摘 要：反壟斷從寬處理制度旨在減免公法責(zé)任以吸引卡特爾成員主動(dòng)投案并揭發(fā)他人的違法事實(shí)，是國(guó)際上通行的一種發(fā)現(xiàn)和打擊卡特爾的有效機(jī)制。從寬處理制度分為多種類型，其共同的先決條件有三個(gè)，即：提出申請(qǐng)、提供有效信息、完全配合反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的查處。中國(guó)具有與該制度相契合的傳統(tǒng)法律土壤，也具備建構(gòu)該制度的現(xiàn)實(shí)法律依據(jù)。但是，我國(guó)反壟斷法律體系內(nèi)部的沖突、執(zhí)法權(quán)歸屬的模糊、行政法律責(zé)任的薄弱與缺失等因素，使得該制度在中國(guó)的實(shí)施面臨隱憂。

關(guān)鍵詞：反壟斷；卡特爾；從寬處理；中國(guó)化

中圖分類號(hào)：DF414

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、反壟斷從寬處理制度的含義與特點(diǎn)

當(dāng)今世界許多國(guó)家和地區(qū)的反壟斷法律體系，都將從寬處理制度“從寬處理制度”在英美法中的表述是“l(fā)eniency program”或“l(fā)eniency policy”。我國(guó)有學(xué)者將其譯為“寬恕政策”(參見王健. 威懾理念下的反壟斷法刑事制裁制度——兼評(píng)《中華人民共和國(guó)反壟斷法(修改稿)》的相關(guān)規(guī)定[J]. 法商研究，2006，23(1))、“寬免政策”(參見：鄭鵬程. 美國(guó)反壟斷刑事政策及其對(duì)我國(guó)反壟斷立法的啟示[J]. 甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2006(5))；也有的學(xué)者將其譯為“量刑折扣制度”(參見：王鄂東. “坦白從寬”在英國(guó)[J]. 公安研究，2004(7))。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者則將其譯為“減免制度”(參見：許永欽. 違反公平交易法行為制裁制度之研究[D]. 臺(tái)北：臺(tái)北大學(xué)，2004.)。鑒于“寬恕政策”、“寬免政策”、“量刑折扣制度”和“減免制度”這些用語(yǔ)均非我國(guó)大陸法學(xué)文獻(xiàn)中所常見，故本文借用“坦白從寬”這一習(xí)語(yǔ)中的兩個(gè)字，將“l(fā)eniency program”、“l(fā)eniency policy”譯為“從寬處理制度”或“從寬處理政策”。作為其重要的組成部分。根據(jù)這一制度，如果壟斷違法行為人主動(dòng)、充分地向執(zhí)法機(jī)構(gòu)披露其參與卡特爾的情況，或者其掌握的他人參與卡特爾的情況，則該壟斷行為人可被減輕或免予追究公法上的壟斷責(zé)任。

這種為了查處卡特爾合謀者而寬宥叛變卡特爾的“告密者”的制度具有三個(gè)特征：

(一)以低成本獲取卡特爾違法信息為目的

壟斷行為一般可分為三類，即：具有反競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中、濫用市場(chǎng)支配地位和卡特爾行為(或稱協(xié)議行為)。其中，具有反競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中，通常發(fā)生在規(guī)模較大、影響力較強(qiáng)、知名度較高的經(jīng)營(yíng)者之間，集中的過程往往伴隨著股權(quán)結(jié)構(gòu)、企業(yè)名稱、高管人員的變更，以及業(yè)務(wù)、品牌的整合等。這些過程幾乎無一例外地會(huì)被外界知曉，因此，若經(jīng)營(yíng)者集中涉嫌觸犯反壟斷法，則執(zhí)法機(jī)構(gòu)可較為容易地覺察并對(duì)其采取相應(yīng)的法律措施。

濫用市場(chǎng)支配地位是指具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者濫用該地位的反競(jìng)爭(zhēng)行為。所謂市場(chǎng)支配地位，是單個(gè)或數(shù)個(gè)經(jīng)營(yíng)者作為整體，在相關(guān)市場(chǎng)上具有的控制商品價(jià)格、數(shù)量或交易條件，或者阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位。濫用市場(chǎng)支配地位的表現(xiàn)形式包括掠奪性定價(jià)、拒絕交易、強(qiáng)制交易、區(qū)別對(duì)待、搭售等。凡此種種濫用行為，均會(huì)造成具體受害人的利益損失，受害人因而對(duì)此類行為的壟斷違法性通常會(huì)有明確、強(qiáng)烈的認(rèn)知。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)受害人的舉報(bào)，或受害人通過提起民事訴訟，均可相對(duì)容易地追究濫用市場(chǎng)支配地位者的壟斷法律責(zé)任。

卡特爾行為是在價(jià)格、產(chǎn)量、市場(chǎng)劃分、技術(shù)開發(fā)與利用等方面達(dá)成一致，以排除或限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。與經(jīng)營(yíng)者集中和濫用市場(chǎng)支配地位相比，卡特爾通常具有突出的隱蔽性，難以被卡特爾外部的主體覺察。其隱蔽性主要源于卡特爾成員利益的緊密性和行為的秘密性。其中，緊密性是指經(jīng)營(yíng)者者之間一旦形成卡特爾，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)立關(guān)系就暫時(shí)性地退而居其次，取而代之的是合作對(duì)外的伙伴關(guān)系，即具有所謂“競(jìng)爭(zhēng)事業(yè)是友，顧客為敵”的特征。一旦東窗事發(fā)，卡特爾成員往往相互包庇，配合銷毀違法證據(jù)，給執(zhí)法查辦活動(dòng)制造障礙；秘密性是指其多屬“密室交易”，成員以隱秘方式達(dá)成卡特爾協(xié)議時(shí)，通常沒有第三方證人在場(chǎng)，隨著反壟斷法律知識(shí)的普及和卡特爾案件的查處，卡特爾成員的自我保護(hù)意識(shí)和反偵查能力日漸提高，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的取證工作將愈加困難。

由此可見，在上述壟斷違法行為中，卡特爾的隱蔽性最強(qiáng)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)難以主動(dòng)查獲，或利用第三方證人的舉報(bào)取得卡特爾違法證據(jù)。然而，卡特爾是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法“最觸目驚心的違反”，打擊卡特爾是競(jìng)爭(zhēng)政策及其實(shí)施的核心問題之一，如何設(shè)計(jì)和實(shí)施有效機(jī)制以遏制和打擊卡特爾，是實(shí)施反壟斷法的國(guó)家和地區(qū)面臨的共同挑戰(zhàn)^[1]。執(zhí)法機(jī)構(gòu)若僅憑自身力量發(fā)現(xiàn)卡特爾、查清其內(nèi)幕細(xì)節(jié)，往往需要耗費(fèi)大量的執(zhí)法資源和財(cái)政成本。在人力和預(yù)算約束下，執(zhí)法機(jī)構(gòu)每年所能偵獲的案件數(shù)量必定非常有限，因而執(zhí)法力度可能不足以對(duì)卡特爾形成有效威懾。

