摘 要：2007年4月美國就中國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)機(jī)制問題提交WTO爭端解決機(jī)構(gòu)(DSB)以尋求解決。這是DSB受理的第一起就知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)機(jī)制問題所引發(fā)的爭端。本案的爭議核心是如何解釋作為“刑事門檻”的《TRIPS協(xié)定》第61條所規(guī)定的“商業(yè)規(guī)?！?。通過DSB解釋實踐，可以看出，“商業(yè)規(guī)?！钡慕忉屩鳈?quán)應(yīng)屬各成員所有，但解釋邊界受《TRIPS協(xié)定》第61條相關(guān)條件的限制，中國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)立法機(jī)制符合《TRIPS協(xié)定》，沒有必要繼續(xù)下降“刑事門檻”。美國對中國知識產(chǎn)權(quán)的施壓應(yīng)由單純要求“降低刑事門檻”轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭绾卧诮档驼娈a(chǎn)品的價格情況下加大對盜版的刑事打擊力度”。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；商業(yè)規(guī)模；刑事門檻；TRIPS協(xié)定

中圖分類號：DF62

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

中美知識產(chǎn)權(quán)爭端雖由來已久，但一直限于中美雙邊框架內(nèi)談判與磋商。2007年4月，美國將中國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)機(jī)制問題提交WTO爭端解決機(jī)構(gòu)(DSB)以尋求解決。這標(biāo)志著美國試圖啟用多邊機(jī)制解決中美雙方有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的爭議，這也是DSB受理的第一起就知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)機(jī)制所引發(fā)的爭端。無論該案最終如何解決，將會對如何合理解釋《TRIPS協(xié)定》第61條所規(guī)定的“刑事門檻”，進(jìn)而對如何協(xié)調(diào)各國刑事立法主權(quán)與WTO的關(guān)系產(chǎn)生重要影響。本文以著作權(quán)刑事保護(hù)為例，從WTO條文解釋實踐、“商業(yè)規(guī)?！钡慕忉屩鳈?quán)歸屬、《TRIPS協(xié)定》對解釋“商業(yè)規(guī)?！钡闹鳈?quán)限制等方面作初步探悉。

一、中美雙方知識產(chǎn)權(quán)爭端的法律焦點(diǎn)

《TRIPS協(xié)定》不僅對WTO各成員方知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實體權(quán)利規(guī)定了“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”是指WTO成員對知識產(chǎn)權(quán)的實體權(quán)利與程序權(quán)利的保護(hù)不得低于《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但可以給與更高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。這里的最低標(biāo)準(zhǔn)實際上是當(dāng)時發(fā)達(dá)國家保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的“現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)”，對廣大發(fā)展中國家而言，這些標(biāo)準(zhǔn)不是“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”，而應(yīng)當(dāng)是“較高標(biāo)準(zhǔn)”。，而且對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的民事程序、行政程序、海關(guān)程序、刑事程序等進(jìn)行了一體化的規(guī)定。其中，《TRIPS協(xié)定》第61條要求各成員方建立打擊盜版的刑事程序，中國作為WTO成員方，早在加入WTO前后，就已經(jīng)運(yùn)用刑罰打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的盜版。

中國1997年《刑法》第217條規(guī)定了侵犯著作權(quán)犯罪的“刑事門檻”，即“以營利為目的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！庇捎谠摋l對“刑事門檻”標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的模糊性，2004年11月最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)，對 “刑事門檻”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體量化：所謂“違法所得數(shù)額較大”，系指違法所得數(shù)額在3萬元以上；所謂“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，系指非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者，未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在1 000張(份)以上的。2007年4月，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》，進(jìn)一步降低了懲治盜版的“刑事門檻”：以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在500張(份)以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。

