可分為兩個階段：第一階段，所有權(quán)自原所有人處通過占有改定方式實現(xiàn)向第一買受人轉(zhuǎn)移，此時，第一買受人取得動產(chǎn)所有權(quán)。然后，他又賦予原所有人以直接占有，原所有人因此而成為對該動產(chǎn)之無權(quán)處分人；第二階段，當(dāng)原所有人再次讓與動產(chǎn)時，根據(jù)善意取得原理，自然應(yīng)由第二買受人取得動產(chǎn)所有權(quán)。即使第二買受人也賦予原所有人對動產(chǎn)之直接占有，但這并不表明第二買受人失去了對動產(chǎn)的所有權(quán)。也就是說，第二種情形，實際上是由兩次讓與過程構(gòu)成，第一次是有權(quán)讓與，第二次是無權(quán)讓與。

上述第三種情形下，由原所有人的占有受托人為二重讓與時，其實與第二種情形類似，不同之處僅在于它是由兩次無權(quán)讓與構(gòu)成，但效果應(yīng)相同。

此外，有觀點認(rèn)為原所有者自己為二重讓與時，兩個受讓人之間的問題應(yīng)主要為對抗問題，而非善意取得問題。筆者認(rèn)為，原所有者以占有改定方式進(jìn)行的二重讓與原所有者未經(jīng)交付而為的二重讓與，兩者并不相同。因為經(jīng)由占有改定協(xié)議的簽訂，表明所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生變動，受讓人已取得物權(quán)請求權(quán)。而在原所有者未經(jīng)交付行為將標(biāo)的物再次出賣時，所有權(quán)并未發(fā)生變動。兩個受讓人都僅取得對原所有者的債權(quán)請求權(quán)而非物權(quán)請求權(quán)。

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