摘 要：通過民事爭點(diǎn)整理程序充實(shí)審前程序已成為各國民事訴訟制度上的一個(gè)不約而同的選擇。這不僅是民事訴訟歷史演進(jìn)的結(jié)果，而且有其深刻的法理基礎(chǔ)和哲學(xué)基礎(chǔ)。我國民事爭點(diǎn)整理程序尚付闕如的現(xiàn)狀，嚴(yán)重影響和制約了民事訴訟糾紛解決功能的實(shí)現(xiàn)。應(yīng)在建構(gòu)我國民事爭點(diǎn)整理程序時(shí)應(yīng)從爭點(diǎn)整理的主體、客體、范圍、時(shí)間、地點(diǎn)以及方法和結(jié)果幾個(gè)方面，借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)并兼顧我國法律體系，進(jìn)行具體的程序設(shè)計(jì)。

關(guān)鍵詞：民事爭點(diǎn)整理程序；理論基礎(chǔ)；程序設(shè)計(jì)

中圖分類號：DF728

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、引子

民事爭點(diǎn)整理程序，是指為消除糾紛和實(shí)現(xiàn)集中審理的目的，在審前程序中法院協(xié)助當(dāng)事人按照一定的順序和方式所進(jìn)行的明確和固定訴訟標(biāo)的、案件事實(shí)、證據(jù)上和法律上爭點(diǎn)的訴訟行為以及由此形成的相互關(guān)系的總和。

程序的要素體現(xiàn)了程序質(zhì)的規(guī)定性，考察民事爭點(diǎn)整理程序制度，可以發(fā)現(xiàn)，其主要由以下幾個(gè)要素構(gòu)成：

第一，主體要素 “訴訟主體是構(gòu)成訴訟活動(dòng)的基本要素，也正是法院審判權(quán)和當(dāng)事人訴權(quán)的行使構(gòu)成了民事訴訟的基本內(nèi)容?！?sup>[1]民事爭點(diǎn)整理程序也體現(xiàn)著主體之間的訴訟行為關(guān)系。如何合理地確定法院和當(dāng)事人等訴訟主體之間在爭點(diǎn)整理程序中的地位與作用，以期達(dá)到既不損害訴訟的公正性，又有利于訴訟效率的提高，乃民事爭點(diǎn)整理程序構(gòu)建的基礎(chǔ)和核心。

第二，客體要素 法庭審理是為了解決爭議，如果原告起訴的案件不存在真正的爭議，審理便是多余的。為了使案件的爭點(diǎn)凸現(xiàn)出來，就需要通過爭點(diǎn)整理程序，將當(dāng)事人意見一致的問題與存在事實(shí)上、證據(jù)上以及法律上爭點(diǎn)的問題加以區(qū)分，并將爭點(diǎn)固定下來。

第三，時(shí)間要素 原告起訴之前，訴訟程序尚未啟動(dòng)，也就談不上爭點(diǎn)整理問題。訴訟程序一旦啟動(dòng)，在爭點(diǎn)整理程序結(jié)束前，當(dāng)事人就需要有序、及時(shí)地提出主張和進(jìn)行舉證。隨著程序展開，爭點(diǎn)的不確定狀態(tài)逐步被減縮、吸收、消化和固定，同時(shí)法官和當(dāng)事人訴訟行為越來越受限制。

第四，結(jié)果要素 爭點(diǎn)整理程序一旦終結(jié)，案件進(jìn)入開庭審理程序，法官與當(dāng)事人都應(yīng)受過去言行的約束，爭點(diǎn)整理程序就不能再回復(fù)或重新啟動(dòng)。這是程序的不可逆性，時(shí)限性的必然延伸和邏輯歸結(jié)，也是不讓程序“走過場”的規(guī)則基礎(chǔ)。(注：關(guān)于“爭點(diǎn)”的范圍，在理論上存在狹義和廣義兩種觀點(diǎn)，通常狹義的解釋是爭點(diǎn)僅指事實(shí)，而廣義的解釋認(rèn)為，事實(shí)、證據(jù)、法律等都可以成為爭點(diǎn)。比如，在日本，有的認(rèn)為，爭點(diǎn)就是對于法律適用有意義的事實(shí)主張不一致者(加藤新太郎.爭點(diǎn)整理手續(xù)の構(gòu)想[J].判例#65408;#65394;#65425;#65405;#65438;，1993(823)：10.)。有的認(rèn)為，與訴訟標(biāo)的有關(guān)的主要事實(shí)、與主要事實(shí)有關(guān)的間接事實(shí)以及有助于和解的背景情況，均因爭執(zhí)而成為爭點(diǎn)(伊藤真.民事訴訟におけゐ爭點(diǎn)整理手續(xù)[J].法曹時(shí)報(bào)，1991，43(9)：4.)。有的認(rèn)為，有關(guān)法律問題、經(jīng)驗(yàn)法則、主要事實(shí)或者間接事實(shí)的爭執(zhí)，都屬于爭點(diǎn)(山本和彥.爭點(diǎn)整理手續(xù)につぃて[J].民商法雜志，1994，110(45)：106.)。對此，筆者認(rèn)為，將來我國在建構(gòu)爭點(diǎn)整理程序時(shí)宜采廣義的解釋，理由為：1.廣義的解釋反映了訴訟的本質(zhì)，只要雙方當(dāng)事人希望法院進(jìn)行裁決的有實(shí)質(zhì)性爭議的事項(xiàng)就是訴訟上爭點(diǎn)。2.訴訟標(biāo)的、案件事實(shí)、證據(jù)以及法律問題都互相具有關(guān)聯(lián)性。在訴訟標(biāo)的確定的基礎(chǔ)上，爭點(diǎn)整理才能進(jìn)一步明確與訴訟對象相對應(yīng)或相關(guān)的事實(shí)和證據(jù)以及應(yīng)適用的法律是什么。3.在英美國家，爭點(diǎn)(issue)，也不僅僅是指當(dāng)事人之間事實(shí)上的爭議，而是指訴訟中關(guān)于事實(shí)或法律問題的爭議事項(xiàng)或問題(薛波.元照英美法詞典[M].北京：法律出版社，2003：733.)。)

歷史上，德國、日本等大陸法系國家和地區(qū)把確定爭點(diǎn)的審前程序與開庭審理程序合為一體，加上實(shí)行隨時(shí)提出主義，以致爭點(diǎn)不能及時(shí)形成，往往容易出現(xiàn)反復(fù)多次開庭。為此，德國和日本等大陸法系國家和地區(qū)又重新調(diào)整審判機(jī)制，實(shí)行以爭點(diǎn)整理程序?yàn)楹诵牡膶徢俺绦蚝图袑徖頌楹诵牡拈_庭審理程序的訴訟機(jī)制。(注：我國臺(tái)灣地區(qū)2000年2月9日公布的“民事訴訟法修法”的核心內(nèi)容是，一方面民訴法對當(dāng)事人課以協(xié)力迅速進(jìn)行訴訟的義務(wù)，促使當(dāng)事人將所掌握的事實(shí)、證據(jù)及相關(guān)訴訟資料盡可能于訴訟程序的早期階段提出；另一方面擴(kuò)大法官闡明義務(wù)之范圍，以便法官及當(dāng)事人能及早了解案情并整理、確定、簡化爭點(diǎn)，有利于試行和解或使言詞辯論更有效率，從而促進(jìn)審理的集中化(臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法修訂資料匯編[M].臺(tái)北：五南圖書出版公司，2000：1-3.)。 )

