摘 要：司法能動或是司法克制體現(xiàn)了法官釋法的意識形態(tài)。司法能動和司法克制是法官在司法中進行自由裁量時享有多大的自由或者受到多大的限制問題，并沒有一個絕對的標準可供遵循。在我國當下，去除僵化的司法克制與無序的司法能動，并且實現(xiàn)司法克制下的司法能動應是明智的選擇。

關鍵詞：司法克制；司法能動；法律解釋

中圖分類號：DF8

文獻標識碼：A

一、問題的提出

司法能動或是司法克制體現(xiàn)了法官釋法的意識形態(tài)。司法能動的基本宗旨是法官應該為各種社會不公提供司法救濟，并運用手中的權力，尤其是運用將抽象概括的法律保障加以具體化的權力去實現(xiàn)社會正義。而司法克制則要求法官在司法過程中嚴謹?shù)貓?zhí)行法律的意志，盡可能地不滲入法官個人的信仰與傾向。當然，司法能動與司法克制的區(qū)別更多只是在程度上而非性質(zhì)上。司法能動主義的維護者強調(diào)的是法官要“實現(xiàn)正義”的使命，從而輕視對司法權的限制；而倡導司法克制的人則傾向于強調(diào)在民主國家中對司法權所應該進行的限制，并通過各種方式對法官的自由裁量權進行限制^[1]。

長期以來，在司法過程中究竟應當堅持司法能動主義或是司法克制主義，無論在英美法系國家或是大陸法系國家，在學界是一個備受爭議的問題，并且在司法進程中也經(jīng)歷了諸多的抗爭與妥協(xié)。例如，以美國的司法審查歷史來看，19世紀末之前的傳統(tǒng)司法審查中的憲法解釋被看作是一種特別的制定法解釋，它主要是為了確定各種文件的意義而使用的一套常識性解釋規(guī)則。解釋時，首先看文件用語的通常含義，然后再通過上下文解釋它們。上下文包括某條文的其它用詞，然后擴展到整個文件更大范圍的語境，尤其是關涉文件的結構和主題以及其顯然要達到的目的方面。當時所認可的一個最基本假設是，憲法具有其起草者給定的、可以確定的含義，并且這個含義就是憲法解釋的目的或目標所在——它具有很大的權威性。但到了19世紀末期及之后，司法審查的性質(zhì)發(fā)生了明顯的轉(zhuǎn)變，最高法院開始擴張性地解釋憲法，支持變革的觀點認為，憲法的含義應當根據(jù)新時代需要進行相應的理解，對于新時代的許多情況，當初的制憲者可能并沒有預見到，因此，對憲法含義的解釋也必須與時俱進。小霍姆斯便認為：法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。法律發(fā)展的關鍵因素就是對社會政策(即什么是對社會最好的)的考慮。在填補法律的空隙或漏洞這一點上，審判與立法沒有區(qū)別，不同的只是形式^[2]?，F(xiàn)代憲法解釋的主要任務并不是探究憲法用語的含義，而是注重將那些比較概括的含義適用于具體案件，然后根據(jù)案件所涉及的問題給以確切的內(nèi)容。這個過程的主要特征是一種“平衡”過程。而1954年Brown V. Board of Education of Topeka 一案則給了美國最高法院這樣的自信，即法院實際上也可以以一種獲得大部分美國人認可的方式推動重要的社會變革。這種自信對擴張最高法院用以推動進一步社會變革的權力是一個很大的促進。正如美國著名憲法學者阿奇博爾德·考克思所指出的：“最高法院的憲法判決經(jīng)常型塑著我們國家的歷史進程。”^[3]因此，傳統(tǒng)的司法審查——局限于實施一部睿智的憲法所發(fā)布的明確命令——代表了司法克制主義一方，而現(xiàn)代司法審查——在包含籠統(tǒng)模糊原則的憲法所留下的“縫隙”間進行司法性立法——代表了司法能動主義一方。盡管司法能動主義已成為美國司法的主流意識形態(tài)，但對司法能動的辯護和批評的爭論在美國從來就沒有平息過。