針對中國規(guī)定的打擊盜版“刑事門檻”，美國提出兩項指控：一是中國懲治盜版“刑事門檻”過高。美國認(rèn)為，盡管中國降低了懲治盜版“刑事門檻”，比如對盜版的刑事處罰起點(diǎn)由非法復(fù)制1 000張(份)降低到500張(份)，非法經(jīng)營數(shù)額由2004年前的10萬元降低到5萬元，但這還不足以從根本上解決在中國的嚴(yán)重盜版問題，因為盜版者將以該刑罰門檻作為“避風(fēng)港”，只要不超過該門檻，就可以放心復(fù)制、銷售盜版。美國認(rèn)為，該“刑事門檻”之下的盜版行為，仍然構(gòu)成《TRIPS協(xié)定》第61條規(guī)定應(yīng)予刑罰懲治的“商業(yè)規(guī)?！钡谋I版行為。二是中國“刑事門檻”的指向有問題。2004年12月的《司法解釋》第12條對如何計算“非法經(jīng)營數(shù)額”進(jìn)行了規(guī)定，對已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照“實際銷售的價格”或者“標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格”。美國認(rèn)為，以侵權(quán)產(chǎn)品的價格，而不是以被侵權(quán)的相應(yīng)合法產(chǎn)品的零售價格來確定“非法經(jīng)營數(shù)額”，就會出現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售價格或標(biāo)價越低，侵權(quán)者就能銷售或提供更多盜版產(chǎn)品，這樣即使達(dá)到《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的“商業(yè)規(guī)?！钡谋I版，卻因不能達(dá)到《刑法》中根據(jù)“非法經(jīng)營數(shù)額”定義的“刑事門檻”而免于刑事處罰。據(jù)此，美國指控中國沒有履行《TRIPS協(xié)定》第41.4條和第61條項下的義務(wù)^[1]。

《TRIPS協(xié)定》第61條明確規(guī)定：“成員方至少應(yīng)當(dāng)對具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)或盜版，提供刑事程序與刑罰予以懲處。可采取的刑事處罰應(yīng)包括監(jiān)禁和/或罰金，足以起到威懾作用，并保持與之相似罪行所處刑罰一致?！睋Q言之，只有達(dá)到“商業(yè)規(guī)?！?commercial scale)的盜版行為才構(gòu)成犯罪，要予以刑事處罰，這里的“商業(yè)規(guī)模”就是懲治盜版行為的“刑事門檻”。中美兩國爭議的焦點(diǎn)在于盜版達(dá)到怎樣的程度才構(gòu)成“商業(yè)規(guī)?！?中國認(rèn)為盜版數(shù)量達(dá)到500張(份)或非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到5萬元即構(gòu)成“商業(yè)規(guī)模”；而美國認(rèn)為這個門檻標(biāo)準(zhǔn)太高；至于具體的“刑事門檻”標(biāo)準(zhǔn)，美國卻沒有提出相應(yīng)的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，從美國將爭端提交DSB的行動來看，美國似乎試圖通過DSB確定一個比中國目前規(guī)定更低的“刑事門檻”，以達(dá)到統(tǒng)一WTO各成員方懲處盜版侵權(quán)的“刑事門檻”標(biāo)準(zhǔn)的目的。因此，本起爭端就涉及一個非常關(guān)鍵性的法律問題，即WTO的DSB將如何解釋《TRIPS協(xié)定》第61條規(guī)定的“商業(yè)規(guī)?！钡暮x問題。

二、解釋“商業(yè)規(guī)?！钡闹鳈?quán)歸屬問題

(一)WTO成員方對DSB解釋權(quán)的影響

目前大多數(shù)學(xué)者在討論DSB將如何解釋“商業(yè)規(guī)?！边@一問題時，都覺得不可預(yù)測性很大。因為，根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第3.1條規(guī)定，“DSB依照解釋國際公法的習(xí)慣規(guī)則澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定”。而該條款所指的“解釋國際公法的習(xí)慣規(guī)則”實際上就是《維也納條約法公約》第31條和第32條的解釋規(guī)則。由此，多大程度上的盜版構(gòu)成“商業(yè)規(guī)?！睂⑷Q于DSB的解釋實踐。于是，學(xué)者們提出最好能夠找到DSB對“商業(yè)規(guī)?！苯忉尩南壤?，然后加以引用。這個想法固然不錯，但問題在于本案爭端恰恰就是涉及如何解釋“商業(yè)規(guī)?！钡牡谝话?，不可能有解釋的先例。

