摘 要：在現(xiàn)代刑法中，刑期折抵不只是一個法律規(guī)定，而且是一種現(xiàn)代法律制度。這種法律制度，相對于所處法律關系的不同，可有不同的理論定位。其中，從羈押折抵刑期的本質(zhì)來看，其立法設置旨在救濟未決羈押之正當性瑕疵，是刑事實體救濟制度；從罪刑關系運行所處時間階段來看，其司法適用需要審判裁量，是刑罰裁量制度；從適用的法律后果來看，其司法適用導致刑罰執(zhí)行權的部分甚至全部消滅，是刑罰消滅制度。

關鍵詞：刑期折抵；刑罰裁量制度；刑事實體救濟制度；刑罰消滅制度

中圖分類號：DF613

文獻標識碼：A

在我國當前刑法理論(主要存在于刑法教科書)中，對刑期折抵只是作為一個法律規(guī)定予以解讀，沒有把它當作一項法律制度來把握。在域外刑事法領域，似乎也難見刑期折抵理論定位之研究。其實，刑期折抵的理論定位問題，是一個彰顯刑期折抵的立法取向、司法運行規(guī)律和理論關注意義的重要問題。我國當前刑期折抵所存在的嚴重立法漏洞、繁雜司法適用和充分理論關注缺失等問題，都不同程度地同其理論定位不明確有關。筆者認為，在宏觀上，刑期折抵體現(xiàn)了刑法的時代精神而為一種現(xiàn)代刑法制度^[1]；在微觀上，根據(jù)不同視角(所處不同法律關系)，在理論上可分別定位為：羈押折抵刑期本質(zhì)上的刑事實體救濟制度，罪刑關系運行時間階段上的刑罰裁量制度和折抵法律后果上的刑罰消滅制度等三種。本文僅對其微觀上的三種理論定位進行必要闡釋。

一、折抵本質(zhì)上的刑事實體救濟制度

人身自由權是憲法賦予公民的最基本、也是最重要的權利。人身自由不能“無因無果”地被限制或剝奪。那些未有最終確定性裁判根據(jù)的羈押適用，縱然有合法性之根據(jù)，但這也只是解決對人身自由進行限制或剝奪的“有因”問題，而沒有解決其“有果”問題；更何況這個“因”的實質(zhì)也僅僅是暫時滿足法律的功利需要而已：一方面，為了追訴犯罪和維護社會公共安全，審前羈押的法律設置是必要的；另一方面，在“問題尚未最終搞清”(被推定為無罪)的情況下，就把最神圣的人身自由權利加以剝奪或限制，其正當性總難以自圓其說。(注：雖然根據(jù)社會契約論，為了維護社會公共安全，公民讓渡出(被剝奪或限制)一部分人身自由權利，被認為是“正當”的，但這在客觀上是設置一種“惡”，通過“強權”對付另一種不確定的“惡”。)換言之，雖然審前羈押是為追訴犯罪所必需，但其“臨時性”、“未決性”和事實上的人權侵害性不可規(guī)避；同時，若同一事實在審前和審后兩次對人身自由予以剝奪或限制而不采取救濟措施，則難免有“一事二罰”的嫌疑。因此，基于“有權利必有救濟”、“沒有救濟的權利是不現(xiàn)實的權利”的基本原理，為了兼顧和衡平審前羈押的功利需要與公民人身權利的現(xiàn)實保護，避免“一事二罰”，需對因?qū)徢傲b押的適用及其客觀上造成的人身自由“損害”予以救濟，以給人身自由被審前羈押限制或剝奪的情況一個說法(結(jié)果)。也正基于此，世界各國刑事法律乃至憲法從保障人身自由權出發(fā)，都規(guī)定了各種形式的救濟制度。《世界人權宣言》也特別強調(diào)：“任何人于憲法或法律所賦予之基本權利被侵害時，有享受國家管轄法庭之有效救濟”(第8條)。