反壟斷從寬處理制度就是針對(duì)卡特爾的隱蔽性，從卡特爾內(nèi)部尋找揭露卡特爾的突破口，從而提高反壟斷法實(shí)施效率的規(guī)則體系。它鼓勵(lì)卡特爾成員向執(zhí)法機(jī)構(gòu)自首，向反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)供述卡特爾內(nèi)情，充當(dāng)揭發(fā)其他卡特爾成員的告密者，充分配合執(zhí)法機(jī)構(gòu)開展調(diào)查。從寬處理制度能夠激化卡特爾成員間的沖突與猜忌，將一群為了不法利益暫時(shí)糾集的競(jìng)爭(zhēng)者置于“囚徒困境”，使它們隨時(shí)暴露在被同伙出賣的巨大法律風(fēng)險(xiǎn)之下，從而能夠有效地抑制和打擊卡特爾。

其他類型的壟斷違法行為，如濫用市場(chǎng)支配地位、具有反競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中等，較易被執(zhí)法機(jī)構(gòu)和社會(huì)民眾察覺，對(duì)此類違法者的法律責(zé)任，通常沒有給予從寬處理以換取違法信息的必要。

(二)以減免公法上的壟斷責(zé)任為誘因

壟斷行為人受到法律制裁，是威懾違法者、救濟(jì)受害人的必要途徑，也是反壟斷法得以實(shí)施的重要標(biāo)志之一?？ㄌ貭栕鳛橐环N典型的壟斷違法行為，參與其中的經(jīng)營(yíng)者本應(yīng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。然而，從寬處理制度作為對(duì)壟斷法律責(zé)任的調(diào)整，或者在某種程度上說是適用除外，卻減免與卡特爾有關(guān)的告密者的法律責(zé)任，貌似與反壟斷法初衷相悖。然而，如果主動(dòng)供述的“投誠(chéng)”行為不能換得免除或減輕相當(dāng)部分的法律責(zé)任，令“告密者”的預(yù)期凈收益大于保守卡特爾秘密的預(yù)期凈收益，那么就不會(huì)有卡特爾成員甘愿自曝隱情。因此，減免壟斷違法責(zé)任是為了引導(dǎo)卡特爾成員請(qǐng)求適用從寬處理制度而付出的必要代價(jià)。

不過，從寬處理制度只能減免刑法或行政法上的責(zé)任，無法減免民事法律責(zé)任。這首先是因?yàn)椋ㄘ?zé)任與私法責(zé)任分別具有懲罰性與補(bǔ)償性特征，有些國(guó)家反壟斷法中的私法責(zé)任在補(bǔ)償性特征之外，也具有懲罰性特征，最典型的立法例為美國(guó)法中的三倍損害賠償制度。不過，如果考慮到貨幣價(jià)值貶損、社會(huì)福利損失和訴訟成本等因素，這種表面上看來具有懲罰性的損害賠償制度實(shí)際上往往還不足以彌補(bǔ)違法行為造成的實(shí)際損失。然而，即便是懲罰性的私法責(zé)任，追究該責(zé)任仍然是屬于私主體的固有權(quán)利，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)無權(quán)剝奪?？ㄌ貭柍蓡T的自首和揭發(fā)行為可減抵其應(yīng)受懲罰性，但沒有對(duì)受害人的損害形成相應(yīng)的補(bǔ)償，因此從寬處理制度不應(yīng)剝奪私法主體追究符合寬大處理?xiàng)l件的卡特爾成員之民事責(zé)任的權(quán)利；其次，私法責(zé)任保留有助于防范違法者的道德風(fēng)險(xiǎn)與投機(jī)行為，防止免除全部法律責(zé)任可能對(duì)卡特爾成員形成逆向的違法激勵(lì)。

壟斷違法行為公法責(zé)任之嚴(yán)厲程度，是決定從寬處理制度能否得以良好實(shí)施的一個(gè)重要因素。只有面臨嚴(yán)厲的公法制裁風(fēng)險(xiǎn)，卡特爾成員才有意愿自首和揭露其他合謀者，爭(zhēng)取從寬處理之待遇。如果公法責(zé)任規(guī)定過于軟弱，或者雖有嚴(yán)刑峻法，但實(shí)際上極少實(shí)施處罰，卡特爾成員就會(huì)我行我素，對(duì)從寬處理制度熟視無睹。

規(guī)定自然人的壟斷公法責(zé)任，對(duì)反壟斷從寬處理制度具有重要意義。實(shí)踐中，卡特爾參與者往往是大型企業(yè)，而企業(yè)加入卡特爾的決策，最終是由經(jīng)營(yíng)企業(yè)的自然人作出的。如果公法責(zé)任止于企業(yè)而不及決策者，當(dāng)企業(yè)財(cái)力雄厚以至公法責(zé)任對(duì)其無關(guān)痛癢時(shí)，企業(yè)實(shí)際上就為作出決策的自然人提供了隔絕法律風(fēng)險(xiǎn)的屏障，減免法律責(zé)任對(duì)企業(yè)而言就不能形成有效誘因。因此，自然人可能因企業(yè)參與卡特爾而承擔(dān)公法上的責(zé)任，是促使反壟斷從寬處理制度實(shí)施的重要因素。

(三)以確定性和保密性為保障

反壟斷從寬處理制度的確定性，是指可獲得從寬處理的程序、條件、標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)清晰明確，有關(guān)反壟斷機(jī)構(gòu)應(yīng)放棄對(duì)符合特定條件的違法者是否和如何實(shí)施懲罰的自由裁量權(quán)，卡特爾成員因此可以確信，只要主動(dòng)向有關(guān)反壟斷機(jī)構(gòu)自首和揭發(fā)其掌握的有關(guān)卡特爾的全部信息，其法律責(zé)任就能獲得減免。即，從寬處理制度應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)椤巴墩\(chéng)”的卡特爾成員提供穩(wěn)定的利益預(yù)期。假若有關(guān)從寬處理的內(nèi)容籠統(tǒng)含糊，缺乏可操作性，向執(zhí)法機(jī)構(gòu)披露相關(guān)違法信息所產(chǎn)生的后果不確定，那么繼續(xù)留在卡特爾當(dāng)中，對(duì)于經(jīng)營(yíng)者來說可能就是更穩(wěn)妥、更理性的選擇。以美國(guó)的從寬處理制度為例，其規(guī)定最初比較籠統(tǒng)，每年大約只有1起申請(qǐng)適用該制度的案件；1993年進(jìn)行過重大變革之后，減免申請(qǐng)人責(zé)任的條件更加細(xì)化和透明，其實(shí)施效果遂大為改觀。有學(xué)者因此指出，反壟斷當(dāng)局啟動(dòng)對(duì)卡特爾調(diào)查程序的標(biāo)準(zhǔn)、決定是否處以罰款的標(biāo)準(zhǔn)、量刑及罰款的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)、減免法律責(zé)任的適用標(biāo)準(zhǔn)等方面的透明度，對(duì)于從寬處理制度的實(shí)施十分關(guān)鍵。