在大陸法系，由于理性主義的成文法傳統(tǒng)，長期以來法官造法一直被視為異物，在理性主義觀念之下，法官只應探求法律意思，尋求法律理由，只需依“概念而計算”，或純粹的邏輯推演，無須也不應當進行目的考量、利益衡量和價值判斷，法官完全可從一個“法律體系”中邏輯地推出所有法律規(guī)范，從而解決糾紛^[4]。但是，隨著科學技術的進步，社會生活的發(fā)展以及思想觀念的改變，1794年普魯士法所設想的那種通過大規(guī)模立法來阻止法的發(fā)展的企圖，在今天已變得越來越不現(xiàn)實了。而在禁止拒絕裁判的原則下，法官造法在大陸法系已不再被視為異物，法官法在整個法源中有了一席之地。德國著名學者漢斯·普維庭教授指出，對廣為接受的法官造法的正當化基本原則雖仍有若干值得商榷之處，但并不存在太大的異議，法官造法在所有法秩序中都是必要的，而其核心在于造法的界限問題。因此，主張通過將尊重方法論作為造法的必要前提，造法的行使必須是慎重且抑制的，法官法的發(fā)展過程中應有輔助原則(如優(yōu)先考慮法律的條文解釋，立法者的意思以及現(xiàn)行法律構成，造法必要者負有對其主張的證明責任等)，尊重根據(jù)程序法上的規(guī)定而產(chǎn)生的界限等方面來對法官造法進行必要的制約^[5]。

對于我國來說，在司法過程中應當秉持司法能動或是司法克制顯然是更為復雜的問題。以我國立法的粗疏與抽象的特征來看，應采司法能動來彌補立法之不足；而以我國法官整體公信力尚未建立的現(xiàn)狀出發(fā)，采司法克制也許才是上策。從我國法律發(fā)展歷史來看，法院及法官從沒有被賦予造法的權力，實務中也一直強調(diào)依法司法，代表了司法克制主義。但我國最高法院卻擁有各國最高法院均望塵莫及的制定抽象性司法解釋的權力，各地法院似也有創(chuàng)新審判制度和創(chuàng)設判例的能力^[6]，這又代表了司法能動主義。學者們的看法也有較大的差異，有學者認為在法律方法演進的過程中，司法能動性的崛起是中國法治發(fā)展的必然，并將逐步地成為法律方法的基礎。而司法能動性是一種司法哲學觀，是法官在司法過程中采取的一種靈活方法，秉承一定的法律價值，遵循一定法律規(guī)則，創(chuàng)造性地適用法律，理性地作出判斷，從而不斷地推動社會政治、經(jīng)濟、法律、文化等的變革和發(fā)展^[7]。“法律的基本價值取向在于在動態(tài)中實現(xiàn)民主與效率、個人權益與社會利益的最佳結合。因此，訴訟中的司法能動性，首先就要求法院在一切可能的條件下，勇敢地承擔艱巨的社會責任，綜合和協(xié)調(diào)不同的社會利益，推動法律不斷地向前發(fā)展，成為公平與正義的化身，法律的代言人?！?sup>[8]但有學者認為，我國目前處于法制建設的初級階段，嚴格法治的規(guī)則意識還沒有建立起來，我們還沒有樹立法律至上的觀念，在改革開放的初期，我們存在的問題是法律規(guī)則不健全，但近些年突出的問題是已有的規(guī)則得不到很好的執(zhí)行，法律人也缺乏將法律作為目的并準備為之獻身的精神，在我國首先必須確立的是對規(guī)則所保持的克制與謙抑的信念。法官的任務就是根據(jù)法律，哪怕是殘缺不全的法律解決當下的案件。因為立法者所創(chuàng)設的規(guī)范，即使再詳細或全面，也不可能完善到為每一個案件立法。法官應置身于職業(yè)的立場分析案件，解決糾紛，最多是在法條模糊的時候，臨時客串一下：設計假如自己是立法者面對案件時該如何處理，而不是真的以為自己是立法者。因此，司法克制主義應是我國法官釋法的意識形態(tài)^[9]。