實際上，上述討論的解釋規(guī)則是通常情況下的解釋規(guī)則，即對協(xié)定條款的司法解釋權(quán)限完全歸于DSB，但這并非絕對。在一些特殊情況下，對于一些特定條款的具體含義，DSB應(yīng)當(dāng)適當(dāng)尊重成員方做出的解釋。例如，《反傾銷協(xié)定》第17.6條(ii)款就對DSB解釋權(quán)進(jìn)行了限制，“專家組應(yīng)依照關(guān)于解釋國際公法的習(xí)慣規(guī)則，解釋本協(xié)定的有關(guān)規(guī)定。在專家組認(rèn)為本協(xié)定的有關(guān)規(guī)定可以做出一種以上允許的解釋時，如反傾銷當(dāng)局的措施符合其中一種允許的解釋，則專家組應(yīng)認(rèn)定該措施符合本協(xié)定”。在《反傾銷協(xié)定》解釋問題上，DSB之所以要適當(dāng)尊重成員方所做出的解釋，主要來源于《反傾銷協(xié)定》的明確規(guī)定。此外，盡管有關(guān)協(xié)定沒有明確規(guī)定DSB應(yīng)當(dāng)適當(dāng)尊重成員方對有關(guān)條款的解釋，但從國家主權(quán)原則可以推導(dǎo)出DSB應(yīng)尊重成員方的解釋。例如，GATS第14條(a)款規(guī)定，成員方“為保護(hù)公共道德或維護(hù)公共秩序所必需的措施”，可作為不遵循GATS各項規(guī)定的例外措施的抗辯。 在“美國賭博服務(wù)案”美國禁止通過網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程提供的賭博服務(wù)，但不禁止國內(nèi)“面對面”提供的賭博服務(wù)。原因在于美國認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)賭博對公共道德和公共秩序帶來諸多威脅：如有組織的洗錢、對未成年人的危害以及對人體健康的危害等。作為本案申請方的安提瓜則不同意美國對公共道德與公共秩序的解釋。中，就涉及到“公共道德”和“公共秩序”的解釋問題。專家組認(rèn)為：“對于WTO成員方而言，這些概念(指公共道德和公共秩序)可以由于時間和地點(diǎn)的不同而有所差異，其含義取決于一系列因素，包括占主流地位的社會、文化、倫理和宗教價值……因此，各成員應(yīng)擁有一定的政策空間，根據(jù)各自的價值體系和標(biāo)準(zhǔn)，界定和適用其本國領(lǐng)土內(nèi)的公共道德和公共秩序?！?sup>[2]由此可見，對WTO多邊協(xié)定的解釋問題上，成員方在兩種情況下，擁有較大的主權(quán)空間：一是具體協(xié)定中明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)尊重成員方的解釋，如《反傾銷協(xié)定》第17.6條(ii)款；另一種是不存在一個為所有WTO成員所共同接受的價值標(biāo)準(zhǔn)的情況，如有關(guān)“公共道德”或“公共秩序”的解釋問題。

(二)WTO成員方對“商業(yè)規(guī)?！苯忉尩闹鳈?quán)歸屬

懲罰盜版刑事門檻的“商業(yè)規(guī)模”涵義的解釋，如果屬于上述兩種情況之一，那么WTO各成員方的解釋會較大程度得到DSB的尊重。《TRIPS協(xié)定》第41條規(guī)定：“各成員應(yīng)根據(jù)其法律保證本編規(guī)定之實施程序得以利用，以便采取有效行動制止任何侵犯本協(xié)定所涵蓋之知識產(chǎn)權(quán)，包括阻止侵權(quán)的迅速救濟(jì)措施和制止進(jìn)一步侵權(quán)的救濟(jì)措施?！备鶕?jù)該條規(guī)定，成員方“保證本編規(guī)定之實施程序(包括刑事程序)得以利用”的義務(wù)之前提是“根據(jù)其法律(under their law)”。換言之，不同的成員方可能以不同的法律履行以刑事處罰保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。鑒于此，《TRIPS協(xié)定》在其序言中明確指出：“就實施與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定的有效和適當(dāng)手段而言，應(yīng)當(dāng)考慮到各國法律制度的差異?！逼┤纾绹?guī)定盜版的刑事門檻為“如違法復(fù)制或銷售一份侵犯其零售價格超過1 000美元的，可處最高一年有期徒刑^[3]。若違法行為涉及在任何180天內(nèi)復(fù)制或發(fā)行至少10份侵犯其零售價格超過2 500美元的，可處最高罰金為25萬美元或不超過5年的監(jiān)禁”^[4]。日本則將任何侵犯著作權(quán)的侵權(quán)行為定為“犯罪行為”^[5]。2007年4月在法國斯特拉斯堡召開的歐洲議會議程之一就是辯論關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪中“商業(yè)規(guī)?！钡臉?gòu)成問題。中國則規(guī)定故意盜版構(gòu)成犯罪必須是侵權(quán)復(fù)制數(shù)量達(dá)到500張(份)或者非法營業(yè)數(shù)額達(dá)到5萬元。對于各成員方規(guī)定的不同“刑事門檻”，《TRIPS協(xié)定》第41條與前言明確要求予以尊重。換言之，所謂《TRIPS協(xié)定》統(tǒng)一各成員方保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的刑事程序，這種統(tǒng)一是有限度的，即統(tǒng)一到對“商業(yè)規(guī)模”的故意盜版要予以刑事處罰，至于何種程度的盜版構(gòu)成“商業(yè)規(guī)?！保淌绿幜P中罰金的數(shù)額或者刑期的設(shè)定，則主要由各成員方“根據(jù)其法律”而定。