反壟斷從寬處理制度的保密性，是指有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)申請(qǐng)給予從寬處理的卡特爾成員的身份和違法情況負(fù)有一定的保密義務(wù)，非依法律規(guī)定或未經(jīng)該申請(qǐng)人同意，不得擅自向外界披露。從寬處理制度本質(zhì)上是鼓勵(lì)揭露卡特爾違法信息的一種設(shè)計(jì)，但一旦卡特爾成員向當(dāng)局提出從寬處理申請(qǐng)，并提供相關(guān)信息和合作之后，當(dāng)局就應(yīng)承擔(dān)上述保密義務(wù)。這種保密要求似與獲取違法信息的初衷有所背離，但實(shí)則是從寬處理制度成功實(shí)施的重要保障。這是因?yàn)椋瑥膶捥幚砩暾?qǐng)人揭發(fā)與其共同參與卡特爾的同伙，將面臨商業(yè)合作和人際關(guān)系的破裂，同時(shí)還可能受到各種形式的報(bào)復(fù)；此外，如果申請(qǐng)人參與的是跨國(guó)卡特爾，其自身違法信息一旦散播到被申請(qǐng)給予寬大處理的法域之外，申請(qǐng)人在其他法域就有可能遭遇卡特爾指控，從而招致難以預(yù)先評(píng)估的一系列法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，為了免除卡特爾成員的這些后顧之憂，鼓勵(lì)其大膽提出從寬處理申請(qǐng)，有關(guān)機(jī)構(gòu)就應(yīng)嚴(yán)格保守申請(qǐng)人的有關(guān)信息。例如，美國(guó)的從寬處理制度要求，從寬處理申請(qǐng)人的身份及其違法信息，未經(jīng)提供信息者同意，不得向包括與美國(guó)簽有合作協(xié)議的外國(guó)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法當(dāng)局在內(nèi)的他國(guó)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)披露。

盡管反壟斷當(dāng)局對(duì)從寬處理申請(qǐng)人的相關(guān)信息負(fù)有保密義務(wù)，但除申請(qǐng)人以外的其他卡特爾成員的詳細(xì)信息不屬保密之列，有可能在不同國(guó)家和地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間傳遞和共享。

不過，即便反壟斷機(jī)構(gòu)嚴(yán)格保守申請(qǐng)人的信息，申請(qǐng)人舉報(bào)其他卡特爾成員以換取從寬處理的事實(shí)，也有可能通過其他各種渠道公開。例如，在針對(duì)卡特爾的判決或決定中，沒有提及該申請(qǐng)人的名字，或者沒有將其列為處罰對(duì)象，外界就會(huì)根據(jù)這一現(xiàn)象推知其提出從寬處理申請(qǐng)的事實(shí)。在有的地區(qū)，反壟斷當(dāng)局在減免卡特爾成員的法律責(zé)任時(shí)，必須就這一決定進(jìn)行解釋；如此一來，卡特爾成員向執(zhí)法機(jī)構(gòu)自首并揭發(fā)同伙的事實(shí)，最終也難免會(huì)公之于眾。

二、反壟斷從寬處理制度的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)

①本圖表的部分內(nèi)容參照了澳大利亞競(jìng)爭(zhēng)與消費(fèi)者委員會(huì)(ACCC)2004年9月24日所舉辦會(huì)議的一篇參會(huì)論文，即：“International Cooperation to Crack International Cartels：Japanese Successes and Failures”，作者Funahashi Kazuyuki時(shí)任日本公平交易委員會(huì)調(diào)查局副局長(zhǎng)。

世界上最早頒行反壟斷從寬處理制度的國(guó)家是美國(guó)，1993年《美國(guó)反托拉斯局企業(yè)從寬處理政策》的實(shí)施效果堪稱奇跡。該制度頒行的第一年只有1起適用該制度的案件，如今則是平均每?jī)芍芫陀?起。10余年來，借助這一制度征繳的罰款和罰金總額已達(dá)15億美元，反托拉斯局處理的相關(guān)案件中有46起的罰款額超過1億美元。目前，從寬處理制度已經(jīng)成為協(xié)助美國(guó)當(dāng)局發(fā)現(xiàn)卡特爾的最重要制度，有學(xué)者甚至盛贊該制度是美國(guó)自1890年通過《謝爾曼法》以來最有效的一項(xiàng)反壟斷制度。公權(quán)力機(jī)構(gòu)借力從寬處理制度對(duì)違法者進(jìn)行行政或刑事處罰之后，經(jīng)常會(huì)涌現(xiàn)大量的反壟斷民事賠償訴訟，這些民事案件的判決或和解賠償金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國(guó)政府征收的罰款金額。從寬處理制度與私人反壟斷訴訟制度的結(jié)合，使卡特爾在美國(guó)受到了沉重有力的打擊^[2]。

在歐盟，有關(guān)從寬處理制度的最早法律文件是1996年的《委員會(huì)關(guān)于在卡特爾案件中不予監(jiān)禁或減少罰款的通知》，其規(guī)定較為簡(jiǎn)略，后于2002和2006年兩次修訂，形成了較為完善的歐盟《委員會(huì)關(guān)于在卡特爾案件中豁免或減少罰款的通知》。2002年新版通知實(shí)施的第一年，委員會(huì)就收到逾20宗從寬處理申請(qǐng)，第二年躍居約70起。從寬處理申請(qǐng)由此成為競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法當(dāng)局獲取卡特爾信息的最主要渠道。據(jù)估算，在歐盟委員會(huì)開展的卡特爾調(diào)查中，有超過70%是利用從寬處理制度獲取的信息啟動(dòng)的，該委員會(huì)在對(duì)市場(chǎng)的監(jiān)管中自行發(fā)現(xiàn)并開展調(diào)查的卡特爾案件僅占30%。這表明，歐盟借助從寬處理制度，對(duì)價(jià)格固定、串通招投標(biāo)和劃分市場(chǎng)行為等卡特爾行為進(jìn)行的規(guī)制，比以往更加嚴(yán)厲、更加有效^[3]。

