[摘要] 隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，計算機(jī)軟件的保護(hù)日益受到人們的重視。目前計算機(jī)軟件保護(hù)模式主要有版權(quán)法保護(hù)模式、專利法保護(hù)模式、商業(yè)秘密保護(hù)模式、合同法保護(hù)模式、商標(biāo)保護(hù)模式和反不正當(dāng)競爭保護(hù)模式等。筆者通過對各模式優(yōu)缺點的分析，指出應(yīng)根據(jù)企業(yè)的保護(hù)目的選擇合適的保護(hù)組合模式，以避免單一模式的缺陷。

[關(guān)鍵詞] 計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式

計算機(jī)軟件作為一種智力商品，當(dāng)其在20世紀(jì)60年代出現(xiàn)在市場上時，人們就開始爭論應(yīng)該用什么方式來保護(hù)其權(quán)利。雖然國際上普遍將計算機(jī)軟件作為版權(quán)法保護(hù)的對象，但由于計算機(jī)軟件特性的特殊性，僅靠版權(quán)法保護(hù)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足企業(yè)實際需要。秦珂認(rèn)為“專利法和版權(quán)法保護(hù)軟件各有優(yōu)缺點， 配合運(yùn)用， 優(yōu)勢互補(bǔ)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)形成專利法與版權(quán)法為主的， 輔以其它類型法律的完整體系” ，朱謝群則“闡釋已廣為采用的版權(quán)與商業(yè)秘密對計算機(jī)軟件的組合保護(hù)，證成了商業(yè)秘密為軟件技術(shù)思想提供有效保護(hù)的正當(dāng)性”。而黃臻認(rèn)為“計算機(jī)軟件兼有專利權(quán)和著作權(quán)客體雙重屬性，軟件專利保護(hù)優(yōu)于著作權(quán)保護(hù)”。筆者認(rèn)為不同模式的適用范圍不同，保護(hù)效果亦有較大區(qū)別，因此應(yīng)根據(jù)企業(yè)保護(hù)目的和戰(zhàn)略選擇適合的模式或模式組合。

一、版權(quán)法保護(hù)模式

根據(jù)我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條，計算機(jī)軟件是指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。目前國際上和大多數(shù)國家采用版權(quán)方式保護(hù)軟件計算機(jī)程序，主要是基于兩點：一是計算機(jī)軟件中的程序是程序員按特定語法規(guī)則，使用有限的特定詞匯為表述某種數(shù)學(xué)算法而完成的語句或指令序列，這可以認(rèn)為是一種：“表達(dá)”（expression）而版權(quán)法保護(hù)具有獨創(chuàng)性的“表達(dá)”。計算機(jī)程序作為一種功能性作品的表現(xiàn)形式與傳統(tǒng)的文字作品類似，而文檔部分毫無疑問就是文字作品。二是復(fù)制和抄襲已成為侵害軟件的主要方式，而禁止他人未經(jīng)權(quán)利人許可進(jìn)行抄襲、復(fù)制其作品，正是各國版權(quán)法的主要內(nèi)容。

此外，美國作為世界上最大的計算機(jī)軟件出口國，為了加強(qiáng)技術(shù)控制，保持領(lǐng)先地位，極力推動以版權(quán)法保護(hù)軟件。因為以版權(quán)方式保護(hù)計算機(jī)軟件主要有三個方面這好處:1.簡便性?！恫疇柲岜Ｗo(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》的一項基本原則就是作品版權(quán)的取得均采取自動生成的方式，又稱“創(chuàng)作發(fā)生主義”， Trips協(xié)議對這一原則也給予進(jìn)一步肯定。這使得計算機(jī)軟件作為作品取得保護(hù)十分簡便。2.門檻低。版權(quán)要求保護(hù)客體具有“最低創(chuàng)造性”即可獲得保護(hù)，因此取得保護(hù)可能性大。3.成本低。主要是版權(quán)無需交納申請費(fèi)和維護(hù)費(fèi)，而專利則必須支付年費(fèi)，否則所受保護(hù)即被取消。因此，Trips協(xié)議和世界知識產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約(1996年)將計算機(jī)軟件正式納入到版權(quán)保護(hù)的框架之中，國際上普遍采用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件。

但是軟件具有“思想表達(dá)混合性”的特征，兼具“思想”( idea) 和“表達(dá)”(expression) 兩重性， 是軟件和傳統(tǒng)版權(quán)作品的重要區(qū)別。但根據(jù)版權(quán)思想\\表達(dá)二分法則（idea\\ expression dichotomy），版權(quán)法只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，而計算機(jī)軟件最核心和最本質(zhì)是其技術(shù)思想，而不是其表達(dá)形式本身。根據(jù)IBM公司提供的資料顯示， 軟件開發(fā)總投入的80%要用于軟件功能確定和邏輯設(shè)計。單純依靠版權(quán)法保護(hù)軟件， 會使軟件最有價值的部分得不到保護(hù)；即使是提倡對計算機(jī)軟件進(jìn)行版權(quán)保護(hù)的美國，也面臨許多關(guān)于計算機(jī)軟件保護(hù)的法律難題，軟件糾紛日益增多。單靠版權(quán)法對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)效力有限，需要其他模式相補(bǔ)充和配合。