《TRIPS協(xié)定》之所以允許各成員方自行規(guī)定或解釋“商業(yè)規(guī)模”，深層次原因就像對“公共秩序”的解釋，各國的刑事犯罪理念以及運(yùn)用刑法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的理論均存在較大差異。

首先，成員方對于刑罰犯罪的理論認(rèn)識不一。譬如，美國刑法中的犯罪概念是一種偏重于定性的規(guī)定，即把犯罪界定為是一種可以引起刑事訴訟程序并導(dǎo)致刑法適用的違法行為，不強(qiáng)調(diào)社會危害性程度，在立法中定量規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)很低，基本上不論涉及數(shù)量、金額有多少，只要有違法行為就可以認(rèn)為是犯罪。而中國刑法的犯罪概念則認(rèn)為，社會危害性和刑事違法性要統(tǒng)一，定性與定量要統(tǒng)一，具體到知識產(chǎn)權(quán)犯罪中則要求數(shù)額較大或情節(jié)嚴(yán)重。鑒于理論上的差異，在中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律框架中，有民事制裁、行政處罰和刑事處罰三種形式，刑事處罰只適用于嚴(yán)重的違法行為，而將一般的違法行為的處罰空間留給了行政執(zhí)法，行政處罰的手段包括罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等。而美國相應(yīng)的只有民事侵權(quán)賠償和刑事追訴兩種方式，中國的行政處罰程度與美國刑法中對輕罪的處罰基本相當(dāng)，都偏向于適用財產(chǎn)懲罰的措施^[6]。

其次，刑法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的價值取向不同。運(yùn)用刑法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)一般基于以下兩種理論：一是保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)；二是維護(hù)競爭秩序，各國的差異就在于保護(hù)的重點(diǎn)偏向哪一種利益。美國的刑事理論偏重于前者，認(rèn)為盜版行為的危害性主要在于對版權(quán)所有人私人財產(chǎn)權(quán)的侵害，所以，版權(quán)所有人因侵權(quán)行為而遭受的損失大小是決定侵權(quán)行為是否構(gòu)成犯罪的主要因素?！靶淌麻T檻”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)就只能是復(fù)制、銷售的侵權(quán)作品數(shù)量及被侵權(quán)的合法作品的零售價值。我國則偏向于對后者的保護(hù)，認(rèn)為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，不僅侵害到知識產(chǎn)權(quán)人的利益，更重要的是危害了正常的市場競爭秩序，因此，我國對盜版定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)之一是以侵權(quán)產(chǎn)品本身的價格來計算的。正是由于價值取向的差異，美國認(rèn)為我國“刑事門檻”中“非法經(jīng)營數(shù)額”以侵權(quán)作品本身的價格計算而不以相應(yīng)的合法作品的零售價計算的做法是錯誤的。實際上，猶如一枚硬幣的兩面，財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與競爭秩序的維護(hù)均是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度不可或缺的重要功能，因而中美兩國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)側(cè)重點(diǎn)的不同，本無可厚非^[7]。但既然美國將該爭議提交到DSB，那么我們還是考察《TRIPS協(xié)定》中的具體規(guī)定?！禩RIPS協(xié)定》第61條規(guī)定：“對具有商業(yè)規(guī)模的盜版侵權(quán)處以刑事處罰”(英文原文為“criminal procedures and penalties to be applied copyright piracy on a commercial scale”)。這里“商業(yè)規(guī)模”是“盜版”的定語，即只有盜版行為達(dá)到“商業(yè)規(guī)模”時才構(gòu)成犯罪，因此，計算盜版是否構(gòu)成“商業(yè)規(guī)模”時當(dāng)以盜版本身的價格計算，而并不要求以其所指向的合法作品的零售價格計算。當(dāng)然，如果WTO成員方愿意提供更高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，比如該成員方規(guī)定以盜版侵權(quán)所指向的合法作品的零售價格計算盜版是否具有“商業(yè)規(guī)?！保参磭L不可，因為《TRIPS協(xié)定》要求的是各成員方提供的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不得低于《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定，而不限制成員方提供超過《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