另有一些國(guó)家，雖然沒有制定成文的從寬處理制度，但也注意運(yùn)用從寬處理制度的原理，為當(dāng)事人自首和舉報(bào)違法信息提供激勵(lì)。例如，意大利在1997年曾經(jīng)發(fā)生過1起有關(guān)19家生產(chǎn)爆炸物的企業(yè)的卡特爾案例。該案的罰款總計(jì)逾14.06億里拉，但其中有1家企業(yè)分文未罰，原因就在于是它前向反壟斷當(dāng)局舉報(bào)了該起案件，為查處該卡特爾立下了汗馬功勞，并且在當(dāng)局開始調(diào)查本案之就主動(dòng)停止了違法行為^[1]7。

迄今為止，美國(guó)、加拿大、英國(guó)、德國(guó)、比利時(shí)、法國(guó)、芬蘭、希臘、冰島、波蘭、瑞典、斯洛伐克、盧森堡、拉脫維亞、匈牙利和韓國(guó)等國(guó)家均實(shí)施了從寬處理制度。鑒于從寬處理制度在發(fā)現(xiàn)和查辦卡特爾案件中的卓越功效，經(jīng)合發(fā)展組織在一份報(bào)告中曾明確建議歐盟所有成員國(guó)都應(yīng)引入該項(xiàng)制度^[4]。

三、反壟斷從寬處理制度的適用

(一)反壟斷從寬處理制度的適用對(duì)象

卡特爾成員在設(shè)計(jì)和實(shí)施卡特爾的過程中扮演何種角色，對(duì)于其能否適用從寬處理制度有著至關(guān)重要的影響。卡特爾的主要頭目和獲利者，如果是強(qiáng)迫他人參與卡特爾的，那么依據(jù)一些國(guó)家或地區(qū)的規(guī)定，不得適用從寬處理制度。

例如，歐盟規(guī)定，申請(qǐng)從寬處理的人不得是“煽動(dòng)者”或強(qiáng)迫他人參與卡特爾的人；加拿大規(guī)定，申請(qǐng)人不得是煽動(dòng)者或非法行為的頭目；美國(guó)要求不得是“強(qiáng)迫他人參與違法行為者”或“在該行為中顯然擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)或煽動(dòng)者”。需要注意的是，美國(guó)司法部反托拉斯局在解釋上述規(guī)定時(shí)指出，此處的“人”專指單數(shù)，如果某違法行為中由兩人以上共同實(shí)施強(qiáng)迫行為或擔(dān)任“領(lǐng)導(dǎo)或煽動(dòng)者”，那么其中任何人都有請(qǐng)求獲得從寬處理的權(quán)利，但只有最先提出從寬處理請(qǐng)求的人的法律責(zé)任方能得到減免。英國(guó)也有與美國(guó)這一規(guī)定相似的要求^[1]8-9。此外，為了防止卡特爾的首要分子共謀同時(shí)提出申請(qǐng)，借機(jī)全部獲得從寬處理，美國(guó)法還規(guī)定，若出現(xiàn)這種情況，則該批首要分子的從寬處理請(qǐng)求將被全部駁回。

排除卡特爾首要成員對(duì)從寬處理制度的適用，目的在于警示經(jīng)營(yíng)者不要發(fā)起、組織和脅迫他人參加卡特爾，從源頭上遏制卡特爾的產(chǎn)生。同時(shí)，也有助于離間卡特爾的主要成員與次要成員之間的關(guān)系，鼓勵(lì)次要成員對(duì)主要成員的違法行為實(shí)施私人監(jiān)督。

(二)獲得從寬處理的前提條件

卡特爾成員要想獲得從寬處理，須滿足某些特定條件。目前世界各地的反壟斷從寬處理制度中，一般均至少規(guī)定有下列3個(gè)前提條件：

1.率先提出從寬處理申請(qǐng) 最先向反壟斷當(dāng)局提出從寬處理申請(qǐng)的卡特爾成員，能夠優(yōu)先得到最大程度的從寬處理。后繼提出申請(qǐng)的，即便僅僅晚了一步，也不能獲得從寬處理，或者只能獲得非常有限的從寬處理。該規(guī)定旨在卡特爾成員之間營(yíng)造“囚徒困境”，或曰“先到者先得”的“競(jìng)相自首機(jī)制”。為了提防被卡特爾同伙出賣，卡特爾成員之間關(guān)系緊張，互不信任，而反壟斷當(dāng)局則可坐收“漁翁之利”。

提出從寬處理申請(qǐng)的先后，對(duì)卡特爾成員法律責(zé)任的減輕或免除的影響非常大。例如，在美國(guó)發(fā)生的“石墨電極卡特爾案件”中，首名申請(qǐng)獲得寬大處理者未受任何處罰，第二名申請(qǐng)者受到0.35億美元的罰款，第三名申請(qǐng)者受到1.1億美元的罰款，最后一名的罰款則高達(dá)1.35億美元。

2.提供有效信息 企業(yè)或個(gè)人要想獲得從寬處理，不但要及早“自首”，其提供的有關(guān)違法信息還必須是可靠和有價(jià)值的。信息越是詳盡，越是能夠證明卡特爾的違法性，就越有助于獲得從寬處理。具體而言，首先，信息及其來源必須可信，當(dāng)事人在案件查處的全過程中提供的有關(guān)違法信息，必須具有真實(shí)性；其次，信息對(duì)于查處卡特爾必須具有重要價(jià)值。在歐盟的從寬處理制度中，是否“首先提供決定性證據(jù)”，證明卡特爾的存在，是一項(xiàng)重要的考量因素。美國(guó)和英國(guó)的從寬處理制度沒有像歐盟從寬處理制度那樣，設(shè)定諸如“決定性證據(jù)”的證明力要求，因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為，即便從寬處理申請(qǐng)人提供的證據(jù)不具有“決定性”，但以該證據(jù)為線索，或許能夠“順藤摸瓜”，獲得“決定性”的證據(jù)，因此提供此種“非決定性證據(jù)”的當(dāng)事人也應(yīng)得到減免責(zé)任的好處。

3.完全配合反壟斷當(dāng)局的調(diào)查 從寬處理申請(qǐng)人須向有關(guān)機(jī)構(gòu)提供完全的、持續(xù)的配合與協(xié)作。反壟斷當(dāng)局在深入調(diào)查中，需要了解卡特爾全部成員的情況，收集必要的證據(jù)材料，從寬處理申請(qǐng)人必須提供全過程的配合。

