[摘要] 對商業(yè)秘密進行刑事保護必須貫徹謙抑原則。應(yīng)取消以不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為入罪的規(guī)定，將違約侵犯商業(yè)秘密的行為予以非犯罪化，取消處罰過失間接侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定，在司法實務(wù)中應(yīng)將“造成重大損失”作為犯罪成立條件而非犯罪既遂標準。

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密 刑法 謙抑原則

在刑法修訂之前，我國對于商業(yè)秘密的保護是不全面的，主要運用民事、行政手段調(diào)整侵犯商業(yè)秘密的行為。但是，隨著社會生活的不斷變化，商業(yè)秘密在經(jīng)濟生活中占據(jù)的比重越來越大，商業(yè)秘密甚至成為企業(yè)生存發(fā)展不可或缺的武器。商業(yè)秘密受到侵犯，輕者使企業(yè)喪失競爭優(yōu)勢，重者危及企業(yè)生存。這樣，刑法介入商業(yè)秘密的保護就愈發(fā)顯現(xiàn)出必要性。1997年修訂刑法時，以反不正當競爭法的有關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，設(shè)置了侵犯商業(yè)秘密罪。然而，侵犯商業(yè)秘密罪屬于經(jīng)濟犯罪中的知識產(chǎn)權(quán)犯罪，系法定犯，需要結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)來認定。與普通刑事案件相比，這類案件有一個從合法到一般違法再到犯罪的漸進過程，在這個過程中有時界限不很清晰，所以要特別注意刑法的謙抑原則。刑法是各種法律的后盾法，是各部門法的保障法，不到萬不得已，刑事手段輕易不要適用?？墒?，無論在刑事立法還是在司法實務(wù)中，都存在與謙抑原則不和諧之處，需要引起我們重視。

一、商業(yè)秘密刑事保護中貫徹謙抑原則的必要性

刑法的謙抑性是指，刑法對社會關(guān)系的調(diào)整必須有所控制，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段后，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。刑法最后保障法的地位以及最嚴厲的制裁措施，使得只有當其他法律不足以抑制違法行為時，才能動用刑法，所以必須適當控制刑法的處罰范圍。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，這種謙抑原則就表現(xiàn)為刑法的介入要以知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已存在相應(yīng)的民事法、經(jīng)濟法、行政法規(guī)為前提。只有當其他規(guī)范保護不了知識產(chǎn)權(quán)秩序時，作為最后手段的刑法才能得以啟動。

對于商業(yè)秘密，一直存在刑事強保護與弱保護之爭，甚至出現(xiàn)了反對給予刑事保護的觀點。反對的理由是：如果大家都將自己的發(fā)明創(chuàng)造作為商業(yè)秘密予以獨占，那就不能互相利用他人的研究成果，就會阻礙科學技術(shù)的發(fā)展，此其一；其二，商業(yè)秘密的含義不夠明確，范圍無法界定，弄不好會擴大刑事處罰面，違反刑法的謙抑原則；其三，嚴格要求企業(yè)的有關(guān)人員保守商業(yè)秘密，會使企業(yè)的從業(yè)人員對業(yè)主過分忠誠，以致對企業(yè)的違法行為不揭露，反過來，業(yè)主則會加強對從業(yè)人員的監(jiān)督，從而限制從業(yè)人員的自由；其四，公民有選擇職業(yè)、轉(zhuǎn)換工作單位的自由，要求了解商業(yè)秘密的人保守秘密，就會限制其擇業(yè)的自由，并且即使退休了，也還得為原工作的企業(yè)保守商業(yè)秘密，這無疑是加重了從業(yè)者的精神負擔；其五，新聞自由也包括對企業(yè)的活動予以報道的自由，過分強調(diào)保護商業(yè)秘密，就會限制這種自由；其五，企業(yè)為了保護自己的智力成果或發(fā)明創(chuàng)造，可以向國家申請專利。這些缺陷固然存在，但并非是對商業(yè)秘密進行刑事保護帶來的，而是整個商業(yè)秘密保護制度的產(chǎn)物?，F(xiàn)在的問題不是要不要進行刑事保護，而是如何尋找到一個契合點。但是，這種觀點的提出，會使我們會更加重視商業(yè)秘密刑事保護中的謙抑原則。那么，為什么特別提出在商業(yè)秘密的刑事保護中必須重視謙抑原則？本文認為，原因主要有以下兩點：