由于歷史原因，我國民事訴訟立法時(shí)對爭點(diǎn)整理程序和開庭審理程序的目標(biāo)定位出現(xiàn)偏差，司法實(shí)踐中當(dāng)事人出于訴訟策略的考慮，故意遲延或雜亂無章地提出主張和訴訟資料，爭點(diǎn)總是難以確定，造成庭審走過場和庭審效率低的不良后果。因此有必要對爭點(diǎn)整理程序產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)予以進(jìn)一步思考。

二、民事爭點(diǎn)整理程序的理論基礎(chǔ)：多維視角下的正當(dāng)性

(一)民事爭點(diǎn)整理程序的立法背景：集中審理主義

英美法系國家在陪審團(tuán)的傳統(tǒng)和正當(dāng)程序觀念之下，采用一次集中審理的審判方式，訴訟程序被嚴(yán)格區(qū)分為審前程序和庭審程序。大陸法系的訴訟實(shí)務(wù)一向采納分割審理主義，既沒有嚴(yán)格劃分審前程序的必要，更沒有實(shí)質(zhì)意義的爭點(diǎn)整理程序，訴訟過程能夠非正式地進(jìn)行。在案件不多且案情簡單的年代，這種做法比較適用。但“二戰(zhàn)”之后，民事案件日漸增加，案情日益復(fù)雜，法官同時(shí)審理多數(shù)案件的期日之間相隔很長，“由于期日與期日之間相隔太久，……使得直接言辭審理主義易流于形式?！?sup>[3]而且，也因重復(fù)開庭“延緩審理之進(jìn)行，招致額外花費(fèi)。”^[4]故歷史上曾采取分割審理方式的大陸法系國家，紛紛謀求審理方式改革，轉(zhuǎn)向集中審理方式。(注：為了使裁判盡可能經(jīng)過充分的準(zhǔn)備后在一次言辭辯論中做出，德國1976年12月3日通過的《簡易化程序法》采納“斯圖加特模式”對民事訴訟法進(jìn)行了修正。深受德國法影響的日本，于1998年1月1日起正式施行的新《民訴法》改革了在當(dāng)事人毫無準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上反復(fù)開庭的審判方式，力圖實(shí)現(xiàn)以爭點(diǎn)為中心的集中審判，以加快訴訟進(jìn)程(日本新民事訴訟法[M].白綠鉉，譯.北京：中國法制出版社，2000：32.)。)爭點(diǎn)整理程序就是在這樣的歷史條件下逐漸受到重視并提到立法議事日程上來。

(二)民事爭點(diǎn)整理程序的法理基礎(chǔ)：當(dāng)事人主義

按照大陸法系訴訟理論的一般認(rèn)識，處分權(quán)主義加辯論主義是當(dāng)事人主義的核心和基調(diào)^[5]。

1.處分權(quán)主義

處分權(quán)主義的核心是當(dāng)事人依法享有兩個(gè)方面內(nèi)容的處分權(quán)：一是對實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)；二是對訴訟權(quán)利的處分權(quán)^[6]。承認(rèn)民事訴訟以處分權(quán)主義為基礎(chǔ)，則必須在制度上給予當(dāng)事人相當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?，以使其提起訴訟、決定審判對象以及決定糾紛解決機(jī)制。爭點(diǎn)整理程序恰恰是這些作用的綜合發(fā)揮者，否則處分權(quán)主義將在訴訟伊始便遭至貶損。在大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)，法院原則上必須受當(dāng)事人處分行為的約束，否則即為違法。

我國民事訴訟中的處分原則是不完整的，必須在制度上跟進(jìn)，建立爭點(diǎn)整理程序，使審前處分行為的行使也納入到法律保障的范圍內(nèi)。

2.辯論主義

辯論主義被認(rèn)為是形成審理對象方面的當(dāng)事人主義^[7]，包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是只有當(dāng)事人提出并加以主張的事實(shí)，法院才能予以認(rèn)定；二是對當(dāng)事人雙方都沒有爭議的事實(shí)，法院必須照此予以認(rèn)定；三是法院只能原則上就當(dāng)事人提出的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查^[7]139。辯論主義不僅體現(xiàn)在法庭辯論階段，也體現(xiàn)在爭點(diǎn)整理階段，“因?yàn)樵嫫鹪V和被告答辯已在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了雙方的初次辯論”^[6]314 。

近年來，隨著我國民事審判方式改革的推進(jìn)和民事訴訟理論研究的深化，處分權(quán)主義、辯論主義受到理論和實(shí)務(wù)界前所未有的重視，但要貫徹處分權(quán)主義和辯論主義，就必須有相應(yīng)的爭點(diǎn)整理程序加以保障。

(三)民事爭點(diǎn)整理程序的哲學(xué)基礎(chǔ)：訴訟公正與訴訟效益

1.訴訟公正

訴訟公正乃指訴訟過程的公正和訴訟結(jié)果的公正^[8]。民事爭點(diǎn)整理程序提升訴訟公正的價(jià)值不僅體現(xiàn)在訴訟過程中，也體現(xiàn)在訴訟結(jié)果之中。

(1)程序公正

盡管在理論界對程序的公正性沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，但其至少包含法官的中立性、當(dāng)事人的程序平等性和參與性以及程序的公開性。基于處分權(quán)主義和辯論主義，當(dāng)事人在爭點(diǎn)整理程序中自行確定爭議焦點(diǎn)，法官不直接參與爭點(diǎn)整理。這不僅體現(xiàn)了當(dāng)事人的程序參與性，而且有利于法官中立性的保障。此外，爭點(diǎn)整理程序?qū)嵸|(zhì)在于把隨時(shí)提出主義時(shí)的訴訟主張和舉證期限前移，避免“訴訟突襲”，從而為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)了平等辯論機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)了訴訟過程的平等。

(2)結(jié)果公正

結(jié)果公正的首要條件之一就是真實(shí)地再現(xiàn)爭執(zhí)的事實(shí)^[9]，這里存在法官認(rèn)定的事實(shí)與案件的客觀真實(shí)有時(shí)不完全一致，甚至完全相反。在此情況下，民事爭點(diǎn)整理程序?qū)κ聦?shí)真實(shí)的發(fā)現(xiàn)仍是有意義的：

第一，在爭點(diǎn)整理程序中法官依據(jù)法律規(guī)定給予當(dāng)事人提出訴訟主張及其相關(guān)證據(jù)的平等機(jī)會(huì)、手段和時(shí)間并形成爭點(diǎn)，在開庭審理中圍繞爭點(diǎn)，依據(jù)證據(jù)作出認(rèn)定，那這種形式真實(shí)的公正性透過訴訟程序的平等性得以體現(xiàn)?！凹词古袥Q并沒有準(zhǔn)確地判定過去發(fā)生的事實(shí)真相，爭端各方只要確信他們受到了公正的對待，他們也會(huì)自愿接受法院的裁判結(jié)果?！?sup>[10]