顯然，法律救濟，即通過一定的法律手段或方式幫助那些受到“不當行為”傷害、危害、損失或損害的人，不僅僅是一種權利實現(xiàn)的程序化機制，(注：理論上認為，法律救濟是“權利實現(xiàn)的程序化機制”。參見：程燎原、王人博.贏得神圣——權利及其救濟通論[M].濟南：山東人民出版社，1993：349.)它還包括實體上的救濟形式，應是程序化機制和實體化形式的有機統(tǒng)一體。以上《世界人權宣言》規(guī)定的“有效救濟”，自然不僅指程序上的救濟，還應包括實體上的救濟。在程序上，法律救濟有訴訟救濟、仲裁救濟、調(diào)解救濟、復議救濟等方式；在實體上，法律救濟有民事上的賠償損失、賠禮道歉、恢復原狀等方式，有行政上的行政賠償?shù)确绞?，還有刑事上的刑期折抵和國家刑事賠償?shù)确绞健?注：在救濟力量上，法律救濟有法定的依靠“個人腕力”的私力救濟如正當防衛(wèi)、自助行為，有主要依靠社會力量的公助救濟如仲裁、調(diào)解和主要依靠國家強制力的公力救濟如訴訟；在法律性質(zhì)上，法律救濟有憲法救濟、民事救濟、行政救濟和刑事救濟等形式。)這樣，相對于刑事程序救濟方式而言，刑期折抵在性質(zhì)上實為一種刑事實體救濟方式。這種救濟，是為了在實質(zhì)上實踐刑法的人權保障、人性關懷和公平公正等現(xiàn)代刑法的精神的，而針對“先行羈押”這個存在正當性瑕疵的“不當行為”設置和適用的救濟方式。

因此，刑事實體救濟，在本質(zhì)上并不是為了向權利被損害者提供一種刑事程序上的幫助手段或工具，而是通過諸如刑期折抵、國家刑事賠償?shù)刃淌聦嶓w方式，使那些因羈押被剝奪或限制的人身自由等權利在一定程度上得以復轉(zhuǎn)，它是從實體內(nèi)容上規(guī)定哪些情形可被救濟和可采用哪些方式進行救濟等。綜觀域內(nèi)外相關立法，這種救濟方式主要有刑期折抵和國家刑事賠償兩種基本形式。所謂國家刑事賠償，是指行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時，違法侵犯公民合法權益造成損害的賠償?shù)囊环N救濟方式。該救濟措施的創(chuàng)制，一是為了保障公民在合法權益受到來自國家機關及其工作人員侵害時享有依法取得國家刑事賠償?shù)臋嗬?；二是為了促進國家機關及其工作人員依法行使職權^[2]。易言之，國家刑事賠償在本質(zhì)上無非是為了保障公民的人身自由等合法權益不受刑事非法追訴等的侵害和為了促進公安司法機關依法行使刑事追訴等權力，以及在合法權益受到刑事非法追訴侵害時可獲得國家刑事賠償?shù)木葷?。這樣，國家刑事賠償實際上也是一種刑事實體救濟方式。(注：根據(jù)其賠償對象的不同，可把它分為羈押性違法行為的國家刑事賠償和非羈押性違法行為的國家刑事賠償兩類。)這種救濟方式，也為各國規(guī)制在相應刑事法律之中。例如，《聯(lián)邦德國刑事追訴措施賠償法》(1971年)、《日本刑事補償法》(1950年)等。在我國，1995年專門出臺了《國家賠償法》，其中，對那些具有中國特色的未決羈押的刑事實體救濟情況作了具體規(guī)定。具體而言，對于未決羈押，若行為人被判處法定可折抵刑罰，則其適用時間依刑法折抵判決中確定的本刑；若行為人未被判處刑罰且屬于錯誤羈押等，則其適用時間依國家賠償法需給予國家刑事賠償。

同時，刑期折抵，作為一種刑法上設置的刑事實體救濟方式，并非僅有“方式”本身，還有與之配套的一系列規(guī)定，如折抵原則(法定主義或裁定主義等)、折抵本刑(有期自由刑或所有可獨立適用的刑罰)、折抵羈押(包括程序性羈押以及其他需刑事追訴的剝奪或完全限制人身自由權利的“先行羈押”，包括在域外適用的未決羈押)、折抵比例(羈押1天折抵限制自由刑2天、折抵剝奪自由刑1天等)、折抵關聯(lián)性(折抵羈押與折抵本刑間直接或間接的因果關系)等。實際上，刑期折抵是這些系列規(guī)定的有機統(tǒng)一體，是刑法立法“要求成員共同遵守的按一定程序辦事的規(guī)程或行動準則”，也即制度^[3]。因此，從羈押折抵刑期的本質(zhì)及其配套規(guī)定來看，刑期折抵并非一種簡單的刑事實體救濟方式，而是一種由各相關規(guī)定有機結(jié)合起來的刑事實體救濟制度。這意味著，刑期折抵作為一種刑事實體救濟方式的運行，具有系統(tǒng)性、共同性和常規(guī)性，它要求在刑事司法中，對于什么是刑期折抵以及如何進行刑期折抵等，均嚴格按一定的“規(guī)程或行動準則”即以上關于刑期折抵的一系列規(guī)定執(zhí)行，具有制度性。