二、司法能動抑或司法克制

司法能動抑或司法克制選擇之困難在于其并不是一個非此即彼的問題，而是一個程度不同的問題。從嚴格的守法主義角度出發(fā)，人們期望法官釋法而非變法。法官的當務之急，是尋找規(guī)則，表達對法律和法治的忠誠。但法院所承擔的司法救濟職責及司法最終解決的原則又使得法院不得拒絕受理與裁判訴諸法院的案件，而法律的穩(wěn)定性與滯后性卻并不能保證可以為每一個個案提供裁判規(guī)則，因此，“法官確實在立法，并確實在做基本的社會選擇”，然而，“人類制度之所以能夠存續(xù)下來，是因為我們大都能心懷各種矛盾的信念而泰然處之，這雖在哲學上令人煩惱，但卻是事實?！?sup>[10]

事實上，司法能動和司法克制并不能簡單地歸結為這樣一種觀點，即奉行能動主義的法官就是在“立法”，而崇尚克制主義的法官就僅僅是在“解釋法律”。例如，關于法律解釋的目的就有“探求立法意圖”、“達致真理”、“確立裁判規(guī)范”等諸多不同的觀點，而法官在個案中是在探求立法意圖或是達致真理和確立裁判規(guī)范也并無絕對的標準，德國法學家拉倫茨指出：“假使以為，只有在法律文本特別‘模糊’、‘不明確’或‘相互矛盾’時，才需要解釋。那就是一種誤解，全部的法律文字原則上都可以，并且也需要解釋。需要解釋本身并不是一種——最后應借助盡可能精確的措辭來排除的——‘缺陷’，只要法律、法院的判決決議或契約不能全然以象征性的符號語言來表達，解釋就始終必要?！?sup>[11]因此，不能簡單地說，解釋就是守舊而完全沒有創(chuàng)新，解釋與立法的邊界在某些情況下同樣是模糊的。以美國憲法解釋為例，現(xiàn)代憲法解釋者給予了正當程序條款非常廣泛的含義：它保證人的基本權利不受任意剝奪。然而，憲法并沒有明確規(guī)定哪些權利是基本權利，怎樣才算任意剝奪；法官必須通過審判實踐逐步給出答案。同樣，平等保護條款保證公民不會受到不合理的不平等或者區(qū)別的待遇，標準的表述就是：處于同等條件下的人應得到同等待遇。但解釋者不得不詳細說明，哪些區(qū)別待遇是不合理的^[1]42。在個案中法官在給出的答案和說明中僅僅是在“探求立法意圖”或是在“確立裁判規(guī)范”，也是仁者見仁，智者見智。我們知道，在當今多元化的社會中，對法律解釋的定義顯然沒有一個統(tǒng)一的絕對的標準，而法律制度是形式合理性與實質(zhì)合理性的統(tǒng)一體的觀點也并無太多的異議。但這并不意味著司法能動與司法克制就沒有判斷的標準或沒有區(qū)分的必要，司法權本身所固有的一些屬性也許可以為我們探詢一些可行的路徑。

在現(xiàn)代社會，司法權與行政權及立法權的界限可能已不如以往來得清晰，凱爾森指出：“嚴格地區(qū)分司法權與行政權的界限是一種理想的自由主義國家觀，但這種理想從未完全實現(xiàn)過?！?sup>[12]在現(xiàn)實的法律秩序中，法院以外的其他機關行使司法職能的現(xiàn)象大量存在，這些非司法機關必須對不法行為進行確認，同時按照法律規(guī)定作出相應的制裁。尤其是稅務和警察機關，他們履行的職能實際上具有司法的或準司法的性質(zhì)。當社會情勢的發(fā)展要求授予行政機關更廣泛地介入、干預社會經(jīng)濟和文化生活的職權時，行政機關行使與特定行政職能有機聯(lián)系的司法職能的傾向也就隨之興起。同樣，任何一個國家的法律制度都沒有將司法機關和行政機關排除在創(chuàng)造一般法律規(guī)范的范圍之外，許多國家都允許和承認司法機關和行政機關具有某種程度上的立法權，他們不僅在制定法和習慣法基礎上，并且還直接在憲法基礎上從事立法^[13]。當然，盡管現(xiàn)代司法權和立法權、行政權之間在職能上的區(qū)分有一定的模糊，但他們之間的界線依然存在。在一個法治社會里，法院即使對某一法律作出其違憲的裁判，也不能代替立法機關對此進行立法。當司法機關對法律未規(guī)定的事件進行裁決時，法院只能在現(xiàn)行法律的框架內(nèi)，運用類推以及擴張解釋的方法進行裁判，而不能自行決定制定新的法律。同時，法院在處理行政訴訟案件中，只能命令行政機關作出新的行政處分，而不能代替行政機關直接作出行政裁決^[14]。更為重要的是，法官并不擁有也不可能擁有一種可以挑揀并推翻“惡法”的漫無邊際的權力，司法權行使的前提是存在案件和爭議。正如法國學者托克維爾所說：“要使法院發(fā)揮作用，就得有爭訟的案件。要使法官進行裁判，就得有提交審理的訴訟案件。因此，只要沒有依法提出訴訟的案件，司法權就沒有用武之地。司法權存在那里，但可能不被行使?！?sup>[15]