第二，在爭點(diǎn)整理程序中法官通過闡明義務(wù)的履行，協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行事實(shí)上及證據(jù)上爭點(diǎn)整理，有助于確定當(dāng)事人所爭執(zhí)的事實(shí)，尤其是，若能通過對話將其對于事實(shí)主張及證據(jù)所持的認(rèn)識和判斷向當(dāng)事人表明，則當(dāng)事人雙方與法院就爭點(diǎn)的取舍、限定或重新形成達(dá)成一致，在此意義上，爭點(diǎn)整理程序?qū)τ诜乐箒碜苑ㄔ旱摹鞍l(fā)現(xiàn)真實(shí)的突襲”有所幫助。

結(jié)果公正的另一個(gè)條件是正確適用法律。法律適用的正確與否取決于兩個(gè)因素：一為客觀因素即適用的法律依據(jù)；二為主觀因素即法官的態(tài)度、經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值觀等，也即龐德所說的“可以有法司法，也可以無法司法?！?sup>[11]可見，法官適用法律離不開自由裁量。通過法律爭點(diǎn)的整理，當(dāng)事人與法院之間可以對法律漏洞、法律沖突以及因法律見解不同而存在爭議的法律，進(jìn)行討論、對話或形成適用法律的共識。

2.訴訟效率

為了使案件集中審理，必須進(jìn)行充實(shí)的審前準(zhǔn)備，因此必須建立審前爭點(diǎn)整理與開庭爭點(diǎn)調(diào)查和事實(shí)認(rèn)定的階段式程序結(jié)構(gòu)模式。“這種程序結(jié)構(gòu)模式，使得訴訟的階段性功能得以界分，以及當(dāng)事人與法官在訴訟中的角色、作用得以明晰，從而改變了過去‘準(zhǔn)備性’訴訟行為與‘審理性’訴訟行為的交替進(jìn)行所帶來的程序上的混亂?！?sup>[12]當(dāng)事人通過在審前爭點(diǎn)整理，減少了那些不必要進(jìn)入法庭審理的案件，使法庭審理集中于爭點(diǎn)，從而提升訴訟效率。

三、民事爭點(diǎn)整理程序的制度設(shè)計(jì)：應(yīng)包含的基本內(nèi)容

(一)爭點(diǎn)整理程序的主體

1.當(dāng)事人

當(dāng)事人作為爭點(diǎn)整理程序主體的依據(jù)是處分權(quán)主義和辯論主義。根據(jù)處分權(quán)主義，民事訴訟的糾紛解決，僅發(fā)生在當(dāng)事人請求之時(shí)、當(dāng)事人要求的范圍之中以及當(dāng)事人要求的限度之內(nèi)^[3]179?！度毡拘旅袷略V訟法》第246條規(guī)定，對當(dāng)事人沒有申請的事項(xiàng)，法院不得做出判決。根據(jù)辯論主義的要求，各國民事訴訟立法在事實(shí)主張和證據(jù)資料的提供方面，都以當(dāng)事人提出為基礎(chǔ)?！度毡拘旅袷略V訟法》第179條規(guī)定，當(dāng)事人在法院自認(rèn)的事實(shí)及顯著的事實(shí)，無需進(jìn)行證明。

2.當(dāng)事人與法院在爭點(diǎn)整理程序中的作用分擔(dān)

各國審前程序基本上都體現(xiàn)了以當(dāng)事人收集證據(jù)并提出證據(jù)，以及由當(dāng)事人確定糾紛事實(shí)中的爭點(diǎn)這一當(dāng)事人主義為主要本質(zhì)特征^[13]，并都遵循著“法院不得對未向其訴求的事項(xiàng)有所作為”和“法官不得判給原告比其要求更多者”此兩條重要的法諺^[14]。但“當(dāng)事人主導(dǎo)原則只有在當(dāng)事人雙方和法院之間能夠充分地溝通意思并進(jìn)行合作的情況下才是有效的。”^[7]31因此，在爭點(diǎn)確定方面，各國在尊重處分權(quán)主義、辯論主義的大原則之下，要求法院應(yīng)適時(shí)地介入訴訟給予當(dāng)事人必要的協(xié)助。

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》忽視了當(dāng)事人的主體地位，法院實(shí)際上是審前程序的惟一主體，法官的訴訟行為構(gòu)成了審前準(zhǔn)備的全部內(nèi)容。這種對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的漠視不符合世界潮流及我國的民主法制建設(shè)的需要。

(二)民事爭點(diǎn)整理的客體

1.訴訟標(biāo)的的確定

訴訟標(biāo)的是雙方當(dāng)事人之間最大、最上位的爭點(diǎn)。如果訴訟標(biāo)的沒有特定，爭點(diǎn)整理也就難以有效展開^[15]。因此，在爭點(diǎn)整理過程中，訴訟標(biāo)的地位不能忽視，而如何特定訴訟標(biāo)的遂成為首要問題。大陸法系國家民事訴訟法一般都明確規(guī)定原告有確定訴訟標(biāo)的的責(zé)任，如《德國民事訴訟法》第253條規(guī)定，訴狀應(yīng)記明以下各點(diǎn)：“提出的請求的標(biāo)的與原因，以及一定的申請?！痹谖覈?，訴訟標(biāo)的并未引起足夠的重視，立法中沒有明確這一概念，也沒有將其貫徹到具體制度中去，實(shí)務(wù)部門在“具體操作中只是跟著感覺走”^[5]238。

2.事實(shí)爭點(diǎn)的整理

在民事爭點(diǎn)整理程序中，事實(shí)爭點(diǎn)整理的必要性主要表現(xiàn)在：第一，有助于當(dāng)事人縮小、撤回或避免提出沒有實(shí)體利益或程序利益的事實(shí)主張；第二，有助于尋求收集證據(jù)的方向，因?yàn)楫a(chǎn)生法律效果的主要事實(shí)和與此相關(guān)的間接事實(shí)確定后，就明確了與此等事實(shí)有關(guān)聯(lián)的證據(jù)范圍。

作為事實(shí)與法規(guī)之間連接紐帶的主要事實(shí)在爭點(diǎn)整理中具有重要意義。主要事實(shí)即法律的構(gòu)成要件事實(shí)往往是被抽象化了事實(shí)，而能夠成為證明對象的事實(shí)則必須是間接事實(shí)。法律構(gòu)成要件事實(shí)的整理不充分，間接事實(shí)和證據(jù)的整理也就不可能充分。因此，應(yīng)以所特定的訴訟標(biāo)的為準(zhǔn)，將其要件事實(shí)從理論構(gòu)造上先分為請求原因事實(shí)、抗辯事實(shí)及再抗辯事實(shí)，再分別查明各該事實(shí)主張的有無，從而判斷已主張的事實(shí)是否與實(shí)體法上的構(gòu)成要件相對應(yīng)^[16]。

3.證據(jù)爭點(diǎn)的整理

證據(jù)爭點(diǎn)的整理一般是在證據(jù)交換的過程中完成的，但實(shí)際上與舉證法律規(guī)范的闡明是互動(dòng)或交替進(jìn)行的，因?yàn)樽C據(jù)爭點(diǎn)的明確離不開舉證法律規(guī)范。證據(jù)爭點(diǎn)整理具有避免當(dāng)事人提出無實(shí)際意義的事實(shí)主張、明確當(dāng)事人尋求收集證據(jù)的方向、防止“訴訟突襲”、平衡追求實(shí)體利益和程序利益以及促進(jìn)訴訟集中審理的機(jī)能。