二、時間階段上的刑罰裁量制度

從罪刑關系運行的時間階段來看，刑期折抵這種刑事實體救濟制度的實現(xiàn)，是在刑罰裁量階段還是在刑罰執(zhí)行階段，也即是為刑罰執(zhí)行制度還是刑罰裁量制度，尚沒有發(fā)現(xiàn)有明確之理論界定。從已有理論的相關論述來看，似乎均視之為刑罰執(zhí)行制度。例如，德國刑法學家耶賽克和魏根特認為，“折抵表明了刑罰執(zhí)行措施” ^[4]；日本刑法學家野村稔認為，刑期折抵是“刑罰的執(zhí)行”的一個內(nèi)容^[5]；我國臺灣地區(qū)刑法學家大多把它視為與生命刑之執(zhí)行、自由刑之執(zhí)行、財產(chǎn)刑之執(zhí)行和名譽刑之執(zhí)行等相并列的刑罰執(zhí)行情形^[6]；(注：除韓忠謨先生外，我國臺灣地區(qū)其他著名刑法學家如高仰止、林山田、張灝等也都持這種觀點。) 祖國大陸刑法學家也持同樣的看法，認為它是“行刑的變通”，與刑罰的易科和監(jiān)外執(zhí)行相并列^[7]。

然而，筆者認為，把刑期折抵定位為刑罰執(zhí)行制度，既有悖法理，也不合立法實際。

首先，從法理上看，刑期折抵不可能為刑罰執(zhí)行制度。具體表現(xiàn)在：

其一，刑罰執(zhí)行制度的運行機制無法完成刑期折抵的適用。從制度的運行機制來看，刑罰執(zhí)行制度，作為存在于刑罰執(zhí)行(行刑)中的一種刑事法律制度，重心在“執(zhí)行”，發(fā)生根據(jù)(事實根據(jù))是刑事判決，法律依據(jù)是刑事法中關于行刑的規(guī)定，其適用不是刑罰裁量而是刑罰執(zhí)行；刑罰裁量制度，作為存在于刑罰裁量(量刑)中的一種刑事法律制度，重心在“審判基礎上的裁量”，發(fā)生根據(jù)是與案件有關的未決事實，法律依據(jù)是刑事法關于刑罰及其量定的規(guī)定，其適用不是刑罰執(zhí)行而是刑罰裁量(從宣告刑中扣減先行羈押期而形成執(zhí)行刑)。顯然，刑期折抵適用，不是簡單技術化操作，而是審判裁量過程的結(jié)果，表現(xiàn)在可折抵本刑的羈押是否屬實、是否折抵或如何折抵等環(huán)節(jié)上，從而刑期折抵的適用并非直接交付執(zhí)行，而是須經(jīng)過審理和裁量的門檻才能實現(xiàn)。正如日本刑法學家大塚仁教授所指出：刑期折抵的適用過程，是根據(jù)情形，從公平觀念出發(fā)，由裁判所根據(jù)裁量，將未決羈押算入本刑；雖然是否或如何適用刑期折抵“不是根據(jù)犯情”，但是這必須“按照對事件的審理經(jīng)過來決定” ^[8]。因此，雖然在本質(zhì)上“折抵刑期，僅系折抵刑之執(zhí)行，而非抵消刑之宣告” ^[9]，但在刑期折抵適用中，大部分內(nèi)容如先行羈押的認定、先行羈押日數(shù)的認可以及能否折抵或如何折抵等問題，都非技術性之執(zhí)行所能解決，(注：對其中的先行羈押日數(shù)計算及其從判決確定的刑期中扣除等，確實只需技術性處理就夠了。)需經(jīng)審理及裁判等刑罰裁量制度的機制運行始能實現(xiàn)。雖然刑期折抵適用也最終影響刑罰實際執(zhí)行時間，但并不能由此就認定它是刑罰執(zhí)行制度，這正如自首、立功、相對負刑事責任年齡等也會最終影響到刑罰實際執(zhí)行時間而不為刑罰執(zhí)行制度一樣。