1.刑事制裁與民事制裁的價值取向不同，決定了對屬于知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)秘密進行刑事保護必須貫徹謙抑原則。眾所周知，刑事制裁是一種公法救濟，目的是達到維護良好社會秩序和經(jīng)濟秩序，而受害人的利益是否一定得到補償則不是關(guān)注的重點。與此不同的是，民事制裁是一種私法救濟，其目的在于補償侵權(quán)或者違約行為給權(quán)利人造成的損害，其側(cè)重點在于通過賠償將被侵害的法律關(guān)系恢復(fù)到從前的狀態(tài)。刑事制裁與民事制裁的價值取向不同，所帶來的實際效果也不完全相同。由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪屬于經(jīng)濟犯罪，行為人與受害人存在經(jīng)濟利益問題，在案件發(fā)生后，受害人首先關(guān)注的通常并不是行為人是否受到了刑事處罰，而關(guān)心的是自己遭受的損失能否得到及時、全面的賠償。正因為如此，通過民事制裁的手段處理這類案件更能達到救濟的目的。國外對于商業(yè)秘密的刑事保護也是非常審慎的，往往限定在嚴格范圍內(nèi)，而且實踐中起訴判刑的很少。一方面，刑事訴訟本身可能給權(quán)利人帶來負面影響，包括對企業(yè)產(chǎn)生反面宣傳效果，以及導(dǎo)致商業(yè)秘密的進一步泄露；另一方面，由于案情一般較為復(fù)雜，受害人往往不得不耗費巨資和大量精力協(xié)助司法機關(guān)調(diào)查，除非被侵犯的商業(yè)秘密具有極高的價值，一般受害人都不愿通過刑事訴訟的途徑尋求法律保護，而更多地采用民事或者行政手段，從而使受害人可以掌握主動權(quán)。

2.利益沖突的存在決定了對商業(yè)秘密進行刑事保護必須貫徹謙抑原則。就商業(yè)秘密權(quán)而言，這里的利益沖突就是指商業(yè)秘密的刑事保護與反技術(shù)壟斷、自由擇業(yè)權(quán)的沖突。首先，對商業(yè)秘密的過度刑事保護會導(dǎo)致技術(shù)壟斷。這里存在一個悖論，即不保護商業(yè)秘密，會造成不正當競爭；而過分保護，又造成技術(shù)壟斷。其次，對商業(yè)秘密的過度刑事保護在一定程度上妨礙了自由擇業(yè)權(quán)。人才流動會造成商業(yè)秘密的泄露。通過競業(yè)限制保護商業(yè)秘密，就會使人才不能在自己熟悉的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)自由擇業(yè)，降低了其再就業(yè)機會，甚至影響其生活乃至生存?，F(xiàn)在的刑事立法設(shè)置了侵犯商業(yè)秘密罪，已經(jīng)優(yōu)先保護商業(yè)秘密權(quán)了。但是，必須盡量減少商業(yè)秘密的刑事保護可能帶來的對其他利益的損害，所以，貫徹謙抑原則，將刑法對商業(yè)秘密的保護限定在合理的度內(nèi)尤為必要。

二、商業(yè)秘密刑事保護中謙抑原則的適用

在當前的刑事立法和司法實踐中，都存在未很好貫徹謙抑原則的現(xiàn)象。換言之，在刑事立法中，應(yīng)該適用謙抑原則不列入刑法進行規(guī)制的行為列入了刑法；在司法實踐中，應(yīng)該適用謙抑原則去解釋的條款被誤解了。這些做法，都必須加以改正。

1.取消以不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為入罪的規(guī)定。我國刑法規(guī)定無論是刺探、泄露還是使用商業(yè)秘密行為，都必須給權(quán)利人造成重大損失?？墒牵@樣規(guī)定刺探行為構(gòu)成犯罪，其獨立性值得懷疑。從實際情況來看，單純獲得商業(yè)秘密一般不是獲取人的目的，而是為了使用、泄露等進一步的目的。而且，立法規(guī)定了給權(quán)利人造成重大損失的要求，只獲取而不泄露、不使用就會給權(quán)利人造成重大損失的情形難以想象。因此，本文認為，將以不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為單獨作出規(guī)定并無實際意義，而且顯然不當擴大了刑法的打擊面，與謙抑原則背道而馳，應(yīng)取消這一規(guī)定。