例如，美國(guó)的從寬處理制度規(guī)定，申請(qǐng)人必須采取一切合法、合理的措施，配合反托拉斯局的調(diào)查工作。如果申請(qǐng)人(通常為企業(yè)中的一名或多名自然人)不予配合，當(dāng)局可根據(jù)不合作者的人數(shù)及其對(duì)查清案件的影響、企業(yè)是否采取了必要的措施促使相關(guān)自然人與當(dāng)局合作等因素，來確定該企業(yè)是否提供了“完全、持續(xù)和徹底的”合作。

(三)反壟斷從寬處理制度的適用類型

世界各國(guó)和地區(qū)實(shí)施的從寬處理制度，大都具有相似的架構(gòu)。為研究方便，根據(jù)某些局部差異，可將其按6種方法進(jìn)行分類：

1.“責(zé)任減輕型”與“責(zé)任豁免型” 按照從寬處理程度的差別，可將從寬處理制度分為減輕型從寬處理制度和豁免型從寬處理制度。“責(zé)任減輕型”是指并不完全免除違法者的法律責(zé)任，而是按照低于一般法定責(zé)任的嚴(yán)厲程度對(duì)違法者予以制裁。例如，減少對(duì)違法者的罰款金額?！柏?zé)任豁免型”是指免于法律制裁，免于追究違法者的公法責(zé)任。

2.“行政責(zé)任從寬型”與“刑事責(zé)任從寬型” 卡特爾行為的公法責(zé)任有行政責(zé)任和刑事責(zé)任之分。在將卡特爾視為行政違法行為的法域，從寬處理制度可減輕或免除其行政責(zé)任；在卡特爾法律責(zé)任刑事化的國(guó)家，如美國(guó)、加拿大等，從寬處理制度還可減輕或免除其刑事責(zé)任。

3.“一案從寬型”與“多案從寬型”

“一案從寬型”是指申請(qǐng)人僅提供了其參與的1起卡特爾的違法信息，并僅在該案中獲得從寬處理。這是從寬處理制度中最普遍、最常見的一種類型。“多案從寬型”旨在鼓勵(lì)違法者供述其本人參與的多起卡特爾。例如，美國(guó)和英國(guó)的從寬處理制度均規(guī)定，申請(qǐng)人在配合當(dāng)局調(diào)查過程中若揭露了第二個(gè)卡特爾，則除可以就該卡特爾獲得從寬處理之外，對(duì)第一個(gè)卡特爾應(yīng)負(fù)之法律責(zé)任也可獲得進(jìn)一步減輕或免除。實(shí)踐表明，這種“豁免升級(jí)(amnesty plus)”的從寬處理制度是獲取違法秘密信息，發(fā)現(xiàn)更多違法行為的有效方法。實(shí)踐中，就有很多就首個(gè)卡特爾尋求從寬處理未獲許可，繼而提供第二個(gè)卡特爾信息的案例。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在美國(guó)調(diào)查的跨國(guó)卡特爾中，大約一半案件的線索即來源于其他案件調(diào)查中的從寬處理申請(qǐng)人提供的信息。

4.“行政決定型”與“司法決定型” 最終有權(quán)決定給予從寬處理的機(jī)構(gòu)，在實(shí)踐中有行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之分。一般而言，從寬處理決定通常是在行政執(zhí)法程序終結(jié)時(shí)，由行政專司機(jī)關(guān)或曰反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的。卡特爾成員在向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出從寬處理申請(qǐng)之前，通常會(huì)先與當(dāng)局接觸，獲得給予豁免的批準(zhǔn)保證，然后與當(dāng)局達(dá)成從寬處理的協(xié)議，披露有關(guān)違法信息。在申請(qǐng)人完全履行從寬處理制度要求的情況下，為保障申請(qǐng)人的合法預(yù)期利益，當(dāng)局在是否批準(zhǔn)給予寬大處理的問題上，應(yīng)按照事先達(dá)成的協(xié)議放棄自由裁量權(quán)。但是，當(dāng)局保有根據(jù)申請(qǐng)人的表現(xiàn)決定從寬尺度的權(quán)力，當(dāng)局與企業(yè)或個(gè)人之間就從寬處理達(dá)成的任何協(xié)議，均須以調(diào)查過程得到申請(qǐng)人的持續(xù)配合為必要條件。例如，歐盟規(guī)定，若企業(yè)對(duì)事實(shí)供認(rèn)不諱，歐盟委員會(huì)可減免對(duì)其的罰款額度；但是，若該企業(yè)在歐洲初審法院審理中翻供，歐盟委員會(huì)就會(huì)要求法院增加罰款額度。

除了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，從寬處理程序的實(shí)施還可能涉及法院和檢察院等機(jī)構(gòu)。因此，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)給予從寬處理的決定未必能一錘定音。如果只有法院才能對(duì)反壟斷違法行為作出制裁的判決，那么為了保證從寬制度的穩(wěn)定性和確定性，法院就應(yīng)當(dāng)同意執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)從寬處理制度作出的決定。例如，在加拿大，對(duì)壟斷違法行為提起公訴以及作出從寬處理最終決定的權(quán)力掌握在總檢察長(zhǎng)手中，因此，當(dāng)局實(shí)施從寬處理的方式，是向總檢察長(zhǎng)提出給予從寬處理的建議，由總檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)。

5.“事前申請(qǐng)型”與“事中申請(qǐng)型” “事前申請(qǐng)型”是指違法者只有在反壟斷當(dāng)局啟動(dòng)對(duì)有關(guān)卡特爾的查處程序之前提出從寬處理申請(qǐng)方可獲得從寬處理；“事中申請(qǐng)型”是指在當(dāng)局啟動(dòng)查處程序后，卡特爾成員仍可申請(qǐng)從寬處理。

美國(guó)、加拿大和英國(guó)均允許卡特爾成員提出事中型的從寬處理申請(qǐng)。這是因?yàn)?，即使反壟斷?dāng)局已經(jīng)意識(shí)到卡特爾存在的可能，但卡特爾成員提供的第一手直接證據(jù)仍可對(duì)當(dāng)局的調(diào)查活動(dòng)提供很大幫助。不過，當(dāng)局在獲得違法信息之后，給予從寬處理時(shí)把握的尺度會(huì)趨于嚴(yán)格。按照美國(guó)相關(guān)政策的要求，當(dāng)局開始調(diào)查之后，卡特爾成員若想獲得責(zé)任豁免，就必須在當(dāng)局掌握足以認(rèn)定違法行為成立的證據(jù)之前，提出從寬處理申請(qǐng)。