其二，刑罰執(zhí)行制度與刑期折抵立法的價值取向不相契合。從形式上來看，刑期折抵的法律設置，在本質(zhì)上似乎是由于把羈押“約束自由造成的痛苦與執(zhí)行自由刑進行同等評價”，而讓羈押進入刑法視域進行刑期折抵。也就是說，“羈押雖不是刑罰，但在拘禁于一定設施中剝奪行動自由這一點上，同執(zhí)行自由刑沒有不同。若考慮到約束自由所造成的痛苦，便會產(chǎn)生可以按執(zhí)行自由刑看待這樣一種見解。算入本刑正是以這種見解為依據(jù)的” ^[10]。但實際上，這樣的認識忽視了“在未決前羈押期間不能施行有利于改造更新的處置待遇”的事實。顯然，雖然未決羈押在客觀上也能部分地實現(xiàn)刑罰目的和功能(如法制教育)，但二者的不同目的和不同處遇，(注：一般而言，前者主要是為了保證刑事訴訟活動的順利進行，且處于犯罪未確定狀態(tài)，不可能施以刑罰的教育改造；后者就是特別為了懲罰和教育改造犯罪人。)意味著未決羈押與刑罰執(zhí)行還是有著本質(zhì)和事實之區(qū)別的。(注：雖然這個區(qū)別可能是由羈押體制問題所帶來的弊端而應通過改革羈押體制去修補，但任何一個完善的羈押體制在實踐中也可能出現(xiàn)如此特殊情況。)而且，對被判處自由刑特別是短期自由刑者適用刑期折抵，還因會出現(xiàn)判決中確定的刑罰被折抵后所剩無幾甚至透支的情況而導致判決預期實現(xiàn)的刑罰目的和功能虛化。這不僅使整個刑事追訴活動變?yōu)橥絼冢疫€潛在地危及刑法的機能。同時，若把未決羈押“約束自由造成的痛苦與執(zhí)行自由刑進行同等評價”作為刑期折抵立法設置的基本理由(價值取向)，則勢必得出刑期折抵為技術性對等抵扣(為刑罰執(zhí)行制度的突出特點)的結(jié)論，從而必然排除未決羈押可折抵財產(chǎn)刑和資格刑的可能，因為作為未決羈押特質(zhì)的剝奪人身自由，在性質(zhì)上與財產(chǎn)刑和資格刑并不對等。顯然，這不為允許未決羈押折抵財產(chǎn)刑和資格刑的世界各國或地區(qū)刑法所接受。因此，刑期折抵的立法設置，并不是為了簡單地進行刑罰間的“對等”抵扣，也不是完全因為把未決羈押“約束自由造成的痛苦與執(zhí)行自由刑進行同等評價”，而是另有更深層次的、可以弱視刑期折抵適用弊害(注：如刑期折抵的適用，可能拉動短期自由刑、重刑等的適用，可能因折抵而導致判決中確定的短期自由刑執(zhí)行虛化等。)的價值取向?？疾煸撝贫犬a(chǎn)生的法律文化背景及其理論淵源，實際上，刑期折抵也像近代其他重要法律制度一樣，是資產(chǎn)階級大革命和資產(chǎn)階級啟蒙思想的產(chǎn)物，是特別保障受刑人人權的表現(xiàn)。具體而言，刑事程序?qū)嵺`中的未決羈押在本質(zhì)上只不過是出于特定功利目的而不得已為之的強制措施；這種措施的立法設置和司法適用至多只具有正當?shù)摹昂戏ㄐ浴备鶕?jù)，而不真正具有正當?shù)摹皞惱硇浴备鶕?jù)。為了在一定程度上防止該措施的濫用和彌補其功利性正當之不足和體現(xiàn)現(xiàn)代刑法的時代精神^[1]67-72，需讓羈押進入刑法視域進行刑期折抵，給予被羈押者刑法上的人權保障、人性關懷，并以犧牲部分刑罰功能和目的為代價^[11]。因此，刑期折抵立法，在價值取向上，主要不是為了體現(xiàn)公平而進行“羈押與剝奪或限制人身自由的有期刑罰”間的對等抵扣，而是為了實踐刑法的人權保障、人性關懷和公平公正等現(xiàn)代刑法的精神而進行的實體救濟性補償(注：理論上認為，未決羈押對于當事人來說“具有與刑罰相同的效果”，實際上并未認識到刑期折抵的如此價值取向。)。既然是“補償”，則就不一定是“同質(zhì)”間的對等抵扣，也可以是“異質(zhì)”間的折抵。這就決定了未決羈押到底采用何種形式或是否需要補償?shù)?，均需?jīng)審判和裁量才能最終判定。換言之，刑期折抵立法的如此價值取向，只有刑罰裁量制度才能與之契合。