2.將違約侵犯商業(yè)秘密的行為予以非犯罪化。根據(jù)我國刑法第219條第1款第3項的規(guī)定，違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失的，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，這就是違約構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的立法規(guī)定。就此規(guī)定而言，這一行為的刑事可罰性根據(jù)首先在于該行為給權(quán)利人造成了某種損失，但在現(xiàn)實生活中，由于行為人與權(quán)利人之間存在合同上的保密約定，而合同交易本身具有可預(yù)測性，違約行為及后果是雙方可以預(yù)見的，合同的雙方完全可以就此預(yù)先達成協(xié)議或依法律規(guī)定通過非刑罰的方式（如損害賠償義務(wù)、違約金等）有效保護自己的利益并懲罰違約方，故損失的存在并不能充分證明刑罰處罰的合理性。另一方面，違約主體是因工作關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系、許可關(guān)系而知悉商業(yè)秘密，并與商業(yè)秘密權(quán)利人訂有保密約定的掌握、使用商業(yè)秘密的人。由于這些主體是合法獲悉商業(yè)秘密而又與權(quán)利人訂有保密約定，故其行為刑事可罰性的另一根據(jù)應(yīng)在于其對保密義務(wù)的違反。而從刑法的規(guī)定來看，這里的保密義務(wù)的產(chǎn)生是以行為人和權(quán)利人存在某種確定的保守秘密的合意（即約定、要求）為前提。顯然，這是一種因合同而產(chǎn)生的約定義務(wù)，泄露商業(yè)秘密行為本質(zhì)上是一種違約行為。雖然這種保守秘密的合同義務(wù)從廣義上看也是一種法律義務(wù)，但它與律師法要求律師在執(zhí)業(yè)中保守國家秘密、商業(yè)秘密的義務(wù)卻并不相同。后者的產(chǎn)生是基于法律的明確規(guī)定，是因職業(yè)身份而被法律所賦予的，違反這種義務(wù)會受到法律處罰。而合同的產(chǎn)生則是雙方基于自愿、平等原則，違反義務(wù)一般只承擔民事責任。在傳統(tǒng)上，這種存在于平等主體之間的違約行為屬于最典型的私法調(diào)整的范圍，甚至連行政法也很少介入這一領(lǐng)域（因其不屬于行政違法行為），更不用說刑法了。就這種行為來講，我們看不出其與通常情況下的合同違約存在特別的不同乃至因此要對違約方給予刑罰處罰的必要。在行政處罰尚未介入之前，刑法將這種本來僅屬于民事違約的行為予以犯罪化，違背了刑法的謙抑性，處罰了不當罰的行為，其合理性、正當性是值得懷疑的。有鑒于此，本文建議，取消刑法第219條第1款第3項的規(guī)定，將違約侵犯商業(yè)秘密的行為予以非犯罪化。

3.取消處罰第三者的過失間接侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定。刑法第219條第2款規(guī)定：“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論?！逼渲械摹皯?yīng)知”，反映出立法者處罰第三者的過失間接侵犯商業(yè)秘密行為的意旨。本文認為，立足謙抑原則，不應(yīng)將過失劃入商業(yè)秘密的犯罪圈內(nèi)。很明顯，該款是針對獲取、使用或者披露商業(yè)秘密的第三者而言的，第三者獲取、使用或者披露的商業(yè)秘密，是從前款所列行為得來的。若無前款所列行為，第三者無從獲取并使用或披露商業(yè)秘密。易言之，前款所列行為是直接侵犯商業(yè)秘密，而第三者的行為只是間接侵犯商業(yè)秘密。前款行為，主觀上只能是故意，這一點沒有疑義。然而，第1款第3項的合理知密人也可能過失泄密，立法者也只是將故意泄密規(guī)定為犯罪。那么，無論如何，知密人的故意或者過失泄密都是一種直接侵犯行為，而第三者的行為只是間接侵犯行為，對于直接侵犯行為，法律只處罰故意；對于間接侵犯行為，法律卻既處罰故意（明知），又處罰過失（應(yīng)知），未免有棄重罰輕之嫌，同時，對于過失第三者來說，顯失公平。更何況，對于過失間接侵犯商業(yè)秘密的行為，完全可以通過民事的、行政的手段予以救濟，無需動用刑罰這一最后的手段。所以，應(yīng)將第219條第2款規(guī)定中的“或者應(yīng)知”刪去。

4.在司法實務(wù)中應(yīng)將“造成重大損失”作為犯罪成立條件而非犯罪既遂標準。對于“造成重大損失”，實務(wù)界有的作為犯罪成立條件，有的作為犯罪既遂標準來理解。本文認為，“造成重大損失”是區(qū)分罪與非罪的標準，沒有給權(quán)利人造成重大損失的，不能作為犯罪未遂處理只能是無罪。這也是立足謙抑原則得出的當然結(jié)論。刑法這樣規(guī)定的目的是為了明確處罰條件，也是為了限制處罰范圍。對于沒有達到重大損失標準的，按照民事或者行政法規(guī)處理即為已足。如果按照犯罪未遂處罰，那么民事行政意義上的侵犯商業(yè)秘密行為就可能不復(fù)存在了，刑法的打擊面太廣，刑法與其他部門法的區(qū)分也就沒有意義，這不符合謙抑原則，對市場經(jīng)濟的發(fā)展也沒有好處。

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