最后，具體如何運(yùn)用刑法對盜版行為進(jìn)行打擊，不僅各國規(guī)定不盡相同，就是同一個國家，不同階段的規(guī)定亦有所不同。以美國為例，1790年美國第一部《版權(quán)法》就未規(guī)定版權(quán)侵權(quán)的刑事責(zé)任。100年后的1897年美國國會修改《版權(quán)法》時首次增加了版權(quán)侵權(quán)的刑事責(zé)任，被告存在“故意”和“牟利”兩項要件的侵權(quán)，要科以輕罪(misdemeanor)。1976年國會完成對版權(quán)法的全面修訂，繼續(xù)對版權(quán)侵權(quán)行為予以輕罪處罰，但修改了犯罪的構(gòu)成要件。1982年美國國會迫于強(qiáng)有力的游說團(tuán)體的壓力，通過了《反盜版和假冒修正法案》(The Piracy and Counterfeiting Amendments Act)。1992年又通過《版權(quán)重罪處罰法》，將具有一定商業(yè)規(guī)模系指在180天內(nèi)侵權(quán)復(fù)制或發(fā)行至少10份，侵權(quán)的合法作品零售價格超過2 500美元的，為重罪，罰金可達(dá)25萬美元或不超過5年的監(jiān)禁。的盜版確定為“重罪”(felony)。美國之所以將一定規(guī)模的盜版處以重罪，其中一個因素就是當(dāng)時的檢察官和法官都不愿意將盜版活動當(dāng)作一種嚴(yán)重的罪行進(jìn)行處罰，就已查處的侵權(quán)案件而言，檢察官不愿意提起公訴，法官又傾向于做出過于寬松的判決。國會認(rèn)為此結(jié)果應(yīng)部分歸于版權(quán)侵權(quán)屬于輕罪，美國司法部寧愿將有限的司法資源對付重罪的追究^[8]。1997年美國國會通過了《反電子盜竊法》(No Electronic Act)，1998年美國總統(tǒng)簽署了《數(shù)字化千年之際版權(quán)法案》。通過這兩部法案，顯示了美國已經(jīng)將版權(quán)刑法保護(hù)延伸到了電子信息領(lǐng)域，加大了刑事處罰力度。從美國版權(quán)刑法史的發(fā)展可以看出，其運(yùn)用刑法打擊盜版，經(jīng)歷了從無到有，從寬松到嚴(yán)格的不同發(fā)展階段。

從以上分析可以得出一個結(jié)論，即《TRIPS協(xié)定》雖然統(tǒng)一要求各成員方運(yùn)用刑罰懲處具有“商業(yè)規(guī)?！钡谋I版，但是，對于何種程度的盜版構(gòu)成“商業(yè)規(guī)模”、處罰的刑期或罰金到底應(yīng)當(dāng)是多少，并沒有進(jìn)行一體化規(guī)定。正如有的學(xué)者所指出的：雖然各國以刑事責(zé)任的方式對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)顯示了一種趨同化趨勢，然而無論是中國還是世界上其他國家在侵權(quán)行為的犯罪化與非犯罪化、立法模式與刑法范疇、靜態(tài)法律規(guī)制與動態(tài)刑事司法等問題的理論認(rèn)知上均存在較大差異，這種理論觀念上的差異與經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的差異相伴生^[9]，表明以《TRIPS協(xié)定》為代表的知識產(chǎn)權(quán)一體化在刑事程序方面不會走得太超前。