其次，從立法上看，刑期折抵不可能為刑罰執(zhí)行制度。

綜觀世界各國或地區(qū)刑事立法，事實上，都不是把刑期折抵定位為刑罰執(zhí)行制度的。例如，2002年《德國刑法》把它規(guī)定在“量刑”中(第3章第2節(jié)第51條)^[12]，并在立法上明確地表現(xiàn)出“折抵由法官自由裁量之”，并且，“折抵應當在一定的條件下進行”?，F(xiàn)行《法國刑法典》也是把它規(guī)定在“適用自然人之刑罰”中(第3編“刑罰”的第1章“刑罰之性質(zhì)”的第1節(jié)第131-32條第2款)^[13]；現(xiàn)行《意大利刑法典》把它規(guī)定在“刑罰的變更和適用”中(第1編“總則”第5章“刑罰的變更、適用和執(zhí)行”第1節(jié)第137條和第138條，并非第2節(jié)“刑罰的執(zhí)行”) ^[14]；現(xiàn)行《日本刑法典》是把它規(guī)定在“刑罰”章中(第1編“總則”的第2章第21條)，與刑罰的種類、沒收、追征等同為該章的內(nèi)容^[15]；我國臺灣地區(qū)“刑法”把它規(guī)定在“刑”章中(第1編“總則”第5章第46條)，與主刑輕重之標準、剝奪公權之宣告、易刑處分和刑期之計算等內(nèi)容(分別為第35條、第37條、第41-44條和第45條)相并列，屬“刑罰之適用”的“刑期之計算”的內(nèi)容^[16]。以上規(guī)定意味著，在立法上，無論是德國、日本，還是我國臺灣地區(qū)等，實際上都是把刑期折抵定位為刑罰裁量制度的。因此，理論上認為刑期折抵是刑罰執(zhí)行制度不僅不合法理，而且也與世界各國或地區(qū)立法的明確規(guī)定不相一致。

新中國刑法實際上也是把刑期折抵定位為刑罰裁量制度的。根據(jù)我國1979年《刑法》和1997年《刑法》規(guī)定，刑期折抵被規(guī)定在“刑罰”章中，作為管制、拘役和有期徒刑等刑罰方法規(guī)范的一部分。(注：第二節(jié)“管制”、第三節(jié)“拘役”和第四節(jié)“有期徒刑、無期徒刑”。1997年《刑法》的第41條的后段、第44條的后段和第47條的后段。)據(jù)此設置，我國刑期折抵制度到底是刑罰裁量制度，還是刑罰執(zhí)行制度或其他，從形式上看，并不明確。但據(jù)此把它定位為“行刑的變通”，即認為它是與刑罰的易科和監(jiān)外執(zhí)行相并列的刑罰執(zhí)行活動，肯定是不準確的。因為無論我國的法律制度與域外有多少不同，我國刑期折抵的發(fā)生根據(jù)(事實根據(jù))也不是法院生效裁判，而同樣是未決羈押；其法律根據(jù)也不是刑事程序法或刑事實體法中的程序性規(guī)范，而同樣是以上刑事實體法關于“刑罰”中的規(guī)定；其適用方法也不是簡單的技術抵扣，而同樣是需要法院在全案審理的基礎上對未決羈押和確定可折抵本刑的前提下，以司法裁量權在刑事判決書中予以判定。因此，刑期折抵不僅與刑罰執(zhí)行活動(制度)根本不同，而且也與監(jiān)外執(zhí)行和刑罰的易科(注：刑罰的易科也是一種典型的刑罰適用制度，而非刑罰執(zhí)行制度。)徹底相異。而且，刑法也并未把刑期折抵列入“刑罰的具體應用”章中，(注：“刑罰的具體應用”為第四章，而“刑罰”為第三章。)與減刑、假釋等刑罰執(zhí)行制度相并列。雖然這個“并列”與否不是區(qū)分刑罰執(zhí)行制度和刑罰裁量制度的標準，但也在一定意義上表明，在立法上，刑期折抵與在刑罰執(zhí)行中適用的減刑和假釋還是有區(qū)別的。(注：假釋和減刑的適用實際上也需運用裁判權裁定。正因如此，理論上存在它們到底是刑罰適用制度，還是刑罰執(zhí)行適度的爭論。但即使是這樣，刑期折抵與它們也還存在“在案件處理時裁判”與“在刑罰執(zhí)行過程中裁定”的差別。)事實上，就緩刑而言，如果說緩刑因是既需刑罰量定又需刑罰執(zhí)行(跨越罪刑關系運行的審判和執(zhí)行等兩個階段)而具有量刑制度和行刑制度兩重屬性的話^[17]，則刑期折抵因只發(fā)生在罪刑關系運行的審判量定階段而無需刑罰執(zhí)行制度的方法、原則、理念等。綜上，筆者認為，我國的刑期折抵在立法上實際上同其他所有國家或地區(qū)立法一樣，在罪刑關系運行的時間階段上，也是定位為刑罰裁量制度的。