英國“權力大臣調(diào)查委員會”在定義司法權時指出：“一個真正的司法裁決是以兩方或多方之間的一個既存的爭辯為前提的，它包括四個要點：(1)爭辯的雙方提起訴訟；(2)若爭辯在于事實問題，通過當事人提供的證據(jù)，并通常借助于當事人或其代理人，對事實加以確認；(3)若爭辯在于法律問題，則當事人進行法律辯論；(4)針對全部事項作出的裁決要依據(jù)從爭辯中發(fā)現(xiàn)的事實以及在這些事實的基礎上適用法律，包括針對所爭辯的任何法律問題的裁決?！?sup>[16]在今日，隨著訴權保障的憲法化及為防止公民權利受到立法權和行政權濫用的損害，各國法律已大大放寬對當事人起訴條件的限制，案件與爭議的條件已有明顯淡化的趨勢，但尚無任何國家明示在沒有案件與爭議的前提下，司法權可以主動行使。因此，案件與爭議構成對司法權出擊的首要制約。

其次，盡管法院應當為社會不公提供司法救濟，但法院的管轄權顯然受到主管問題的限制。司法權所審理的糾紛必須是“法律上的爭訟”，即指以適用法律能夠終局性地解決對立當事人之間關于具體的權利義務的糾紛^[13]209。因此，具有高度政治意義的統(tǒng)治行為或政治問題，軍事、外交問題，屬于立法權和行政權自由裁量權限的問題，純屬有關思想，信仰的紛爭等，不能成為司法權的審理對象。法院對社會生活進行干預的權力是有限的，法官對法律的適用與解釋必須受制于提交給其而法院也有權管轄的案件與爭議的限制。

再次，法官負有對裁判中法律解釋合理性的證明責任，并且必須經(jīng)受當事人和社會的雙重檢驗。法官的證明責任不但包括對法律文本解讀合理性或為何作出與先例不同的解讀的論證，還可能包括對一個可能引發(fā)不具備起訴條件或不屬法院主管的爭議的論證。同時，當事人可以通過行使上訴權質(zhì)疑法官對法律的解釋，而社會通過諸如“公共輿論”這樣的制約機制也可在一定程度上抑制法官做任何不能獲得相當部分國人支持的事情。因此，對法官法律解釋證明責任的課加、審級制度的合理建構、審判公開機制的健全都將有效制約司法權的濫用。