三、《TRIPS協(xié)定》對成員方“商業(yè)規(guī)?！苯忉屩鳈?quán)的限制

既然WTO成員方可以依據(jù)其法律解釋何為“商業(yè)規(guī)?！?，那么成員方是否可以任意制定“刑事門檻”呢?例如，是否可以規(guī)定，侵權(quán)復(fù)制或發(fā)行10萬份才構(gòu)成“商業(yè)規(guī)模”的盜版呢?成員方對“商業(yè)規(guī)?！钡慕忉屩鳈?quán)是否有所限制?對此問題，我們還是要研究《TRIPS協(xié)定》第61條的具體規(guī)定。該條有關(guān)刑事處罰的規(guī)定有如下幾層意思：一是對具有“商業(yè)規(guī)?！钡墓室獗I版要予以刑事處罰；二是可使用的刑事處罰手段包括監(jiān)禁或/和罰金；三是這種盜版的刑事處罰應(yīng)與同等嚴(yán)重性的犯罪所受到的處罰水平相一致；四是這種刑事處罰應(yīng)當(dāng)足以起到威懾作用。不難看出，第三、第四層意思構(gòu)成對各成員方解釋“商業(yè)規(guī)模”主權(quán)的限制，即這種解釋應(yīng)與同等嚴(yán)重性的犯罪所受到的處罰相匹配；并能對盜版足以起到威懾作用。那么，我們要進(jìn)一步分析，中國的“刑事門檻”是否符合這些條件呢?

在中國，與盜版同等嚴(yán)重性的行為應(yīng)當(dāng)是盜竊罪。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院和公安部頒布的《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》規(guī)定：盜竊罪的“刑事門檻”為“500-2 000元”，各省市可以根據(jù)具體情況在此幅度內(nèi)自行規(guī)定。例如在上海，盜竊罪立案標(biāo)準(zhǔn)為2 000元。侵犯著作權(quán)罪的“刑事門檻”之一就是盜版或發(fā)行500張(份)。一般盜版DVD碟片，價格在5元左右，犯罪嫌疑人整個非法所得是2 500元左右，刨除成本，單純獲利約為1 500元左右。這與相應(yīng)盜竊罪構(gòu)成基本一致。需要進(jìn)一步指出的是，美國所指控的由于中國打擊盜版的刑事門檻標(biāo)準(zhǔn)采取“非法經(jīng)營數(shù)額”，而相關(guān)數(shù)額又是以盜版作品本身價格計算，這樣導(dǎo)致盜版侵權(quán)產(chǎn)品價格越低，盜版規(guī)模會越來越大。這種指控實際上是不成立的。因為“非法經(jīng)營數(shù)額”只是構(gòu)成“刑事門檻”的標(biāo)準(zhǔn)之一，而不是惟一標(biāo)準(zhǔn)。即便侵權(quán)產(chǎn)品的價格很低，但是一旦達(dá)到侵權(quán)的數(shù)量(500張)，就構(gòu)成了犯罪。

美國對中國“刑事門檻”最能引起共鳴的指責(zé)是中國的刑事門檻“不足以威懾”盜版行為。盡管中國向美國證實中國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的決心以及近年來所取得的成就，但是在中國街頭巷尾所見到的音像盜版侵權(quán)、電腦軟件侵權(quán)似乎有增無減^[10]。中國目前存在的較為嚴(yán)峻的盜版侵權(quán)行為是不是因為我們“刑事門檻”太高?是不是意味著規(guī)定侵權(quán)一張作品就處以刑事處罰，中國盜版的形勢就不會嚴(yán)峻了呢?問題恐怕不這么簡單，需要進(jìn)行定量分析。由于我國目前所公開的信息局限性，無法精確分析出目前盜版犯罪的實際“刑事門檻”的高低。例如，根據(jù)《人民法院報》2007年4月報道，我國2006年各級法院審理知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件2 277件，有罪判決3 507人，但是，其中有多少是盜版犯罪，這些盜版犯罪的具體金額或侵權(quán)數(shù)量平均是多少，不得而知。如果盜版犯罪的實際“刑事門檻”與立法“刑事門檻”基本接近，而中國依然存在大量盜版現(xiàn)象，這就說明目前的立法“刑事門檻”的確過高，侵權(quán)人在立法“刑事門檻”以下從事盜版活動而規(guī)避刑事制裁，從而可推斷出中國立法“刑事門檻”沒有起到足夠的威懾作用。對于這種情況，美國可以向DSB提起“違法之訴”，即提出中國有關(guān)刑事懲治盜版的法律與《TRIPS協(xié)定》第61條項下義務(wù)不符，當(dāng)然，美國必須有實際“刑事門檻”與立法“刑事門檻”基本接近的定量證據(jù)。反之，如果中國實際“刑事門檻”較立法“刑事門檻”要高，例如司法實踐中，盜版處以刑事處罰的平均數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過500張，換言之，大量500張左右規(guī)模的盜版并沒有得到刑事制裁，這種情況的存在就不是立法存在問題，而是相應(yīng)的執(zhí)法機(jī)制存在問題。對于國內(nèi)執(zhí)法機(jī)制存在的問題，如果美國就此向DSB提起訴訟，則不能提起“違法之訴”，因為中國的法律措施符合《TRIPS協(xié)定》第61條的規(guī)定，即“對具有商業(yè)規(guī)模的盜版行為提供了刑事程序或刑事處罰”；只能提起“非違反之訴”。所謂“非違反之訴”是指一成員方所采取的措施雖不違反WTO涵蓋協(xié)定，但若該措施導(dǎo)致其成員在WTO涵蓋協(xié)定項下利益的喪失或阻礙其實現(xiàn)，或者阻礙WTO目標(biāo)的實現(xiàn)，則其他成員方也可向DSB對實施該措施的成員方提起訴訟。而提起“非違反之訴”，顯然非美國之所愿，因為“非違反之訴”的裁決建議沒有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。筆者認(rèn)為，中國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)問題，主要不是立法問題，而是執(zhí)法問題。例如，某市2005年一共銷毀盜版碟片721萬張，2006年一共銷毀盜版碟片677萬張；2007年1月到4月，全市查處的批發(fā)違法音像制品的窩點(diǎn)，超過1萬張以上的，就達(dá)到了30個，但進(jìn)入司法程序受到刑事處罰的則微乎其微。