刑期折抵，在刑罰裁量中，不是表現(xiàn)為對宣告刑而是對執(zhí)行刑的裁量。從罪刑關系的運行來看，立法上的法定刑，在司法上一般按處斷刑→宣告刑→執(zhí)行刑的時間順序運行。其中，處斷刑是根據(jù)案件情節(jié)而對法定刑作適當選擇和調(diào)整(加減)所定的刑罰，在通常情況下，它是宣告刑的基礎；宣告刑是法院在刑事判決中對犯罪人宣告的刑罰，它通常是以法定刑為基礎，在法定刑的范圍內(nèi)作出；執(zhí)行刑是在宣告刑的基礎上據(jù)其他特定事實(如先行羈押、減刑、假釋等)而在裁判中最終作出的移至行刑階段執(zhí)行的刑罰。(注：需特別指出的是，執(zhí)行刑并不是由執(zhí)行機關確定的，而仍是由法院在審判活動中確定的。)若刑罰裁量活動主要包括決定是否對犯罪人判處刑罰、決定對犯罪人判處什么樣的刑罰和決定對犯罪人判處如何執(zhí)行的刑罰等三個基本方面的話，則刑期折抵，作為一項刑罰裁量制度，主要運行于刑罰裁量運行的第三個方面即在決定對犯罪人判處如何執(zhí)行的執(zhí)行刑上。因此，刑期折抵的裁量，是根據(jù)先行羈押的特定事實使宣告刑形成執(zhí)行刑的裁量，而不是對宣告刑本身的裁量。宣告刑的形成不受也不應受先行羈押這個非犯罪事實的影響。

三、法律后果上的刑罰消滅制度

從司法適用的法律后果上看，刑期折抵這種刑事實體救濟制度的實現(xiàn)(也即刑期折抵的適用)，在本質(zhì)上又是一種刑罰消滅制度。在理論上，刑罰的消滅，有狹義、廣義和最廣義之分。其中，狹義的刑罰消滅是指刑罰執(zhí)行權的消滅；廣義的刑罰消滅包括刑罰執(zhí)行權的消滅和刑罰適用權的消滅；最廣義的刑罰消滅一般包括刑罰執(zhí)行權的消滅、刑罰適用權的消滅和刑罰請求權的消滅等三種情況。其中，刑罰執(zhí)行終了、假釋出獄期間屆滿、刑罰執(zhí)行的免除、時效的完成以及人的死亡等，屬于刑罰執(zhí)行權的消滅；緩刑期屆滿、大赦、特赦和法律上的復權等，屬于刑罰適用權的消滅；公訴權的消滅屬于刑罰請求權的消滅^[18]。

顯然，刑期折抵的適用，既符合以上關于刑罰消滅的全部特征和要求，也導致刑罰的部分甚至全部消滅。理論上認為，“未決拘留日數(shù)算入本刑，不是變更本刑的分量，只不過是把其算入的日數(shù)視為執(zhí)行了本刑”^[8]484-485。實際上也是把刑期折抵定位為刑罰消滅制度的。

