據(jù)不完全統(tǒng)計，從1993年至今，因操縱市場受到行政處罰與刑事制裁的案例有29件。其中，受到行政處罰的案例有19件，大多數(shù)產(chǎn)生于1996至2001年間；受到刑事制裁的案例僅有10件，而且均發(fā)生在2000年后，第一起操縱市場刑事制裁案例是上海市靜安區(qū)人民法院判處的趙某操縱蓮花味精股價案。雖然中國股市被視為“一部血腥的莊家操縱史”，然而真正依法受到追究的操縱行為仍然屈指可數(shù)，而受到刑事處罰的行為則是少之又少。究其原因，實踐中對于一些問題的認定存在爭議是通往刑罰之門的絆腳石。

行為犯還是結(jié)果犯？

在證券市場上，證券交易價格受諸多因素的影響，即使行為人實施了刑法禁止的操縱行為，但由于行為人意志以外的原因，其操縱行為未能對證券交易價格產(chǎn)生影響，甚至由于種種原因，證券交易價格產(chǎn)生了逆向變化，使行為人慘遭損失。這種情況應(yīng)該如何認定呢？是犯罪未遂還是不構(gòu)成犯罪？

這是個頗有爭議的話題。但是筆者認為應(yīng)當認定為不構(gòu)成犯罪。國外的諸多立法例都認為操縱證券、期貨交易價格是行為犯，而我國刑法第182條規(guī)定，構(gòu)成本罪要達到“情節(jié)嚴重”的程度。但是如何認定“情節(jié)嚴重”呢？法律沒有明確的規(guī)定，也沒有相應(yīng)的司法解釋。

為指導(dǎo)司法實踐，最高檢和公安部聯(lián)合發(fā)文《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，該《規(guī)定》的第32條規(guī)定：“操縱證券、期貨交易價格，獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：１.非法獲利數(shù)額在五十萬元以上的；２.致使交易價格和交易量異常波動的；３.以暴力、脅迫手段強迫他人操縱交易價格的；４.雖未達到上述數(shù)額標準，但因操縱證券、期貨交易價格，受過行政處罰二次以上，又操縱證券，期貨交易價格的?！边@其實就是“情節(jié)嚴重”在司法實踐部門的認定標準。因而在我國，操縱證券、期貨交易價格罪是結(jié)果犯，以侵害行為產(chǎn)生相應(yīng)的法定結(jié)果為構(gòu)成要件。如果沒有出現(xiàn)法定結(jié)果，由于欠缺構(gòu)成要件而不構(gòu)成犯罪。由于失敗的操縱行為一般都達不到成立本罪所要求的“情節(jié)嚴重”的程度，容易據(jù)此認定行為人不構(gòu)成犯罪。此外，我們也可以依據(jù)刑法總則的規(guī)定來判斷，據(jù)刑法第13條的規(guī)定，未能對證券交易價格產(chǎn)生影響的操縱失敗的行為因情節(jié)顯著輕微、危害不大而不認為是犯罪。

還有漏網(wǎng)之魚嗎？

證券市場猶如一架精密的儀器，它的正常運作需要無數(shù)個零部件嚴絲合縫地配合。而操縱證券、期貨市場價格行為的實施也有其自己的“團隊”。組成“團隊”的各個主體就是共同犯罪人。就刑法共同犯罪的理論而言，這并不存在爭議，然而實踐中許多本該受到刑罰處罰的主體卻沒有受到法律的制裁，這張“疏而有漏”的法網(wǎng)使得本罪的刑法威懾作用大打折扣，也損害了法律鐵面無私、公正不阿的公眾形象。

操縱證券、期貨交易價格罪離不開三個關(guān)鍵的環(huán)節(jié)：融資、二級市場的運作和一級市場的配合。在每個環(huán)節(jié)中我們都會發(fā)現(xiàn)此罪的“漏網(wǎng)之魚”。

首先，在融資階段，作為融資的中介人（多為營業(yè)部扮演）深諳市場需求，有些中介人還提供一條龍服務(wù)，除尋找出資人外還積極幫助雙方制定融資協(xié)議，商定協(xié)議細節(jié)，有些還提供優(yōu)良的售后服務(wù)，肩負監(jiān)管協(xié)議安全執(zhí)行的重擔(dān)。此般中介人，往往聰慧過人，司法人員難以推定其具有主觀惡意。因此，融資中介人往往完全符合操縱證券、期貨交易價格罪的主客觀構(gòu)成要件。對于出資人而言，判斷其是否可能構(gòu)成共犯的關(guān)鍵在于其是否明知融資中介人的操縱意圖。如果出資人明知而仍將資金交由融資人操控，這就構(gòu)成本罪，否則不宜認定其構(gòu)成犯罪。

其次，在二級市場的運作階段，發(fā)號施令的幕后操縱者和前臺的操盤手輕車熟路地將股價玩弄于股掌之中。而事實上，營業(yè)部和媒體也扮演著重要的角色。營業(yè)部主要作用在于為莊家提供股東卡。這是莊家操縱手段分倉、倒倉和對敲的必備工具，沒有不同的股東賬戶，這樣的行為根本無法實施。營業(yè)部為了滿足莊家需要大量股東賬戶的燃眉之急，為其提供大量股東賬戶，通過出售身份證和股東卡，以收取交易手續(xù)費，并牟取不義之財。權(quán)威媒體的股評對操縱行為客觀上起到了一定的幫助作用，但是筆者認為，只有在股評人員持直接故意的主觀惡意時才構(gòu)成共同犯罪，否則不宜認定其犯罪。

最后，很多莊家會在一級市場采取一定的措施以配合二級市場的運作。在公司安插的董事一般情況下是明知其有操縱行為而為其工作、賣力的，依法律規(guī)定，符合本罪的主客觀方面，完全符合操縱證券、期貨交易價格罪的構(gòu)成要件?！?/p>

（作者單位：華東政法大學(xué)）

編輯：朱軍