我們生活在一個充滿沖突與紛爭的世界，一般而言，“我們社會中的大多數(shù)成年者，都傾向于安全的、有序的、可預見的、合法的和有組織的世界；這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險事情都不會發(fā)生。”^[17]為了化解沖突，實現(xiàn)社會生活的有序與安全，人類創(chuàng)造了多種糾紛解決機制并最終選擇法律作為規(guī)范人類行為、調(diào)控社會生活的主要方式，其最主要的原因在于法律以其確定性、可預見性和連續(xù)性，不僅為社會主體的行為提供指引并預見其行為后果，而且通過司法審判使糾紛的解決在很大程度上擺脫了主觀隨意性和偶然性的弊端。因此，法官在司法過程中嚴謹?shù)貓?zhí)行法律的意志，而盡可能地不滲入法官個人的信仰與傾向的司法克制主義顯然是我們應該秉持的。另一方面，我們也應當意識到，采納那些為人們提供一定程度安全保障且界定頗為精確的規(guī)則，在某些情況下并不足以創(chuàng)造出令人滿意的社會生活方式。因為，人類社會是多元價值的綜合體，它不僅要求法律有助于實現(xiàn)社會生活的安全與秩序，而且關注法律是否適合實現(xiàn)當下社會生活的基本目標。法律制度應是形式合理性與實質(zhì)合理性的統(tǒng)一體，形式合理性要求“法律規(guī)范必須清晰、適度、公開、非溯及既往、規(guī)則之間的協(xié)調(diào)一致、有明確的效力范圍和制裁方式”等；而實質(zhì)合理性則是以符合價值取向為其規(guī)定性，即“法律必須體現(xiàn)人民主權原則”、“承認和保護公民的普遍權利和自由”、“對一切正當利益施以無差別的保護”等^[18]。在個案審理中，法官對法律實質(zhì)合理性的解讀必然體現(xiàn)其對當下社會現(xiàn)實的價值判斷，“一旦過去的價值判斷不再與現(xiàn)在的價值判斷相一致，那么遵循先例與正義之間就會發(fā)生沖突。”^[17]341美國聯(lián)邦最高法院法官在1896年“普萊斯案”及1954年“布郎案”中對憲法確立的平等原則的不同解讀，最好地詮釋了法律適用與解釋的本質(zhì)。而德國當代著名法學家拉德布魯赫在其早年與晚年的不同學術生涯中，就法律的確定性與法律正義的爭議更是提出了兩種對立的觀點。早年他高估了法律安定性的價值，認為，法的確定性是法的基本的乃至首要的功能，法律秩序的存在要比法律的正義和功利更為重要^[19]。在經(jīng)歷了納粹統(tǒng)治后，晚年他則認為，“凡正義不被追求的地方，法律不僅僅就是‘非正確’，它甚至根本上就是缺乏法的性質(zhì)。因為，法律注定要為正義服務的?！?sup>[20]因此，法官有責任通過司法能動在維護法律秩序與實現(xiàn)社會正義之間維持一種有益的平衡。但這種司法能動應是可以預期的，應當是司法克制下的司法能動，法官對法律的適用與解釋不但要受到當事人提交案件與爭議的制約，而且要給出其合理性的證明，同時這種證明要能為當下社會關于該問題一般正義的理解所包容。

三、我國當下的司法能動與司法克制

以我國當下的司法現(xiàn)狀來看，一方面，與法治國家中法院往往居于社會關系調(diào)整過程中的核心地位相比，我國的法院在整個國家的權力結構中仍處于相當邊緣化的地位，司法的功能主要在于解決糾紛而非政策制定與形成，司法權尚未獲得真正意義上的獨立，并不足以抗衡行政權和立法權。在強大的行政權和立法權面前，司法權只能自覺地或被迫地保持克制。同樣，在個案的審理中，為規(guī)避政治風險與職業(yè)風險，法院與法官往往更傾向于關注法律文本的字面含義，而不過多地考慮社會的實質(zhì)正義，展示了一種機械決定論的法律解釋立場，司法克制已淪為僵硬司法的面具。例如，在中國的司法判決中，我們經(jīng)常看到一種固定的格式：“原告訴稱：……被告辯稱：……本院查明：……根據(jù)……現(xiàn)判決如下……”在這一模式中，它潛含了四種基本預設：首先，在一個案件中，有兩個各自獨立的領域，即事實與法律；其次，事實是絕對客觀的，而人類理性把握客觀實在的能力也是足夠的。法官只要遵循特定的程序，采用特定的技術，可以完全揭示事實真相；再次，法律是一個完整的體系，與事實之間是一一對應的關系；第四，法官所要做的只是借助于三段論式的邏輯推理，將從法律和事實這兩個前提中推導出結論^[21]。