刑期折抵對刑罰權的消滅，消滅的不是裁判前的求刑權和量刑權，而是刑罰執(zhí)行權。從刑罰權來看，刑罰的消滅，并不能籠統(tǒng)地稱之為刑罰權的消滅或喪失。所謂刑罰權，就是國家運用刑罰的權力，一般包括制刑權、追訴權(起訴權和求刑權)、量刑權(刑罰適用權)、行刑權(刑罰執(zhí)行權)等四個方面的內(nèi)容；從國家運用刑罰的特點來看，一方面，它們?nèi)缤粋€生產(chǎn)的四道工序，彼此聯(lián)系，互相依存，有機結(jié)合，共同構成刑罰權的整體；另一方面，它們在地位上又是相互獨立并有主次輕重之分，表現(xiàn)在刑罰消滅上，刑罰權的前一項內(nèi)容消滅必然帶來后面內(nèi)容的消滅，但后一內(nèi)容的消滅并不必然帶來前面內(nèi)容的消滅^[19]?？梢姡塘P的消滅，只是刑罰權的某一項內(nèi)容的消滅或喪失。具體而言，制刑權屬于立法權，不可能在司法上消滅；在司法上消滅的只是求刑權、量刑權或刑罰執(zhí)行權。其中，若求刑權和量刑權的消滅可分別發(fā)生在審判前和審判中的話，則刑罰執(zhí)行權的消滅既可發(fā)生在審判階段也可發(fā)生在刑罰執(zhí)行階段。在審判階段的刑罰執(zhí)行權的消滅是基于司法裁量而宣告消滅；在刑罰執(zhí)行階段的刑罰執(zhí)行權的消滅是基于刑罰執(zhí)行完畢而自然消滅。在刑期折抵的適用中，雖然刑期折抵的折抵對象是宣告刑，但其消滅的是執(zhí)行刑；雖然刑期折抵消滅的是執(zhí)行刑，但這是基于司法裁量而宣告消滅，而不是刑罰執(zhí)行完畢而自然消滅?；趫?zhí)行刑與刑罰執(zhí)行的密切關系(執(zhí)行刑雖是審判階段作出的，但它是刑罰執(zhí)行的依據(jù)，屬刑罰執(zhí)行權范圍)，無論是執(zhí)行刑因折抵而全部消滅還是部分消滅，刑罰執(zhí)行權也就相應地全部或部分消滅。因此，刑期折抵對刑罰權的消滅，實際上是對審判階段的刑罰執(zhí)行權的消滅。這種消滅，在法律效果上，因其影響的是刑的“執(zhí)行”而非刑的“宣告”，故已被折抵的刑期應視為相應刑罰的“執(zhí)行完畢”；若本刑是有期徒刑，則雖然刑期被折抵而部分或全部消滅，但這不影響累犯的成立。同時，既然刑期折抵消滅的是刑罰執(zhí)行權，則從刑期折抵適用的法律效果上看，刑期折抵，作為一種制度，實際上是一種狹義的刑罰消滅制度。

刑期折抵對刑罰執(zhí)行權的消滅，并不是發(fā)生在刑罰執(zhí)行過程中，而是發(fā)生在刑罰執(zhí)行前。因此，刑期折抵制度雖是對刑罰執(zhí)行權的消滅，但這并不意味著它在罪刑關系運行的時間階段上就是刑罰執(zhí)行制度。如前所述，刑罰執(zhí)行制度(如減刑、假釋)發(fā)生在刑罰執(zhí)行過程中，其發(fā)生根據(jù)(事實根據(jù))是執(zhí)行中的事實，而不是執(zhí)行前的事實或情節(jié)。執(zhí)行前的事實或情節(jié)，若是屬于犯罪者個體因素形成的，如自首、立功、刑事責任年齡等，則直接作為處斷刑的確定根據(jù)而形成宣告刑；若是屬于犯罪者個體以外因素形成的，如由于新聞媒體的炒作而引起的民憤，或由于保證刑事訴訟順利進行的未決羈押等，則不能直接作為處斷刑的確定根據(jù)形成宣告刑，而只能納入立法專門設置的刑罰制度而形成執(zhí)行刑。從我國現(xiàn)有刑罰制度設置來看，對于由于新聞媒體的炒作而引起的民憤，(注：這與案件本身對社會形成的損害不同；媒體炒作所形成的民憤，是一種對案件事實的歪曲，不是案件本身形成的。從現(xiàn)有立法及其理論解讀來看，案件本身對社會形成的損害可直接納入犯罪的社會危害性之內(nèi)，作為定罪或量刑情節(jié)認定；可媒體炒作所形成的民憤，既不應納入定罪情節(jié)，也不要應納入量刑情節(jié)。)尚沒有任何接納它的法律制度，因而這種“民憤”不能進入刑法領域作為任何評價犯罪者(包括定罪和量刑)的根據(jù)；但對于未決羈押，因已有刑期折抵制度的刑法設置，故應進入刑法領域適用折抵刑期。這個折抵刑期的適用，因全部發(fā)生在刑事審判過程中，并不涉及執(zhí)行中的任何執(zhí)行方法、程序、原則、表現(xiàn)和理念等問題，因而它同刑罰執(zhí)行制度不發(fā)生直接關系，在罪刑關系運行的時間階段上仍只是一種刑罰裁量制度。