證據(jù)整理的關(guān)鍵是舉證，而當(dāng)事人舉證的方法主要有兩種：一是提交證據(jù)；二是申請法院調(diào)查取證。但若應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人對舉證責(zé)任規(guī)范一無所知，則無從期待或要求當(dāng)事人進(jìn)行充分的舉證活動(dòng)。因此，法官應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人未盡舉證責(zé)任的情形下，就有爭議的事實(shí)對其進(jìn)行舉證責(zé)任分配規(guī)范的闡明。

證據(jù)交換的對象包含兩方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人是否需要交換不利于自己的證據(jù)；二是法院調(diào)查收集的證據(jù)是否需要交換。對于前者，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)對此并未予以界定。實(shí)踐中，一般僅限于當(dāng)事人所收集的將在法庭上提出的對自己有利的證據(jù)。立法上如果硬要當(dāng)事人交換對自己不利的證據(jù)材料，則難免有強(qiáng)人所難之嫌。因此，我國證據(jù)交換的對象應(yīng)限于當(dāng)事人雙方將要在庭審時(shí)出示的證據(jù)，即往往為對自己有利的證據(jù)，對持有人不利的證據(jù)，對方只有通過立法上完善證據(jù)收集程序才能獲得。至于第二個(gè)問題，《證據(jù)規(guī)定》并未將其納入證據(jù)交換的范圍內(nèi)。在當(dāng)事人收集調(diào)查證據(jù)權(quán)利缺乏保障的情況下，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)來自法院收集的證據(jù)對當(dāng)事人造成證據(jù)突襲現(xiàn)象，故應(yīng)在司法解釋完善前由法官在實(shí)踐中補(bǔ)充漏洞。

4.法律爭點(diǎn)的整理

民事案件涉及到法律適用的問題。法官若采用當(dāng)事人未能預(yù)知的法律觀點(diǎn)擬定審判方向或做出裁決，則勢必造成“適用法律的突襲”，同時(shí)也因當(dāng)事人付出不必要的時(shí)間和費(fèi)用或提起上訴而造成訴訟的突襲。因此，為防止訴訟突襲和充分保障當(dāng)事人的辯論權(quán)，最終實(shí)現(xiàn)正確、迅速地適用法律和作出慎重和經(jīng)濟(jì)的裁決，有必要通過整理法律爭點(diǎn)，在法院和當(dāng)事人之間進(jìn)行討論和對話形成適用法律的共識。

法院與當(dāng)事人在爭點(diǎn)整理程序中，就法律適用任務(wù)的分工是：依據(jù)“法官知法”的原則，法官適用法律的職責(zé)不受當(dāng)事人所主張的法律見解的約束，但為保障當(dāng)事人的聽審權(quán)、辯論權(quán)，并為防止突襲性裁判，法院則負(fù)有與當(dāng)事人就法律適用問題進(jìn)行對話，并適時(shí)說明某具體事實(shí)是否產(chǎn)生特定法律效果的法律見解的義務(wù)。

(三)民事爭點(diǎn)整理程序的適用范圍

民事案件存在爭議是設(shè)置和適用爭點(diǎn)整理程序的前提條件。然而，在民事訴訟中確實(shí)也存在事實(shí)清楚、爭議不大、證據(jù)少，甚至沒有爭議的案件。從效率角度考慮，否定對此類案件進(jìn)行爭點(diǎn)整理的意義是目前大多數(shù)人的觀點(diǎn)。我國立法也做了類似規(guī)定。(注：《證據(jù)規(guī)定》第37條規(guī)定，“經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)?！?

筆者認(rèn)為，原則上民事爭點(diǎn)整理程序適用于案情復(fù)雜、爭議大、分歧多以及證據(jù)多這類案件，理由為：第一，民事爭點(diǎn)整理程序的主要價(jià)值是提升訴訟效率。對那些較為復(fù)雜的民事案件適用爭點(diǎn)整理程序雖然對實(shí)體公正有所減損，但對訴訟效率的提高具有積極意義，對于簡單案件也適用爭點(diǎn)整理程序就有點(diǎn)像低效率的“大車?yán)∝洝边\(yùn)作方式，不僅沒有必要，而且不合時(shí)宜。第二，從司法實(shí)踐的實(shí)際效果看，對于簡單民事案件適用爭點(diǎn)整理程序這樣一種似乎更“慎重”的方法大大增加了訴訟成本，因而不管案件的裁決在程序上和實(shí)體上是否正確，都可能因效率低下難為社會(huì)接受。但在例外情形下，爭點(diǎn)整理程序也可適用于簡單案件。理由是：其一，因我國簡單案件采取的是概念性標(biāo)準(zhǔn)，沒有具體列舉和劃分，簡單與否是由法官依職權(quán)進(jìn)行判斷。其二，究竟案件是否簡單只能在初步爭點(diǎn)整理之后才能確定，況且存在法官認(rèn)為是簡單而當(dāng)事人可能認(rèn)為并不簡單需要進(jìn)行爭點(diǎn)整理。其三，從其他國家和地區(qū)的規(guī)定來看，確定是否有必要進(jìn)行爭點(diǎn)整理的關(guān)鍵在于，在庭審時(shí)能否就所有爭點(diǎn)進(jìn)行充分的辯論從而通過一次庭審終結(jié)訴訟。因此，即便是適用簡易、小額程序?qū)徖淼陌讣绻嬖跔幾h而又不明確就無法展開充分辯論的，就必須在庭審之前將其主張和證據(jù)等通知對方進(jìn)行爭點(diǎn)的整理。(注：《日本新民事訴訟法》第276條第2款的規(guī)定，簡易法院訴訟程序，對于對方當(dāng)事人認(rèn)為如不進(jìn)行準(zhǔn)備不能陳述的事項(xiàng)，應(yīng)以書狀進(jìn)行準(zhǔn)備，或者應(yīng)在口頭辯論之前向?qū)Ψ疆?dāng)事人進(jìn)行通知。其第370條又規(guī)定，小額訴訟，除特別的情況之外，應(yīng)當(dāng)在最初進(jìn)行口頭辯論的期日內(nèi)終了審理。當(dāng)事人在該期日前或該期日，應(yīng)提出全部的攻擊和防御方法。另見我國臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》第431條、436條的規(guī)定。)最后，就提高訴訟效率而言，不能否認(rèn)對爭議不大、證據(jù)較少、案情簡單案件進(jìn)行庭前爭點(diǎn)整理比“一步到庭”更有效率。因?yàn)閷τ陔p方皆無異議的案件，通過訴訟文書的交換，在訴答階段法院就可以徑行作出認(rèn)諾判決；對雙方存在一定爭議的案件，通過爭點(diǎn)的整理，也可能因當(dāng)事人雙方和解或原告撤訴等原因終結(jié)訴訟。即使對那些經(jīng)過爭點(diǎn)整理程序之后還必須開庭審理的案件而言，爭點(diǎn)整理程序的實(shí)施也具有限制當(dāng)事人在開庭審理之中和之后隨意提出攻擊防御方法的功能。相反，如果沒有爭點(diǎn)整理程序的配合，失權(quán)制度就失去了存在的根基。