從美國(guó)的情況看，在從寬處理申請(qǐng)人中，有超過一半是在當(dāng)局已經(jīng)開始某些調(diào)查工作之后才“投案自首”的。以一起維生素案為例，美國(guó)和其他國(guó)家的政府調(diào)查了兩年半，仍未確認(rèn)被調(diào)查人的行為是否構(gòu)成違法，真正促使本案真相大白的，是來自該卡特爾成員Rhone-Poulenc公司的協(xié)助。要不是允許在調(diào)查開始之后，仍可賦予當(dāng)事人責(zé)任豁免，那這起案件是否能順利告破就難以預(yù)料了^[1]8。

6.“終止違法前置型”與“終止違法非前置型” 所謂“終止違法前置型”，是指從寬處理申請(qǐng)人在向反壟斷當(dāng)局提供違法信息之前，必須已出于善意努力終止和矯正涉案的壟斷違法行為，否則不能獲得從寬處理；而“終止違法非前置型”則不把申請(qǐng)人終止壟斷違法行為作為提出從寬處理申請(qǐng)的前置條件。按照歐盟的要求，申請(qǐng)人要想獲得最大限度的從寬處理，須在向當(dāng)局投案時(shí)，已不再?gòu)氖律姘高`法行為；美國(guó)要求申請(qǐng)人在投案之前，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)采取立即和有效的措施終止其對(duì)違法行為的參與；英國(guó)的相關(guān)規(guī)定要求申請(qǐng)人在提出從寬處理請(qǐng)求時(shí)，須已停止參與卡特爾；加拿大要求申請(qǐng)人須采取有效措施終止違法行為。韓國(guó)的規(guī)定則與眾不同，認(rèn)為要求申請(qǐng)人在投案之前停止違法行為可能延誤向當(dāng)局的報(bào)告，因此并不要求在提出從寬處理申請(qǐng)之前就終止違法行為。

四、反壟斷從寬處理制度的中國(guó)化

(一)中國(guó)傳統(tǒng)法律土壤中的從寬處理制度

卡特爾成員向當(dāng)局主動(dòng)投案并如實(shí)供述違法事實(shí)，屬于自首；與此同時(shí)，其檢舉揭發(fā)其他卡特爾成員，協(xié)助當(dāng)局查處其他違法者的行為，屬于“立功”。反壟斷從寬處理制度對(duì)具有自首和立功情節(jié)的違法者給予減免公法責(zé)任的“獎(jiǎng)勵(lì)”，糅和了自首從寬和立功從寬這兩種在我國(guó)有著久遠(yuǎn)歷史和豐富立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的制度范式，但又不是這兩種范式的簡(jiǎn)單相加。

1.自首從寬制度的源流 自首一般是指犯罪人自動(dòng)投案，主動(dòng)如實(shí)交代自己的犯罪事實(shí)，或者已被羈押的犯罪人如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未對(duì)其掌握的罪行。對(duì)自首者給予從寬處理，減輕或免除其應(yīng)受的刑罰，向來被視為中華法系的特色制度。歷代封建王朝均十分重視利用自首從寬制度，勸誘違法者歸案，對(duì)共同犯罪人加以分化和瓦解。其源頭自夏朝(一說為西周)始，于秦正式確立，至唐而完備詳盡，于宋、明、清則日臻發(fā)展完善?！端⒌厍啬怪窈?jiǎn)·法律答問》中已有多處對(duì)“自出”、“自告”(即自首)者減輕處罰的記載；《漢書·衡山王傳》有“先自告，除其罪”的記載；《唐律疏議》中有“諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪”等大量關(guān)于從寬處理自首者的條款；《宋刑統(tǒng)》、《明律》、《清律》對(duì)自首從寬制度有進(jìn)一步的發(fā)展和細(xì)化；北洋政府頒行的《暫行新刑律》、國(guó)民黨政府頒行的“中華民國(guó)刑法”也都有關(guān)于自首的規(guī)定；在抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期和解放戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，根據(jù)地和解放區(qū)政權(quán)實(shí)施過的一些關(guān)于自首從寬制度的專門規(guī)范，為建國(guó)后的自首制度建設(shè)積累了經(jīng)驗(yàn)。

在新中國(guó)現(xiàn)行法律中，有關(guān)自首從寬的規(guī)定主要有兩處。一處是《刑法》第67條：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”另一處是《治安管理處罰法》第19條第4款：對(duì)“主動(dòng)投案，向公安機(jī)關(guān)如實(shí)陳述自己的違法行為的”，“減輕處罰或者不予處罰”。

相比之下，我國(guó)傳統(tǒng)和現(xiàn)行法律中的自首從寬制度與反壟斷從寬處理制度，均對(duì)自首者給予從寬處理，但實(shí)際上旨趣略有不同。前者意在通過寬宥自首者來查處自首者本人，而反壟斷從寬處理制度減免自首者法律責(zé)任的意圖，恰恰不在于查處該自首者，而在于發(fā)現(xiàn)和查辦卡特爾的其他成員；我國(guó)法律中的自首從寬制度自成體系，并不要求同時(shí)具備立功情節(jié)，自首從寬與立功從寬制度可分別獨(dú)立適用，也可疊加適用。而在反壟斷從寬處理制度中，自首與立功密不可分，缺一不可，單純的自首或立功均不能適用這一制度。

2.立功從寬制度及其源流 立功一般是指檢舉揭發(fā)他人罪行、提供偵破案件線索、協(xié)助緝拿犯罪嫌疑人等有益社會(huì)的行為。在中國(guó)，減免有立功情節(jié)的犯罪人之刑事責(zé)任的思想，可追溯到西周。實(shí)際上，歷代封建刑法均“對(duì)犯罪人的‘立功’表現(xiàn)及其處罰做了不同程度的規(guī)定，盡管并未使用‘立功’這一術(shù)語(yǔ)。”^[5]如，在《秦律·封診式》中即收錄有罪犯因捕獲其他犯罪人而被免刑的案例；《唐律》第38條明確規(guī)定，共同犯罪案發(fā)后，犯罪人逃亡的，如果輕罪犯能夠捕獲重罪犯并自首，或者共同逃亡之人罪行輕重相當(dāng)，其中有人悔悟，并捕獲共同逃亡人數(shù)一半以上到官府自首的，可免罪；后世《元律》、《清律》中也有立功從寬的法律制度；自新民主革命時(shí)期以來，立功從寬是中國(guó)共產(chǎn)黨一以貫之的刑事政策。

在我國(guó)現(xiàn)行法律中，與立功從寬有關(guān)的規(guī)定主要是《刑法》第68條：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”以及《治安管理處罰法》第19條第5款：對(duì)“有立功表現(xiàn)的”，“減輕處罰或者不予處罰”。