執(zhí)法存在問題的主要原因，筆者認(rèn)為是目前的知識產(chǎn)權(quán)刑事立法可能忽略了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)階段性特點(diǎn)。階段性特點(diǎn)體現(xiàn)在兩方面：一是知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)意識的階段性特點(diǎn)，即國人對于知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)這個意識已經(jīng)逐步確立，但是，對于盜版500張就是犯罪的理念，可能還難以接受，必須有一段時間的理解與消化。這就如1982年之前的美國，當(dāng)時的檢察官、法官均不愿意認(rèn)為盜版是嚴(yán)重的犯罪行為，司法部亦不愿意將有限的司法資源運(yùn)用到知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)。另一個特點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段性特點(diǎn)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)固然是“在智慧之火上添加利益之油”，但一國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)與其經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段相適應(yīng)。比如，正版DVD碟片在美國賣14美元一張，相對于美國人的工資水平，購買一張DVD碟片幾乎不用考慮；但在中國，一張正版DVD，一般在30元左右，相對于中國目前的工資水平，人們花這些錢買DVD碟片，也得考慮和掂量。這就是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特點(diǎn)，高價格的正版買不起，低價格的盜版正好趁虛而入。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的根本目的在于促進(jìn)文化知識和科學(xué)技術(shù)的傳播，如果知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)導(dǎo)致人們無法或要付出極大的經(jīng)濟(jì)代價才能享受到知識的熏陶，這種保護(hù)的價值又在哪里呢?正是因為這些深層次的原因，我們體會到“徒法不足以自行”的深刻含義。這種現(xiàn)象非中國所獨(dú)有。在日本，雖然日本立法明確規(guī)定任何侵犯著作權(quán)的行為都是犯罪，但在司法實踐中，對于不是特別嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為一般都按照民事程序處理。顯然，其立法對侵犯著作權(quán)行為的泛犯罪化的做法是值得商榷的^[5]53。實際上，2007年4月中國最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》，將“刑事門檻”由2004年規(guī)定的1 000張降低到500張，司法實踐中能否真正對非法復(fù)制500張的盜版行為予以刑事制裁，筆者表示擔(dān)憂。因為有報道顯示，按此標(biāo)準(zhǔn)，在杭州一年可能就要有上百人被判刑。那么，整個中國會有多少人因此而應(yīng)當(dāng)判刑?美國又以此為借口，既然能從1 000張降低到500張，為什么不能從500張降低到1張?筆者不知道這樣的司法解釋特別是涉及到刑事方面的司法解釋，是否經(jīng)過了嚴(yán)密的論證和充分討論，是否有數(shù)據(jù)模型方面的支持。

