編者按：ATM機出故障，取1000元卡里才扣1元，如此好事，許霆覺得發(fā)財?shù)臋C會來了，提取了17.5萬元巨款后潛逃，一年后被抓獲的許霆日前被廣州市中院以盜竊罪判處無期徒刑。該判決一出，引發(fā)了諸多熱議。有人認為法院判得妥當，有人認為無期徒刑過重，有人甚至認為許霆無罪。許霆被判無期到底冤不冤呢？近日，廣東省高院裁定該案一審判決“事實不清，證據(jù)不足”，撤銷判決，發(fā)回重審。結果如何，我們拭目以待。

定罪量刑應精確

□文/車浩

從許霆案所引起的巨大反響中，明顯折射出中國社會近年來潛移默化的變化，尤其突出的是，刑法作為涵蓋社會倫理底線、保護重大利益、掌握公民生殺予奪大權的法律，無論是在立法層面的制定，還是司法層面的裁判，都不能再以一種“低調(diào)”的方式進行了，相反，在法治社會的進程中常常被無可躲閃地推到了輿論最前沿。許霆案引發(fā)的大討論就是一個例證。

筆者認為，從專業(yè)的精確化角度來看，許霆案在定罪量刑上似值得商榷。首先，在定罪環(huán)節(jié)需要被細化的是，許霆的行為分為前后兩個階段，第一次從ATM機中取出1000元的行為不能認定為盜竊。只有在第一次取出1000元而看到機器只反應為1元時，許霆才開始意識到機器出錯，然后惡意地利用了這一漏洞，本著非法占有的目的，繼續(xù)取錢，這之后的行為才算“秘密竊取”的行為。也就是說，意識到機器出錯后惡意利用的行為始為刑法上的“盜竊”，犯罪數(shù)額也必須從這一時點之后開始認定，之前的行為在自然性質上屬于偶然，在法律性質上則屬于不當?shù)美?，不能進入盜竊罪的范圍。這里涉及刑法上一個基本原則，也就是“意行同在”，或者說“主客觀相統(tǒng)一”。故意必須與行為的起始點相對應，只有在盜竊故意支配下才存在盜竊行為，刑事司法中的認定必須精確，盜竊犯作為一種數(shù)額犯，數(shù)額多少完全可能影響定罪量刑。雖然，1000元在許霆案中尚不足以起到降低刑格或出罪的作用，但是仍然需要在判決中對犯罪數(shù)額做出準確說明。

在量刑上，對許霆判處無期徒刑的依據(jù)是認定ATM機屬于“金融機構”。我認為這一認定在法律適用上存在偏差。法官解釋法律，不能脫離開規(guī)范目的。入室盜竊17萬元和從銀行金庫中盜竊17萬元在財產(chǎn)損失的結果程度上本來并無二異，但是法律卻對“盜竊金融機構”做出格外嚴厲的打擊，由此可見，刑法在這里不僅僅是單純地保護財產(chǎn)法益，更重要的是，對設防嚴密、公眾高度信賴的財產(chǎn)流通中心進行盜竊，往往需要有周密的犯罪計劃和高超的犯罪手段，這不僅表明行為人的主觀惡性極大且犯意堅決，而且在客觀上也動搖了公眾對金融機構的信心。相比一般的盜竊行為，盜竊金融機構更大程度地顯示了行為人對法的敵對意思，更大程度地震驚公眾的法意識和法信賴，更大程度地破壞了法秩序的安定與和平。盜竊遍布大街小巷的ATM機與盜竊重兵把守的銀行，即使在盜竊數(shù)額上相同，但就立法評價的目的而言，在行為性質上卻有著顯著區(qū)別，不能隨便劃入一個量刑額度。因此，我認為，ATM機不屬于“金融機構”，對許霆判處無期徒刑是過重了。■

對外經(jīng)貿(mào)大學法學院講師，北京大學刑法學博士

法律解釋的擴張與限制

□文/劉言浩

許霆案的法律解釋有兩處關鍵點：一是許霆的行為是否是刑法意義上的盜竊；二是ATM機是否可以解釋為金融機構。如果許某的行為是刑法意義上的盜竊，且ATM機可以解釋為金融機構，則盜竊罪和無期徒刑的結果是一個合法的結論。

最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪。從該解釋中可以看出，盜竊罪要求主觀上的非法占有目的和客觀上秘密竊取公私財物數(shù)額較大，或者多次盜竊公私財物的行為。許霆的非法占有目的是明顯的，并不存在解釋的難度，因為許霆取錢時的確想將取出的款項據(jù)為己有，至于事后出于害怕或后悔愿意退還錢款只是一個量刑情節(jié)而已，并不影響行為時主觀目的的定性。

從立法或司法解釋中，我們找不到對秘密竊取的更進一步的解釋。在分析許霆的客觀行為是否為“秘密竊取”時，則出現(xiàn)了一個重要的特殊因素：許霆的行為并非系爭款項實現(xiàn)移轉占有的唯一原因。在取款時，許霆先向ATM機輸入取款指令，而出了故障的ATM機“自愿地”將款項吐出交給了許霆。導致款項的占有從銀行方面轉移到許霆手中的原因有兩個：許霆的指令和ATM機的“自愿行為”。這樣的行為細節(jié)與傳統(tǒng)意義上的盜竊顯然是有所區(qū)別的。按照一般的理解，盜竊行為是行為人以秘密的方式直接實現(xiàn)對財物的轉移占有。也就是說，在行為與結果的因果關系上，行為人的行為是造成財物轉移占有的唯一原因、直接原因。而本案中，系爭錢款轉移占有的結果是由兩個原因造成的，在一定程度上，可以說，ATM機的故障是錢款轉移占有的直接原因、主要原因。如果ATM機不出故障，則許霆無論輸入多少次指令，也不可能拿到系爭的款項。有避免損失發(fā)生最后機會的一方是銀行。