(四)民事爭點(diǎn)整理的方法

民事爭點(diǎn)的多樣性，決定了立法應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的類型、案情、當(dāng)事人雙方狀況的不同等設(shè)計(jì)多種爭點(diǎn)整理程序供法官和當(dāng)事人選擇，達(dá)到最大限度保護(hù)當(dāng)事人實(shí)體利益和程序利益的目的。

1.書面型爭點(diǎn)整理方法

書面型爭點(diǎn)整理方法是指當(dāng)事人雙方通過起訴狀、答辯狀以及再答辯狀等訴答書狀及其所添附的證據(jù)的往返交換以實(shí)現(xiàn)整理爭點(diǎn)目的的程序。它特別適合于當(dāng)事人住所地距法院很遠(yuǎn)或因其他原因出庭困難而通過書面形式即可達(dá)到整理爭點(diǎn)目的的案件。各國立法對訴答文書需要記載的事項(xiàng)都有明確規(guī)范。(注：《日本新民事訴訟法》第161條第2款規(guī)定，準(zhǔn)備書狀應(yīng)記載下列事項(xiàng)：攻擊或防御的方法；對于對方當(dāng)事人的請求及攻擊或防御的方法的陳述。)我國現(xiàn)行《民事訴訟法》只對起訴狀應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)做出了規(guī)定，因此我國《民事訴訟法》在規(guī)定書面型爭點(diǎn)整理方法時(shí)，應(yīng)該規(guī)定以下內(nèi)容：首先明確答辯狀應(yīng)該記載的事項(xiàng)，以使對方能夠及時(shí)有效地對之展開攻擊或防御。其次是被告提出反訴和原告對被告的答辯進(jìn)行再答辯的，適用有關(guān)起訴狀和答辯狀的規(guī)定。第三，應(yīng)明確被告和原告不進(jìn)行答辯的法律后果及其法官對當(dāng)事人這種行為的告知義務(wù)。最后，為了方便當(dāng)事人之間訴答書狀和證據(jù)的交換，訴答書狀及其所添附的證據(jù)的送達(dá)，除法官依職權(quán)為之外完全可以通過制定程序規(guī)則由當(dāng)事人自行送達(dá)。

2.開庭辯論型爭點(diǎn)整理方法

開庭辯論型爭點(diǎn)整理方法就是采用公開開庭的方式進(jìn)行爭點(diǎn)整理的程序。此方法采取口頭方式，便于法官與當(dāng)事人之間相互溝通，并可以彌補(bǔ)書面型爭點(diǎn)整理方法的缺陷。

在我國司法實(shí)踐中普遍存在一種源于司法傳統(tǒng)、植根于中國國情的非正式開庭的現(xiàn)象^[17]，其所發(fā)揮的功能類似于開庭辯論型爭點(diǎn)整理方法。從我國目前各地法院的實(shí)際做法看，與其放任這種現(xiàn)象，倒不如從立法上肯定認(rèn)可通過非正式的開庭形式整理爭點(diǎn)^[18]。因此，開庭辯論型爭點(diǎn)整理的方法在我國的采用不僅具有必要性，而且具有一定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

設(shè)立和適用開庭辯論型爭點(diǎn)整理方法應(yīng)該注意以下問題：一是應(yīng)盡可能地減少開庭的次數(shù)；二是言辭主義與書面主義應(yīng)該交錯(cuò)適用或并用；三是法官也應(yīng)當(dāng)及時(shí)地采取必要的臨時(shí)性措施，包括命令當(dāng)事人對其訴答文書中記載的事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充或說明，命令當(dāng)事人提供其所引用的文書、物證等證據(jù)資料等^[19]。

3.會(huì)議型爭點(diǎn)整理方法

會(huì)議型爭點(diǎn)整理方法是指不經(jīng)過正式的開庭，而是采用在法官主持下召開會(huì)議的方式進(jìn)行爭點(diǎn)整理的程序。爭點(diǎn)整理一般不是在公開的法庭上而是在法官的辦公室內(nèi)或其他適宜的地方進(jìn)行，這種較為寬松和諧的氣氛有利于對話和協(xié)商，易達(dá)到整理爭點(diǎn)的目的，此其最大優(yōu)勢。其缺陷是法官容易在尚未賦予當(dāng)事人充分程序保障的會(huì)議上形成實(shí)體上的判斷。這也是德國根本沒有設(shè)置此種程序，而設(shè)立此種程序的日本和我國臺(tái)灣地區(qū)則強(qiáng)調(diào)必須取得當(dāng)事人同意的原因所在。筆者認(rèn)為，會(huì)議型爭點(diǎn)整理方法的進(jìn)行除應(yīng)賦予當(dāng)事人充分的參與和選擇機(jī)會(huì)外，立法上也可以許可法院公開進(jìn)行或者進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓_。

(五)民事爭點(diǎn)整理的時(shí)間和空間

時(shí)間是主體訴訟行為的日期或期限，它保障著訴訟行為的效率，而空間是主體訴訟行為的界域或場所，它保障著訴訟行為的內(nèi)容。

1.民事爭點(diǎn)整理的時(shí)間

民事爭點(diǎn)整理程序的時(shí)間體現(xiàn)了爭點(diǎn)整理程序具有時(shí)限性，即通過程序運(yùn)作中不同階段的時(shí)間分配和全程序的時(shí)間安排，為整理爭點(diǎn)行為設(shè)計(jì)既有效率又能達(dá)到公平的程序規(guī)則。

(1)民事爭點(diǎn)整理的最后時(shí)間

整理爭點(diǎn)的最后時(shí)間是由法律或規(guī)范性法律文件明確予以規(guī)定的，屬于法定的時(shí)限，具有強(qiáng)制性特點(diǎn)。

我國現(xiàn)行爭點(diǎn)整理程序的主要方法是證據(jù)交換。證據(jù)交換的時(shí)限性主要是圍繞證據(jù)失權(quán)展開的。證據(jù)失權(quán)在我國又稱為舉證時(shí)限。爭點(diǎn)整理時(shí)限與舉證時(shí)限之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者都屬于民事失權(quán)制度范疇，但前者比后者的范圍寬，因?yàn)闋廃c(diǎn)不僅包括證據(jù)爭點(diǎn)，還包括案件事實(shí)上和法律上的爭點(diǎn)。因此，失權(quán)制度的構(gòu)建必須與爭點(diǎn)整理程序同時(shí)進(jìn)行，并且相互之間應(yīng)保持一致。立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，爭點(diǎn)整理程序結(jié)束之后，除例外情形外，當(dāng)事人原則上不得提出新的攻擊防御方法，包括證據(jù)的提出。

(2)爭點(diǎn)整理的具體時(shí)間

整理爭點(diǎn)最后時(shí)間限制在開庭審理之前，但爭點(diǎn)整理程序的多樣化和多邊性決定了當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間以及不同爭點(diǎn)整理程序之間在具體時(shí)限上存在差異。