我國(guó)的立功從寬制度鼓勵(lì)違法者揭發(fā)他人的違法行為，這一點(diǎn)與反壟斷從寬處理制度有相似之處。二者在立功問題上的區(qū)別，除了前文述及的自首與立功是否能獨(dú)立適用的差異之外，還體現(xiàn)在：前者的立功事項(xiàng)范圍較為寬泛，所揭發(fā)的他人行為只要屬于違法犯罪行為，就可以視為立功；后者的立功事項(xiàng)則僅限于揭發(fā)他人的卡特爾行為。一般而言，立功從寬制度對(duì)立功者在揭發(fā)他人犯罪事實(shí)時(shí)，是否應(yīng)交代其所掌握的全部情況并提供一切可能的協(xié)助，并無特別的要求。這就意味著，即使明知被揭發(fā)者的罪行，但在揭發(fā)時(shí)有所保留，也不阻卻立功的成立，而只會(huì)影響到立功的大小和獲得寬宥的程度，而反壟斷從寬處理制度則要求，只有完全、持續(xù)和徹底配合執(zhí)法當(dāng)局查辦其他卡特爾成員，才能獲得從寬處理，任何保留、抗拒和間斷與執(zhí)法者合作的卡特爾成員，都將被拒絕適用這一制度。

自首從寬、立功從寬制度在中國(guó)具有豐富的制度表現(xiàn)與思想根基。無論將其視作儒家“明刑弼教”、“明德慎刑”思想的貫徹、“德教”和“禮化”思想的體現(xiàn)，抑或從刑事政策、功利主義、整體主義等多種角度加以解讀，都不能否認(rèn)其在中國(guó)法律土壤中的長(zhǎng)久生命力與廣泛認(rèn)同感。它們與反壟斷從寬處理制度中相關(guān)設(shè)計(jì)的差異只是技術(shù)性的，其基本理念與反壟斷從寬處理制度是相契合的。

(二)我國(guó)《反壟斷法》框架下的反壟斷從寬處理制度

反壟斷從寬處理制度的構(gòu)建和實(shí)施，是反壟斷法律體系構(gòu)建與實(shí)施的組成部分，與反壟斷法律制度的其他部分相互影響。而《反壟斷法》對(duì)反壟斷從寬處理制度的制定與實(shí)施具有決定性的作用。我國(guó)新近頒布的《反壟斷法》的基本框架，為反壟斷從寬處理制度的建構(gòu)提供了法律依據(jù)，但也為其實(shí)際運(yùn)行中出現(xiàn)困境埋下了隱患。

1.立法依據(jù) 我國(guó)《反壟斷法》是一部“妥協(xié)”色彩濃厚的法律，為了促使該法早日頒行，草案在一些重要方面并未借鑒反壟斷法的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)理念。然而可貴的是，該法第46條第2款含攝了從寬處理的基本思想。該款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對(duì)該經(jīng)營(yíng)者的處罰。”這為構(gòu)建反壟斷從寬處理制度提供了法律依據(jù)。

我國(guó)《反壟斷法》還只是一個(gè)框架，未來必將制定一系列的法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件，以補(bǔ)充、細(xì)化和充實(shí)《反壟斷法》。這種“先粗后細(xì)”、“先立法、后立規(guī)”的立法過程與國(guó)際上反壟斷法發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)做法是一致的。實(shí)際上，正如前文表格中列舉的那樣，各國(guó)反壟斷從寬處理制度也主要是由反壟斷專司機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)制定和實(shí)施的。因此，根據(jù)《反壟斷法》第46條第2款的規(guī)定，以及第9條對(duì)于擬訂競(jìng)爭(zhēng)政策、制定發(fā)布反壟斷指南的授權(quán)，可由反壟斷委員會(huì)制定中國(guó)的反壟斷從寬處理制度。

2.實(shí)施困境 《反壟斷法》對(duì)構(gòu)建反壟斷從寬處理制度的支持是明確的，而該法對(duì)這一制度的實(shí)施也設(shè)置了隱性的，但卻可能是嚴(yán)重的阻礙。概言之，可能的消極因素來自下列3個(gè)方面：

(1)反壟斷法律淵源沖突給反壟斷從寬處理制度適用帶來混亂。在《反壟斷法》頒布之前，一些單行法已將某些對(duì)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法權(quán)配置給了相關(guān)產(chǎn)業(yè)主管機(jī)構(gòu)。如，《價(jià)格法》授權(quán)發(fā)改委和地方各級(jí)政府物價(jià)主管部門，對(duì)“相互串通，操縱市場(chǎng)價(jià)格”、“為了排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者獨(dú)占市場(chǎng)，以低于成本的價(jià)格傾銷”、“對(duì)具有同等交易條件的其他經(jīng)營(yíng)者實(shí)行價(jià)格歧視”行為行使執(zhí)法權(quán)；《對(duì)外貿(mào)易法》授權(quán)商務(wù)部對(duì)外貿(mào)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中“實(shí)施壟斷行為，危害市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)”、“并危害對(duì)外貿(mào)易秩序”的行為，采取必要的措施；《港口法》授權(quán)交通部對(duì)“實(shí)施壟斷行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”的港口經(jīng)營(yíng)者行使執(zhí)法權(quán)；等等。

《反壟斷法》盡管規(guī)定國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“依照本法規(guī)定，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作”，但并未規(guī)定此前與反壟斷執(zhí)法權(quán)配置有關(guān)的法律條款失效。于是，《反壟斷法》以及先前的產(chǎn)業(yè)監(jiān)管法相關(guān)條款，共同構(gòu)成了中國(guó)的反壟斷法律體系。這一體系內(nèi)部關(guān)于執(zhí)法權(quán)的配置問題，存在嚴(yán)重模糊和沖突，而如何解決沖突、識(shí)別有權(quán)執(zhí)法機(jī)構(gòu)尚不明確。

在這種執(zhí)法權(quán)歸屬不明的情況下，難以設(shè)定受理從寬處理申請(qǐng)的單一機(jī)構(gòu)，難以保障受理機(jī)構(gòu)從寬處理決定的可預(yù)期性以及標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，從而使從寬處理制度缺乏穩(wěn)定的權(quán)力根基和運(yùn)行機(jī)制。