實際上，從行為的本質屬性來看，許霆的行為倒與民事中的欺詐更為符合。欺詐是典型的多因一果行為。本案與其他欺詐行為一樣，被害人都是在加害人的欺詐之下自覺地將自己的財物交給加害人。如果許霆是面對一個無行為能力人哄騙其交出財物，其行為當然屬于欺詐。ATM機作為金融機構設施的一部分，處于故障狀態(tài)，不能辨別、控制出款的數(shù)量，與無行為能力的自然人在法律上并沒有什么本質的區(qū)別。因而，從民法的角度而言，許霆的行為屬于欺詐當無疑問，銀行可以通過民事訴訟的方式獲取救濟。

因此，從法律解釋方法的角度來講，法院的一審判決采用了擴張解釋的方法，對刑法中盜竊的含義作了擴張解釋，將被害人主動交出財物的行為也解釋到盜竊的含義之中。如果對盜竊作限制性的解釋，認為盜竊不包括被害人主動交出財物的行為，則結果就會大相徑庭了。而對刑法條文做擴張或限制的解釋，則取決于法院的政策考量和價值判斷。由此可以看出，法律解釋方法對于個案處理的具體結果，可謂意義重大?！?/p>

上海市第一中級人民法院研究室副主任

刑法應當“溫情”一點嗎？

□文/高一飛

潛逃一年被抓獲的許霆被廣州市中院以盜竊罪判處無期徒刑，這一判決出來后，網(wǎng)友和評論家們有很多評論，大多數(shù)人認為許霆判刑過重。這種感覺當然是對的，因為裁判違背了常理常情，也就違背了人性，但許霆的行為構成盜竊罪，又無法定減輕情節(jié)，那么，明顯應當輕判的理由在哪里呢？

現(xiàn)代刑法意義上的罪刑均衡主張行為應與其行為的可予刑罰譴責性相適應。因為犯罪的性質，從其惡性程度上講，不能光看行為后果，還在于行為人的主觀惡性和人身危險性的大小，即行為應受刑罰譴責度的大小。在決定刑事責任大小的問題上，責任能力（年齡、精神狀態(tài)）、故意與過失等是一般人所熟悉和能夠比較容易理解的內(nèi)容。之外，又提出了（適法的）期待可能性這一因素。

可作為“期待可能性”腳注的最早且最典型的判例乃1879年3月23日德意志帝國法院第四刑事部所作的“癖馬案”判決。情況大致如下：被告人本是受雇某一固定雇主的馬車夫。多年來他一直駕馭著一輛雙轅的馬車，其中一匹名為萊倫芳格的轅馬有以馬尾繞住韁繩并用力壓低行走的惡癖。1896年7月19日，雇主又命令該馬車夫駕馭其馬車出行。馬車夫要求更換轅馬，遭到雇主的拒絕。馬車夫不得不趕著該馬車出行。結果途中該轅馬又一次癖性發(fā)作并狂躁起來，馬車夫完全失去了對該馬車的控制。結果，驚馬撞倒了在路旁行走的鐵匠，致其腳部骨折。德帝國檢察官以“過失傷害罪”對馬車夫提起了公訴，但原審法院宣告被告無罪。檢察官又以原審判決不當為由，向德帝國法院提起上訴，帝國法院駁回了上訴。

駁回上訴的基本理由是：馬車夫雖然“認識”到該馬有以尾繞韁的癖性并可能驚馬傷人的后果，但他已經(jīng)提出了更換轅馬的要求，是雇主不但不許其換馬，反以解雇相威脅。這種情況下，以人之常情看，法律很難期待被告人做出對抗雇主命令、拒絕駕馭馬車以致丟掉自己的“飯碗”的“適法”舉動來。此即后人所謂的“適法期待不能”。此后確立的期待可能性理論認為法律應當符合人性，這一理論被認為是刑法為人性的弱點流下的“溫情的眼淚”，以中國人的理解，就是“情有可原”、“法不外乎情理”。由此出現(xiàn)了一種影響刑事責任的新的理由，評判是否有罪，也可以作為從輕或減輕處罰的理由。

許霆一案中出現(xiàn)的情況，是面對被害人一方因技術原因出現(xiàn)的過錯，由于人性的弱點，不少人面對他遇到的情況可能都難抵誘惑，期待他不這樣做的可能性降低，他“貪便宜”的做法，與有預謀的盜竊行為相比，人身危險性也要低，此時，刑法要為這種人性的弱點流下“溫情的眼淚”，減輕其處罰。

現(xiàn)在的問題是，我國法律并沒有規(guī)定期待可能性理論，因而法官并不能直接適用這一情況減輕被告人的處罰。對此，刑法第六十三條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！币虼?，本案是否可以適用犯罪分子“不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”的“特殊情況”來處理，可以根據(jù)刑罰理論和人之常情，報最高人民法院核準，在法定最低刑----無期徒刑之下選擇一個適當?shù)挠衅谕叫痰奶幜P呢？■

西南政法大學法學院教授

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