第一，法官應(yīng)遵守的具體時(shí)間

法院在爭點(diǎn)整理階段負(fù)有訴訟促進(jìn)的義務(wù)是現(xiàn)代各國地區(qū)的共識。(注：如《德國民訴法》第273條第1款明確規(guī)定，“法院應(yīng)及時(shí)地采取必要的準(zhǔn)備措施。”該條第2款對法院可以采取的具體的準(zhǔn)備措施作出了規(guī)定。德國的學(xué)說和判例認(rèn)為，法院違反此項(xiàng)義務(wù)的，將導(dǎo)致不準(zhǔn)許援用第296條有關(guān)失權(quán)的規(guī)定。理由是遲誤并不能歸咎于當(dāng)事人或者認(rèn)為根本不存在遲誤。另見我國《臺(tái)灣民事訴訟法》第250條、第268條的規(guī)定。 )而審限制度和爭點(diǎn)整理最后時(shí)限尚難發(fā)揮督促法院在爭點(diǎn)整理階段及時(shí)履行訴訟義務(wù)的作用，因此法官還必須遵守爭點(diǎn)整理程序中法律所規(guī)定的具體時(shí)間。其主要體現(xiàn)在兩方面：一是運(yùn)作爭點(diǎn)整理程序的訴訟指揮權(quán)的行使，如期間的設(shè)定、遲延后果的告知等；二是協(xié)助當(dāng)事人確定爭點(diǎn)內(nèi)容方面的闡明義務(wù)的履行，如法官應(yīng)及時(shí)地命當(dāng)事人就訴狀中有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充或解釋等。

近幾年對審前程序的討論，基本上都集中于證據(jù)交換或舉證時(shí)限等方面，而鮮有人提及法院在爭點(diǎn)整理階段應(yīng)當(dāng)及時(shí)地履行其職責(zé)以及違反者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。

第二，當(dāng)事人應(yīng)遵守的具體時(shí)間

爭點(diǎn)整理程序的多樣性，決定了當(dāng)事人在不同的爭點(diǎn)整理方法中應(yīng)遵守的具體時(shí)間也不同。比如，在書面型爭點(diǎn)整理方法中，被告若對原告的起訴表示答辯，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀后5日內(nèi)，書面通知法院；二是被告向法院書面告知了準(zhǔn)備答辯的，則應(yīng)當(dāng)在前述5日期間屆滿后的10日內(nèi)提出答辯狀。也就是說，將我國目前立法規(guī)定的法定答辯期間分為兩個(gè)階段，告知答辯意思的階段和告知答辯具體內(nèi)容的階段。如此區(qū)分的目的在于，通過第一個(gè)期間的設(shè)置，法院就可以直接根據(jù)被告的態(tài)度作出認(rèn)諾判決或缺席判決，從而節(jié)省了后續(xù)的爭點(diǎn)整理程序。但應(yīng)當(dāng)注意，這種不經(jīng)庭審就作出判決的法律效果的發(fā)生必須以事先告知了當(dāng)事人其行為的性質(zhì)為條件。如果被告在第一個(gè)期間內(nèi)書面告知了答辯的意思，在第二個(gè)期間內(nèi)卻沒有按時(shí)提出答辯狀的，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)爭點(diǎn)整理程序并指定開庭審理的時(shí)間。被告按時(shí)提出了答辯狀的，法官根據(jù)案情可以規(guī)定期間命令原告對被告的答辯提出再答辯，對于簡單案件在認(rèn)為爭點(diǎn)己經(jīng)明確的情況下，也可以裁定終結(jié)爭點(diǎn)整理程序。

2.民事爭點(diǎn)整理的地點(diǎn)

一個(gè)完全開放的過程非常容易為事實(shí)上存在的力量對比所左右。因此，需要法律規(guī)范來創(chuàng)造一個(gè)相對獨(dú)立于外部環(huán)境的決策的“隔音空間”。當(dāng)然這個(gè)場所并不是一個(gè)封閉的小天地，程序不是抑制決策過程與外部環(huán)境的關(guān)系，而是要控制這種關(guān)系。只要該空間能排除各種偏見和不必要的社會(huì)影響，能保證當(dāng)事人平等的對發(fā)言機(jī)會(huì)，以使?fàn)幷擖c(diǎn)更明確、更集中，這就是爭點(diǎn)整理程序的理想空間。

民事爭點(diǎn)整理程序核心是在正式開庭審理前明確當(dāng)事人之間爭議，因此地點(diǎn)和場景布置應(yīng)當(dāng)比較隨和，盡量使對立的雙方當(dāng)事人置于一種平和協(xié)商的對話氣氛之中。國外審判實(shí)踐中目前比較時(shí)興的“圓桌會(huì)議”就是試圖制造這種氛圍。

在日本，法院備有專門用于爭點(diǎn)整理的準(zhǔn)備室或和解室。筆者認(rèn)為，爭點(diǎn)整理程序是一種角色分配體系，與開庭審理程序所不同的是很大程度上可以消除角色緊張關(guān)系以及法官并非參與所有的爭點(diǎn)整理過程，因此，除法庭或法官辦公室作為爭點(diǎn)整理的地點(diǎn)外，還應(yīng)該賦予當(dāng)事人自由選擇整理爭點(diǎn)場所的機(jī)會(huì)，比如律師辦公室，當(dāng)事人單位辦公室、調(diào)解室等等。

(六)民事爭點(diǎn)整理的終結(jié)及其效力

1.民事爭點(diǎn)整理程序的終結(jié)

(1)審前判決

審前判決，是指不經(jīng)過開庭審理，在爭點(diǎn)整理階段即就案件的實(shí)體問題做出最終的判定。當(dāng)針對案件所有爭點(diǎn)或權(quán)利主張做出審前判決時(shí)，就意味著爭點(diǎn)整理程序的終結(jié)。

借鑒兩大法系審前判決制度，結(jié)合我國實(shí)際，我國審前判決的情形可以設(shè)計(jì)三種：

其一，舍棄判決和認(rèn)諾判決的確認(rèn)。所謂舍棄，是指原告在訴訟中承認(rèn)其訴訟請求的全部或一部為不正當(dāng)?shù)年愂?。認(rèn)諾是指在訴訟中被告對原告所提出的訴訟請求部分或全部予以認(rèn)可的一種陳述。民事訴訟法有必要對當(dāng)事人的舍棄或認(rèn)諾之法律效果加以確認(rèn)，但應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：(1)當(dāng)事人的舍棄或認(rèn)諾必須是在審前爭點(diǎn)整理程序中或在法庭審理過程中向法院所作的訴訟上的陳述。(2)舍棄或認(rèn)諾必須是針對請求本身。(3)當(dāng)事人所提之訴必須具備法律所規(guī)定的訴訟要件，比如當(dāng)事人能力、訴訟能力、代理人起訴時(shí)須有代理權(quán)等才能成立訴訟上的舍棄或認(rèn)諾^[20]。(4)基于處分原則和訴訟權(quán)利平等原則的要求，在依據(jù)原告的舍棄而為判決時(shí)，應(yīng)同時(shí)規(guī)定需要有被告提出的駁回請求的申請。

其二，簡易判決的適度引入。簡易判決是英美法系民事訴訟制度中的概念，“指當(dāng)事人對案件中的主要事實(shí)(material facts)不存在真正的爭議(genuine issue)或案件僅涉及法律問題時(shí)，法院不經(jīng)開庭審理而及早解決案件的一種方式”^[21]。