(2)反壟斷機(jī)構(gòu)執(zhí)法意愿不足使反壟斷從寬處理制度缺乏吸引力。在中國(guó)的銀行、信息、交通、電力、民航產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域監(jiān)管機(jī)構(gòu)中，很多重要官員均選任自被監(jiān)管的企業(yè)或組織(主要是大型的國(guó)有或國(guó)有控股公司)，而有的產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重要官員，則被直接改派到企業(yè)擔(dān)任高管。這種人事關(guān)系的交叉任免，的確有利于培養(yǎng)選拔具備實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、熟悉基層情況的官員，以及掌握政策導(dǎo)向、又有大局意識(shí)的經(jīng)營(yíng)管理者，在專家型、學(xué)者型、高層次專業(yè)人士比較缺乏的情況下，這或許是無奈之中的最佳選擇。但是，從反壟斷法的角度審視，監(jiān)管者與被監(jiān)管者高層人員的互換與交流，會(huì)在彼此間趨于形成“一體化”的認(rèn)同感和利益格局，使監(jiān)管者缺乏對(duì)某些被監(jiān)管者采取反壟斷執(zhí)法措施的意愿。這將對(duì)某些卡特爾，尤其是與行政壟斷聯(lián)姻的行業(yè)卡特爾形成放縱之勢(shì)。

例如，在飽受詬病的通訊領(lǐng)域，“中國(guó)電信”和“中國(guó)網(wǎng)通”就曾簽署“互不競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議”，決定從2007年3月1日起，“中國(guó)電信”停止在北方市場(chǎng)發(fā)展新用戶，“中國(guó)網(wǎng)通”則停止在南方市場(chǎng)發(fā)展新用戶，最終雙方停止各自在上述區(qū)域的固話業(yè)務(wù)，相互“停止在非主導(dǎo)區(qū)域發(fā)展新用戶”^[6]。盡管有法律人士致函對(duì)電信業(yè)擁有反壟斷執(zhí)法權(quán)的信息產(chǎn)業(yè)部要求查處^[7]，但對(duì)于這樣一份赤裸裸的壟斷協(xié)議，有關(guān)主管機(jī)構(gòu)迄今為止并未作出任何公開回應(yīng)。這個(gè)權(quán)力沉默的案例十分生動(dòng)地說明，怠于行使執(zhí)法權(quán)的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)，如何輕而易舉地就能把反壟斷法架空。

執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法意愿不足，就不足以對(duì)卡特爾成員形成促使其主動(dòng)投案以獲得責(zé)任減免的壓力。在這種失之于寬的執(zhí)法環(huán)境下，反壟斷從寬處理制度必將成為一紙空文。

(3)壟斷的公法責(zé)任力度不足。獲得公法責(zé)任的減免，是卡特爾成員提出從寬處理申請(qǐng)的主要誘因。我國(guó)尚未將壟斷行為的法律責(zé)任刑事化，因此，反壟斷從寬處理制度可得減免的僅為行政責(zé)任。

根據(jù)《反壟斷法》第46條的規(guī)定，對(duì)卡特爾成員沒收違法所得，并處不超過上一年度銷售額10%的罰款，達(dá)成但尚未實(shí)施卡特爾協(xié)議的，罰款不超過50萬元。這種責(zé)任設(shè)置對(duì)于那些財(cái)大氣粗的行業(yè)壟斷者缺乏威懾力?，F(xiàn)實(shí)當(dāng)中的卡特爾成員多為大型企業(yè)，而企業(yè)加入卡特爾的決策是由經(jīng)營(yíng)管理人員作出的。我國(guó)《反壟斷法》沒有規(guī)定卡特爾成員的決策者本人的行政責(zé)任，這使得自然人幾乎總是可以躲在企業(yè)的背后，免于承擔(dān)壟斷的法律責(zé)任。我國(guó)壟斷的行政法律責(zé)任的薄弱、自然人對(duì)企業(yè)參與卡特爾責(zé)任的缺失，將使反壟斷從寬處理制度無法對(duì)卡特爾成員構(gòu)成有效的誘因。

3.結(jié)論與建議 從寬處理制度的真正價(jià)值，在于提供一種程序渠道，引導(dǎo)卡特爾成員接近法律，從而實(shí)施反壟斷法的實(shí)體和程序規(guī)則；反壟斷法的實(shí)體和程序規(guī)則，又反作用于從寬處理制度本身，影響到其可實(shí)施性。惟有壟斷的公法責(zé)任的嚴(yán)厲性和行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的效率提升到一定水平，足以對(duì)卡特爾成員構(gòu)成強(qiáng)大的威懾時(shí)，從寬處理制度才能彰顯出對(duì)違法者的感召力。我國(guó)要制定和實(shí)施反壟斷從寬處理制度，就應(yīng)當(dāng)明確《反壟斷法》面對(duì)反壟斷單行法律條款時(shí)的優(yōu)先性，統(tǒng)一反壟斷執(zhí)法權(quán)、從寬處理決定權(quán)，強(qiáng)化行政法律責(zé)任，確立企業(yè)參與卡特爾活動(dòng)中的自然人的公法責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1] OECD. Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels：Using Leniency to Crack Hard-Core Cartels. [R/OL]. (2001-04-27)[2007-05-12]. http：//www.oecd.org/dataoecd/49/16/2474442.pdf.

[2] First. The Vitamins Case：Cartel Prosecution and the Coming of International Competition Law [J]. Antitrust Law Journal，2001，68 (3)：711-712.

[3] Alan Riley. Beyond Leniency Enhancing Enforcement in EC Antitrust Law [J]，World Competition，2005，28 (3)：378.

[4] OECD. Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions against Cartels under National Competition Laws[R/OL]. (2002-04-08)[2007-6-11]. http：//www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf.

[5] 周振想. 當(dāng)代中國(guó)的罪與罰[M]. 北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1999：284-285.

[6] 馬曉芳. 電信網(wǎng)通開始競(jìng)合游戲 3月起互不進(jìn)入對(duì)方領(lǐng)地[N]. 第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)，2007-02-27 (C1).

[7] 李方平，王利平. 請(qǐng)求信產(chǎn)部調(diào)查中國(guó)電信、中國(guó)網(wǎng)通“握手言和”的公開信[N]. 南方周末，2007-06-07 (B11).

The Leniency Program in Anti-monopoly Law and Its Sinolization

LI Jun-feng

(School of Law，Shanghai University，Shanghai 200444，China)

Abstract：Diminishing or exempting public law responsibility to persuade cartel members to surrender or charge against other person’s illegal acts，the leniency program in anti-monopoly law has proved itself as an effective mechanism available internationally to investigate and crack down on cartels. Although the leniency program can be divided into many categories，all of them have to meet three requirements：applying for leniency firstly，offering reliable information，and cooperating with anti-monopoly authorities. China has a legal tradition similar to the program and has a solid legal foundation conducive to establishing such a program. However，the program’s carrying out may be hindered because of conflicts within antimonopoly statutory framework，lack of specific provision that who shall exercise the enforcement power and the fact that some executive personnel have no sense of law and responsibility.

Key Words：anti-monopoly；cartel；lenient treatment；Sinolization

本文責(zé)任編輯：盧代富