另一方面，我國最高人民法院及地方各級人民法院和法官又享有幾乎不受限制的法律解釋權。首先，最高法院擁有完全不受當事人提交案件與爭議的限制以及不必給出任何證明的抽象性的司法解釋權?！白罡呷嗣穹ㄔ壕头ㄔ簩徟泄ぷ髦芯唧w應用法律的問題所做的解釋，很少直接用于它自己的審判過程中，更多的是指導下級法院的審判活動，它對下級人民法院的審判活動有普遍的約束力，它具有明顯的立法特征?！?sup>[22]事實上，許多法律制定出來之后最高人民法院都會發(fā)布一個關于適用該法律的意見或規(guī)定，即對該法律進行司法解釋，解釋的條文甚至遠遠多于法律條文本身^[23]。其次，各級法院的法官在個案中如果改變了法律適用的既定規(guī)則或司法先例時并不必給出充分的論證，當事人的訴權亦不構成對其有效的約束。例如，在曾備受關注的“張學英依與其同居人所立遺囑訴遺囑人之妻蔣倫芳給付受遺贈的財產(chǎn)案”關于該案詳情請參見：最高人民法院中國應用法學研究所.人民法院案例選(2002年第二輯)[M].北京：人民法院出版社，2002：77-87.中，一、二審法官在裁判文書中對于該案為何不適用《繼承法》的明文規(guī)定而直接以《民法通則》第7條關于民事活動不得違反社會公德的基本原則作出判決，沒有作出任何的說明。而在該案中法官對法律的適用，明顯地背離了特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則。同樣，在“饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭頌及中央電視臺等侵犯民間文學藝術作品著作權糾紛案”中，法官突破了《民事訴訟法》第108條第1款關于原告起訴資格條件的限制，受理了該案并判決原告勝訴。對此，法官所給出的裁判理由僅僅是：“原告作為依照《憲法》和法律在少數(shù)民族聚居區(qū)內(nèi)設立的鄉(xiāng)級地方國家政權，既是赫哲族部分群體的政治代表，也是赫哲族部分群體公共利益的代表。在赫哲族民間文學藝術可能受到侵害時，鑒于權利主體狀態(tài)的特殊性，為維護本區(qū)域內(nèi)赫哲族公眾的利益，原告以自己的名義提起訴訟，符合《憲法》和法律確立的民族區(qū)域自治法律制度，且不違反法律的禁止性規(guī)定?！眳⒁姡吼埡涌h四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭頌等侵犯民間文學藝術作品著作權糾紛案[J].最高人民法院公報，2004(7)：29.但是，如果籠統(tǒng)地以符合《憲法》和法律規(guī)定及不違反法律的禁止性規(guī)定就可以突破《民事訴訟法》關于起訴條件的規(guī)定，那么，關于起訴條件的規(guī)定也就不再具有實質(zhì)性的意義了。同時，在現(xiàn)行的審級制度下，大多案件在中級法院便得以終審，即便是在社會上具有重大爭議和法律價值的案件，當事人也無法通過上訴權的行使尋求更高一級法院對下級法院法律適用與解釋的審查。再次，在法院的裁判接受社會公共輿論的監(jiān)督方面，現(xiàn)有的公開審判制度并未為社會提供一個明確的標準，法院實際上擁有對公眾開放程度不同的掌控權。在《媒體與法院的緊張與沖突——制度與理念的再分析》一文中作者根據(jù)近年來最著名的刑事案件的公開審理情況將我國刑事案件對公眾開放的程度分為三個等級：秘密審判——公開審判——直播庭審，并指出秘密司法與群眾審判都是我國司法審判中應當盡可能避免的。參見：李詠.媒體與法院的緊張與沖突——制度與理念的再分析[J].中外法學，2001(2)：168.以媒體對庭審的采訪為例，自改革開放以來，最高人民法院先后頒布了3個關于庭審活動的司法解釋，在對新聞記者的管理方面，有“規(guī)則越來越嚴，彈性越來越大”的趨勢。而對庭審采訪寬嚴度的把握完全在于法院對現(xiàn)實情況的判斷，一般而言，如果法院認為新聞機構和記者與法庭比較合作，其報道對審判不會產(chǎn)生負面效果時，法庭的管理尺度會“寬”；反之則“嚴”^[24]。因此，在不受制于當事人提交案件與爭議，法官不必作出充分的證明，審級制度無法把關及公共輿論監(jiān)督有限的情況下，我國法官實際上擁有法律解釋的極大自由裁量權，司法能動處于無序狀態(tài)。

那么，我們應當如何去除我國當下僵化的司法克制與無序的司法能動?我國特定的政治結構與立法特征造就了我國的司法現(xiàn)狀，冀望于尋找一種“靈丹妙藥”來立竿見影地解決法官的釋法困境，恐怕只是一種不切實際的奢望。但是，我們或許可以通過一個合理的進路來平衡和改善我國司法克制與司法能動的沖突。