以上研究同時表明，刑罰裁量制度并非是一種與刑罰消滅制度相并列的刑罰制度，而是有可能相交叉(因它們是相對于不同法律關系)的兩種具體刑罰制度。若按傳統(tǒng)刑法理論的觀點，刑罰消滅的法定理由為刑罰執(zhí)行完畢、緩刑考驗期限屆滿、假釋考驗期限屆滿、犯罪人死亡、超過時效期限和赦免等六個方面^{[19](619-625)的話，則刑罰裁量制度與刑罰消滅制度可能是兩種相并列的刑罰制度。但以上研究表明，刑罰消滅的法定理由，除了以上六種以外，還應有刑期折抵。綜觀這其中消滅刑罰的法定理由，在消滅刑罰權的方式上，表現(xiàn)為自然消滅(如基于刑罰執(zhí)行完畢、緩刑考驗期限屆滿、假釋考驗期限屆滿的消滅)、法定消滅(如犯罪人死亡、超過時效期限)、國家宣告消滅(如赦免)和司法裁量消滅(如刑期折抵)等四種。顯然，刑期折抵消滅刑罰執(zhí)行權的方式，既不是自然消滅也不是法定消滅和國家宣告消滅，而是司法裁量消滅。即使基于理論上關于未決羈押與刑罰執(zhí)行同等評價的認識誤區(qū)，也不能認為刑期折抵消滅刑罰執(zhí)行權是基于刑罰執(zhí)行完畢而為自然消滅。從刑期折抵原則來看，無論是采用法定主義，還是裁定主義，(注：按照我國臺灣地區(qū)著名刑法學家高仰止先生的界定，所謂法定主義，又稱強行必抵主義、義務主義，是指“由刑法明文規(guī)定以羈押日數(shù)算入刑期之內(nèi)，或依一定之標準抵免罰金，而無待于裁判之宣告者也”；所謂裁定主義，又稱職權主義，是指“刑法上僅規(guī)定羈押日數(shù)折抵刑期之標準，而折抵與否，則由裁判官裁量之，須待裁判中加以宣告始能折抵者也”。(參見：高仰止.刑法總則之理念與實用[M].臺北：五南圖書出版公司，1986：539.))刑期折抵消滅刑罰執(zhí)行權并不是自動完成的，而事實上都需要通過審判對諸如先行羈押的成立與否、判決中確定的刑罰是否屬于折抵之本刑等進行司法裁量才能實現(xiàn)。因而，刑期折抵消滅刑罰，雖然是因立法設置了刑期折抵，但其實現(xiàn)需基于司法裁量。既然如此，刑期折抵，作為一項微觀刑罰制度，相對于羈押折抵刑期的本質(zhì)及一系列配套規(guī)定來說，它是刑事實體救濟制度；相對于罪刑關系運行的時間階段來說，它是刑罰裁量制度；相對于其適用所帶來的法律后果來說，它是刑罰消滅制度。}

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Theoretic Analysis of Subtraction of Term of Penalty

SHI Jing-hai

(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

Abstract：In modern criminal law，subtraction of term of penalty is not only a provision，but a legal regime that can be analyzed in different logic way in accordance with its different legal relations. In essence，the provision that custody period shall be subtracted from the term of imprisonment tends to justify the detention of untried defenders，which can be deemed a sort of regime of substantial criminal remedies. In terms of the period from commitment of a crime to sentence，it is up to a punishment measurement regime that decides how subtraction is made. In terms of the consequence，application of the subtraction may result in remitting part or even all of the punishment，which may be deemed a punishment–annihilation regime.

Key Words：subtraction of term of penalty；punishment measurement regime；regime of substantial criminal remedies；punishment-annihilation regime

本文責任編輯：梅傳強