實際上就是美國對版權(quán)的保護(hù)也強(qiáng)調(diào)與其經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段相適應(yīng)。美國雖早在1790年通過了《版權(quán)法》，但是美國并沒有參加1883年的《伯爾尼公約》，在以后的200年左右的時間里，美國要么對外國國民作品不予保護(hù)，要么只是在有限的條件下對外國國民作品予以保護(hù)，直到1988年美國才加入《伯爾尼公約》。美國在版權(quán)國際保護(hù)上的態(tài)度說明：當(dāng)一個國家的出版、印刷業(yè)或其他傳播文化成果的手段尚不發(fā)達(dá)時，保護(hù)外國人的版權(quán)，往往會使本國經(jīng)濟(jì)受到損失^[11]。

四、結(jié)論

通過以上的分析，對于美國在DSB中指控中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)“刑事門檻”過高的問題，我們可以得出如下結(jié)論：首先，WTO成員方應(yīng)當(dāng)通過刑事立法的方式對具有“商業(yè)規(guī)?！钡谋I版予以刑事處罰。其次，對于何種程度的盜版構(gòu)成“商業(yè)規(guī)?！保鞒蓡T方有權(quán)“根據(jù)其法律”進(jìn)行規(guī)定。第三，各成員方根據(jù)其法律對“商業(yè)規(guī)?！边M(jìn)行規(guī)定時，應(yīng)受到兩個因素制約：一是這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)與同等嚴(yán)重的犯罪所受到的處罰水平相一致；二是這種刑事處罰的規(guī)定應(yīng)當(dāng)足以威懾盜版違法行為。第四，中國目前規(guī)定的“刑事門檻”已經(jīng)很低，之所以在實踐中反盜版形勢依舊比較嚴(yán)峻，主要原因在于執(zhí)法問題，而執(zhí)法問題根源又在于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“刑事門檻”超越了中國當(dāng)前的發(fā)展階段。21世紀(jì)是知識經(jīng)濟(jì)的時代，產(chǎn)權(quán)化的知識作為最重要的生產(chǎn)要素和財富資源，將成為企業(yè)競爭力乃至國家核心競爭力的集中表現(xiàn)，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)是中國提高國際競爭力的必然選擇。中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略的確立主要是根據(jù)中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，當(dāng)然，不可忽視的是美國對中國加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度施加了比較大的壓力。自1980年代以來，美國就不斷向中國施加知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的壓力。1989年美國貿(mào)易代表根據(jù)“特別301條款”將中國列入“重點(diǎn)觀察名單”，以中國1990年頒布新的《著作權(quán)法》而告終；隨后，美國又于1991年、1994年、1995年相繼發(fā)動對中國進(jìn)行“特別301條款”調(diào)查，最后均以中美簽署《1992年中美知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)備忘錄》、《1995年中美知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)定》和《1996年中美知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)定》而告終。2005年，在中國加入WTO后4年，美國還將中國列入“特別301條款”的重點(diǎn)觀察國家名單^[12]。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，如果美國不顧中國在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面所做出的努力，提出超越中國發(fā)展階段的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，那么，即使中國接受了這種要求，在實踐中效果也不會理想，甚至可能適得其反。因此，當(dāng)前美國對中國知識產(chǎn)權(quán)的施壓應(yīng)由“降低刑事門檻”轉(zhuǎn)變到“如何在降低正版產(chǎn)品的價格情況下加大對盜版的刑事打擊力度”，只有建立在合理平衡知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)使用者利益的基礎(chǔ)上的保護(hù)制度，才是合理的、現(xiàn)實的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略。

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Sino-US Disputes over “Criminal Threshold” for Intellectual Property Rights

Xiao-yong HE

(East China University of Politics and Law，Shanghai 200042，China)

Abstract：In April 2007，the United States filed an application with DSB of WTO alleging that China had no criminal procedures or penalties for commercial scale piracy as a result of “criminal threshold” indicated that China had not fulfilled her obligations under Articles 41.1 and 61 of the TRIPS Agreement. It was the first case concerning how to interpret “commercial scale” in Article 61 of the TRIPS Agreement. This article maintains that while each WTO members is entitled to interpret the term of “commercial scale，” the final word is subject to Article 61 of the TRIPS. China’s criminal protection in her intellectual property policy is in compliance with the TRIPS Agreement. As such，it is unnecessary for China to lower her “criminal threshold.” The US made a wrong application against China’s intellectual property policy by simply asking China for lowering “criminal threshold.” Indeed，it is best for the US to ask other countries to increase criminal forces against piracy while lowering the price of the original products by itself.

Key Words：intellectual property；commercial scale；criminal threshold；TRIPS Agreement

本文責(zé)任編輯：徐 泉