首先，嚴格規(guī)則主義應是我們必須堅守的陣地。改革開放以來，我國展開了全方位的立法工作，20多年來我國所制定的法律可能是全世界任何國家都無法比擬的，在已有的法律與規(guī)則沒有得到遵守和執(zhí)行的情況下，我們卻不斷地聽到無法可依并要求再立新法的呼吁，我國已出現(xiàn)了嚴重的“泛立法主義”傾向。同樣，中國的法官有一種立法中心主義的立場與情結，即身為法官不去研究如何根據(jù)現(xiàn)有法律解決案件，卻站在立法中心主義的立場，一廂情愿地考慮如何完善規(guī)范性的法律，自覺不自覺地將自己置身于立法者的角色。在對案件的研究中不斷地抱怨立法者的無能，認為立法者沒有考慮到所有的案情細節(jié)，以至于法官找不到現(xiàn)成的解決案件的方案，并不斷要求對成文法及時廢、立、改，導致釋法立場的錯位^[9]15。因此，在司法裁判中，嚴格規(guī)則主義應當成為確定法官權力的價值取向^[25]。法官的職責主要在于發(fā)現(xiàn)法律而非制定法律。但是，嚴格規(guī)則主義并不意味著僵化司法，而是倡導法官運用其智慧與經(jīng)驗把抽象的正義變?yōu)榫唧w的正義，并實現(xiàn)個案正義的最大化。

其次，最高人民法院及地方各級人民法院應對出臺立法性的司法解釋及司法創(chuàng)新保持必要的克制。由于我國“宜粗不宜細”立法傳統(tǒng)的影響，也許在短期內(nèi)尚不能完全改變最高人民法院通過不針對個案的抽象性的司法解釋指導下級法院審判工作的局面，甚而也無法改變未經(jīng)法律授權的審判制度乃至司法制度的創(chuàng)新。但是，最高人民法院及地方各級人民法院對此保持克制態(tài)度并逐步地規(guī)范自身的行為，是司法獲取公信力的必要前提。法院及法官對法律保持忠誠、對立法權給予必要的尊重、避免與行政權同質(zhì)化，也是司法最終實現(xiàn)獨立的重要基礎。司法的本質(zhì)仍主要應是為了對于個別權利侵害給予事后的救濟或制裁，而不是被當作國家積極介入社會生活的重要手段，更不是實現(xiàn)司法機構或法官個人功利性目的的工具。

再次，法院與法官的司法能動應逐步受制于當事人訴權的行使，受制于法官司法解釋證明責任的課加及公共輿論的監(jiān)督。當事人行使起訴權向法院提交案件是司法權運行和法官解釋法律的前提，當事人上訴權的行使是當事人對法官所作為法律解釋的質(zhì)疑，制度應當為當事人的這種質(zhì)疑提供相應的審級保障，使案件的法律價值與社會意義被獲準由合適的上級法院審查。而法官對法律解釋妥當性的充分證明是司法裁判正當性的必要象征。“法官必須為他們的意見作出詳細、經(jīng)過嚴格推理的辯護，因為這些理由馬上要經(jīng)受異議者的批評，而且還要經(jīng)受一大群法律評論家和法律學者長期的考驗?？赡苷且驗榉ü偃狈Αα俊蛘咧苯拥臋嗔?，所以他們的權威和聲望就特別建立在他們能夠為其行動提供具有說服力的理由之上?！?sup>[1]130-131

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Judicial Activism under Judicial Self-restraint

ZHANG Rong

(Faculty of law，Xiamen University，F(xiàn)ujian Xiamen 361005，China)

Abstract：Judicial activism or judicial self-restraint indicates a judge’s ideology while construing law. They are relevant to what liberty a judge has or what restriction a judge is under while he/she exercises his/her discretion in judicial process. Thus there is no compulsory criterion to follow. For China，it is wise to get over rigid judicial restraint and disordered judicial activism while choosing judicial activism under judicial self-restraint.

Key Words：judicial self-restraint；judicial activism；interpretation of law

本文責任編輯：唐 力