與大陸法系國家的督促程序所具有的功能相似，簡易判決的目的正是為了不經(jīng)過審理程序快速地解決無事實(shí)爭議的案件。筆者認(rèn)為，在我國《民事訴訟法》已經(jīng)確立了督促程序的情況下，仍有必要引進(jìn)簡易判決制度。其一，督促程序只能用來解決無爭議的債權(quán)債務(wù)案件，而簡易判決具有更廣泛的適用范圍。其二，盡管兩種制度在功能上有一定的交叉，但督促程序是非訟程序，一經(jīng)被申請人提出異議即告終結(jié)，而簡易判決主要適用于審前程序，適用對象為無事實(shí)爭議的案件。其三，德國、法國、日本、奧地利等大陸法系國家的民事案件的半數(shù)以上都被督促程序過濾掉，因此，其對簡易判決程序的需求并不明顯。而在我國很多法院，督促程序幾乎到了形同虛設(shè)的地步，這就決定了我國設(shè)立該制度的必要性。最后，實(shí)踐中，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系毫無爭議可言，但是基于當(dāng)事人無理纏訴等原因案件仍要走完整個(gè)程序。

在構(gòu)建我國民事爭點(diǎn)整理程序時(shí)，應(yīng)該與簡易判決程序結(jié)合起來，將那些完全沒有必要走完整個(gè)程序的案件過濾掉。通過當(dāng)事人之間訴答文書及其證據(jù)的往返交換，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人在事實(shí)問題上沒有重大爭議的，可以采用會(huì)議型爭點(diǎn)整理方法。若當(dāng)事人無法達(dá)成一致，法院可以進(jìn)一步采取開庭辯論型的爭點(diǎn)整理方法，并可以根據(jù)當(dāng)事人的申請決定是否做出簡易判決。若當(dāng)事人未申請簡易判決的，可以將開庭辯論型爭點(diǎn)整理方法直接提升為正式開庭，并應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)當(dāng)事人直接圍繞法律上的爭點(diǎn)進(jìn)行辯論，以節(jié)省庭審時(shí)間。

其三，不應(yīng)訴判決使用范圍的適當(dāng)擴(kuò)大。英美法系和大陸法系國家的民事訴訟中均有關(guān)于不應(yīng)訴判決(default judgment)的規(guī)定，也即類似我國的缺席判決制度。

我國的缺席判決制度在所審判的案件中只占極小的比例，與法官普遍反映的“傳喚難”、“送達(dá)難”情況不相吻合。法官在遇到可以適用缺席判決的情況時(shí)，往往不敢輕易下判，而是仍反復(fù)傳喚當(dāng)事人。筆者認(rèn)為，之所以產(chǎn)生這種情況，是因?yàn)槲覈蓪θ毕袥Q與對席判決適用的標(biāo)準(zhǔn)相同，即使在一方當(dāng)事人缺席的情況下，法院仍需以案件事實(shí)已經(jīng)查清并有充足的證據(jù)可供認(rèn)定作為判決的必備前提，且缺席判決與對席判決具有完全相同的法律效力。但是，在一方當(dāng)事人缺席的情況下，法院如果缺席判決，擔(dān)心案件事實(shí)未全部查清，判決生效后如缺席一方上訴，原判可能會(huì)被認(rèn)為是錯(cuò)判；如果不缺席判決，又擔(dān)心延誤審理，導(dǎo)致超審限。

筆者認(rèn)為，配合我國爭點(diǎn)整理程序的設(shè)置，我國缺席判決制度在現(xiàn)有基礎(chǔ)上擴(kuò)大其適用范圍，但應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人在一定期限內(nèi)有權(quán)提出異議。在開庭辯論型的爭點(diǎn)整理方法中，若被告沒有出庭或出庭后沒有答辯的，可視為是對原告事實(shí)主張的自認(rèn)，法官應(yīng)依據(jù)出庭原告一方的主張及其證據(jù)等作出一方辯論判決。被告提出異議，法院應(yīng)撤銷原缺席判決，訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行。在書面型的爭點(diǎn)整理方法中，被告在告知答辯意思期間沒有表示答辯意思的，法官告知了缺席的后果后可以根據(jù)原告的申請直接作出被告敗訴的判決。在會(huì)議型爭點(diǎn)整理方法中當(dāng)事人不按照法院的要求積極參加爭點(diǎn)整理的，則發(fā)生失權(quán)，即法官可以根據(jù)當(dāng)事人的懈怠行為裁定終結(jié)爭點(diǎn)整理程序，此后原則上禁止再提出攻擊防御方法。

(2)法院調(diào)解

近年來我國的法院調(diào)解不僅在理論上受到質(zhì)疑，而且在實(shí)踐中受到冷落。主要觀點(diǎn)有“全盤否定說”、“訴前調(diào)解說”、“審前調(diào)解說”、“全程調(diào)解說”。爭點(diǎn)整理之后至開庭審理前，因勝敗基本清晰，故當(dāng)事人比較容易就糾紛的解決達(dá)成合意，從而終結(jié)訴訟。

筆者總體上贊同“全程調(diào)解說”。但是，為避免出現(xiàn)“合意的貧困化現(xiàn)象”^[22]，一方面必須以整個(gè)民事司法制度的改革為依托，進(jìn)一步確立當(dāng)事人訴訟主體地位、逐漸取消影響法官選擇判決結(jié)案還是調(diào)解結(jié)案的各種制度等。另一方面，調(diào)解應(yīng)當(dāng)主要在以整理爭點(diǎn)為主要目的的審前程序中進(jìn)行，爭點(diǎn)整理程序就是要在審前程序中初步嘗試促使當(dāng)事人走到一起，把要法官解決的問題凸顯出來，促使當(dāng)事人進(jìn)行初步合作并達(dá)成初步妥協(xié)。

(3)裁定

爭點(diǎn)整理程序除通過上述審前判決、法院調(diào)解等途徑終結(jié)訴訟而導(dǎo)致爭點(diǎn)整理程序結(jié)束外，法官也可做出裁定終結(jié)爭點(diǎn)整理程序。法官結(jié)束爭點(diǎn)整理的裁定有兩種情況：一是法官認(rèn)為爭點(diǎn)整理已經(jīng)充分情況下的所做出的正常終結(jié)裁定；二是由于當(dāng)事人一方或雙方違反爭點(diǎn)整理程序的時(shí)限性，法官做出的對該方當(dāng)事人制裁的終結(jié)程序裁定。

2.民事爭點(diǎn)整理行為的效力

爭點(diǎn)整理的結(jié)果都應(yīng)當(dāng)以一定的形式明確體現(xiàn)出來，以便充分發(fā)揮其對當(dāng)事人和法官的制約效力。

(1)爭點(diǎn)的固定

從其他國家/地區(qū)的做法來看，爭點(diǎn)整理結(jié)果的固定主要有三種方式。一是由當(dāng)事人就爭點(diǎn)整理的結(jié)果提出書面的爭點(diǎn)結(jié)論，以在當(dāng)事人之間確認(rèn)待證事實(shí)，如日本。二是由法院以當(dāng)事人雙方主張為基礎(chǔ)，制作審前命令對協(xié)議的結(jié)果予以確認(rèn)，如美國。三是或者由法官就爭點(diǎn)整理的結(jié)果擬訂方案，提交當(dāng)事人確認(rèn)，或者由當(dāng)事人雙方就爭點(diǎn)整理的結(jié)果達(dá)成協(xié)議，但都應(yīng)記載于審理筆錄，如我國臺(tái)灣地區(qū)。

為了防止當(dāng)事人之間就爭點(diǎn)整理的結(jié)果發(fā)生分歧，使程序陷入不安定狀態(tài)以及避免“庭審的突襲”，我國對爭點(diǎn)整理的結(jié)果必須從正面予以確認(rèn)，可以采取以下方法：在書面型爭點(diǎn)整理方法中，法官在裁定終結(jié)爭點(diǎn)整理程序時(shí)，可命令當(dāng)事人于一定的期間內(nèi)，就爭點(diǎn)整理的結(jié)果制作爭點(diǎn)書狀；在開庭辯論型和會(huì)議型爭點(diǎn)整理方法中，法官應(yīng)在最后一次開庭或會(huì)議上就爭點(diǎn)整理的結(jié)果進(jìn)行總結(jié)并記入爭點(diǎn)整理筆錄，經(jīng)當(dāng)事人簽字后，即視為在法院和當(dāng)事人之間確認(rèn)了庭審的范圍。

(2)爭點(diǎn)整理的效力

爭點(diǎn)整理的效力包括以下三個(gè)方面：一是拘束當(dāng)事人。爭點(diǎn)確定后，未經(jīng)雙方當(dāng)事人同意或法官裁決不得變更和撤銷。但另一方面，對爭點(diǎn)拘束力予以適當(dāng)?shù)南拗剖潜匾?。因?yàn)闋廃c(diǎn)整理的效力是以失權(quán)制度為基礎(chǔ)的，失權(quán)制度雖然提高了訴訟效率，但畢竟又與案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)相沖突，甚至有侵犯當(dāng)事人接受裁判權(quán)的危險(xiǎn)。因此對失權(quán)的條件應(yīng)有例外規(guī)定：第一，非因當(dāng)事人故意或重大過失未能在爭點(diǎn)整理程序終結(jié)前提出的；第二，對方當(dāng)事人明確表示無異議的；第三，不會(huì)對對方當(dāng)事人造成“突襲”或不至于過分延滯訴訟的；第四，法官應(yīng)依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)；第五，因其他原因?qū)Ξ?dāng)事人顯失公平。二是拘束法官。爭點(diǎn)確定的重要功能之一是規(guī)劃庭審進(jìn)程和內(nèi)容，因此，法官不僅不能超越爭點(diǎn)的范圍，而且在裁決中也負(fù)有不得遺漏爭點(diǎn)的責(zé)任。我國《民事訴訟法》未對法官遺漏爭點(diǎn)的責(zé)任做出明確規(guī)定。司法實(shí)踐中，當(dāng)事人之間有何爭執(zhí)點(diǎn)，如何認(rèn)定爭執(zhí)點(diǎn)，往往由法官開庭后，在匯報(bào)、起草審結(jié)報(bào)告或判決書時(shí)，根據(jù)自已容易結(jié)案的需求而定。筆者認(rèn)為，爭點(diǎn)是民事判決書的重要內(nèi)容，一審民事判決書應(yīng)當(dāng)具備以下內(nèi)容：在訴稱、辯稱部分之后，專段列明當(dāng)事人爭點(diǎn)；在事實(shí)爭點(diǎn)中應(yīng)簡述各方當(dāng)事人舉證、質(zhì)證情況，闡明采信與不采信證據(jù)的理由；在“本院認(rèn)為”部分應(yīng)當(dāng)針對爭點(diǎn)所適用的證據(jù)和法律進(jìn)行論證說理。同時(shí)，針對實(shí)踐中出現(xiàn)的法官隨意肢解、歪曲和遺漏當(dāng)事人之間爭點(diǎn)的嚴(yán)重現(xiàn)象，我國《民事訴訟法》應(yīng)規(guī)定在判決未生效之前可通過原審法院或上訴法院予以解決，如果判決已生效，可以此為理由提起再審。三是爭點(diǎn)固定的反面拘束力。法官只審理最終確定的爭點(diǎn)，對于沒有列入爭點(diǎn)討論范圍的實(shí)事、理由視為當(dāng)事人沒有爭議而被法官在裁決中加以確認(rèn)。

四、結(jié)語

我國民事爭點(diǎn)整理程序設(shè)計(jì)的前提，首先應(yīng)在理論上對民事爭點(diǎn)整理程序的存在基礎(chǔ)盡可能取得共識。在構(gòu)建我國民事爭點(diǎn)整理程序中，爭點(diǎn)整理的主體、客體、方法、適用范圍、時(shí)間和空間以及爭點(diǎn)整理的終結(jié)與效力應(yīng)成為我國民事爭點(diǎn)整理程序的主干部分。在爭點(diǎn)整理的主體問題上，多年民事審判方式改革的總趨勢是弱化法院的職權(quán)干預(yù)和強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訴訟中的作用。因此，合理配置或分擔(dān)當(dāng)事人與法院在爭點(diǎn)整理程序中的權(quán)利或作用在立法上不會(huì)有太大的障礙。爭點(diǎn)整理的客體的建構(gòu)也是比較樂觀的，因?yàn)閷υV訟標(biāo)的、事實(shí)以及證據(jù)的整理在理論上盡管存在分歧，但總的認(rèn)識是趨同的。爭點(diǎn)整理的方法是純粹技術(shù)性問題，其設(shè)計(jì)也不會(huì)有太大問題。只是以前在《證據(jù)規(guī)定》中程序設(shè)計(jì)太單一，應(yīng)在明確爭點(diǎn)整理程序具有普遍適用性的前提下設(shè)計(jì)多種程序供法官和當(dāng)事人選擇。爭點(diǎn)整理的范圍以案件復(fù)雜程度和訴訟程序類型為標(biāo)準(zhǔn)，解決的是爭點(diǎn)整理程序的適用條件問題。爭點(diǎn)整理的時(shí)間和空間是關(guān)于在民事訴訟中何時(shí)和何地進(jìn)行爭點(diǎn)整理。這些應(yīng)該說主要是技術(shù)問題，不應(yīng)有太多阻力。

最困難的程序設(shè)計(jì)是爭點(diǎn)整理的終結(jié)與效力。爭點(diǎn)整理程序的終結(jié)涉及的是如何以及在何種情形下結(jié)束的問題，這又與民事訴訟的失權(quán)制度有關(guān)。但筆者認(rèn)為，失權(quán)制度的制定總的原則是不能觸及到司法公正的底線。當(dāng)然，就民事爭點(diǎn)整理程序中每一項(xiàng)內(nèi)容在我國有效運(yùn)作的可能性，關(guān)鍵是傳統(tǒng)訴訟觀念的轉(zhuǎn)變以及相關(guān)制度的設(shè)計(jì)，比如當(dāng)事人證據(jù)收集制度的充實(shí)、法官闡明義務(wù)和心證公開的確立以及高素質(zhì)的法官和律師制度的建立等。

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Justification of Arranging Points of Law in Civil Litigation

ZHAO Ze-jun

(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

Abstract：It has become a regular way in the world that civil litigation pretrial procedures are reinforced by way of arranging the points of law，which results from the evolution of civil litigation and is built on a firm foundation of jurisprudence and philosophy. Unfortunately，China’s procedure of arranging points of law in civil litigation is defective，which greatly impairs courts’ function to solve civil disputes. While establishing the regime of arrangement of points of law，we should take into account the arranger，the arrangee，scope，time，place，method，result，etc. We cannot neglect foreign experience while following the practice of China’s legal system to make specific design.

Key Words：procedure of arranging the points of law；theoretical basis；design of procedure

本文責(zé)任編輯：唐 力