二、專利法保護(hù)模式

用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件效力不足的典型案例是1986年Whelan公司訴Jaslow公司案。美國Jaslow公司將Whelan公司以EDL語言設(shè)計的程序進(jìn)行解析，而以BASIC語言重新設(shè)計了一種能達(dá)到相同效果的程序，使Whelan公司損失嚴(yán)重。法院認(rèn)為計算機(jī)程序的SSO（Ｓ－structure結(jié)構(gòu)，S－sequence順序，O－organization組織）屬于“表達(dá)”，從而判定Jaslow公司敗訴。此案引起美國及其他國家法學(xué)界和軟件行業(yè)的巨大關(guān)注，認(rèn)為其判決所依據(jù)的法律已超出傳統(tǒng)著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，也被認(rèn)為是美國司法界以實際行動對版權(quán)法保護(hù)軟件的適用性提出了疑問。雖然后來美國第二巡回上訴法院對ComputerAssocs 公司(CA) 訴Altai 公司的判決中，認(rèn)為Whelan一案判決有失偏頗，并提出新的判定原則“三步判斷法”，即抽象—過濾—對比，將計算機(jī)保護(hù)又回歸到版權(quán)法規(guī)定范圍內(nèi)。但也從另一側(cè)面反映，版權(quán)法對計算機(jī)軟件“思想”缺乏有效保護(hù)，已經(jīng)無法維護(hù)其最本質(zhì)的部分，因此很多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)用專利法保護(hù)計算機(jī)軟件的“思想”。國外用專利法保護(hù)計算機(jī)軟件的模式日益增多。據(jù)資料統(tǒng)計，截止1996年4月， 美國累計有11萬件軟件獲得專利，如Apple的下拉式選單、IBM 的基本輸入輸出系統(tǒng)(BIOS)等著名軟件。而2002年以來，美國專利與商標(biāo)局每年授權(quán)的軟件專利已經(jīng)超過2.5萬件，占全部授權(quán)專利15%以上。日本軟件專利的申請累計數(shù)增加更顯著。1985年，軟件專利的申請數(shù)為5000 件左右，1990 年已超過12000 件， 而近幾年來日本每年的軟件專利申請量平均為2萬件～3萬件， 占全部專利申請量的10%。

但專利法模式也有其缺陷，主要表現(xiàn)在以下幾方面:1.審查標(biāo)準(zhǔn)高。申請專利需要符合“三性”要求，即新穎性、創(chuàng)造性和實用性。但由于大部分軟件是在原有技術(shù)“增量式進(jìn)步”（incremental advance），新穎性界定較困難。2.申請周期長。專利審查手續(xù)繁雜，申請周期最長可達(dá)到2年～3年，而計算機(jī)軟件的經(jīng)濟(jì)壽命可能也就如此，保護(hù)效果不好。3.維護(hù)費(fèi)用高。專利申請后要每年支付年費(fèi)，否則權(quán)利即喪失，而版權(quán)則無需維護(hù)費(fèi)用。

三、其他保護(hù)模式

對計算機(jī)軟件的保護(hù)，除了版權(quán)法保護(hù)模式和專利法保護(hù)模式外，還有商業(yè)秘密保護(hù)模式、合同法保護(hù)模式、商標(biāo)保護(hù)模式等。筆者將簡要對這幾種保護(hù)模式進(jìn)行闡述：

1.商業(yè)秘密保護(hù)模式。計算機(jī)軟件利用商業(yè)秘密保護(hù)模式進(jìn)行保護(hù)具有較大優(yōu)勢，主要體現(xiàn)在以下方面:(1)保護(hù)范圍廣。商業(yè)秘密保護(hù)的客體比較廣泛，不僅限于版權(quán)法的“表達(dá)”，也對計算機(jī)軟件的核心“思想”進(jìn)行保護(hù)。(2)保護(hù)門檻低。商業(yè)秘密保護(hù)無需審批，對計算機(jī)軟件的新穎性和創(chuàng)造性要求較低，避免專利申請門檻高的缺點。因此許多公司以此方式對計算機(jī)軟件進(jìn)行了保護(hù)，在上文中提到的ComputerAssocs 公司(CA) 訴Altai 公司案中，雖然聯(lián)邦巡回法院判定侵犯版權(quán)不能成立，但原告后來又依其普通法的商業(yè)秘密專有權(quán)起訴，最終獲勝訴。

企業(yè)利用商業(yè)秘密保護(hù)計算機(jī)軟件需要注意要商業(yè)秘密保護(hù)措施，建立健全的保密制度，并與可能熟悉和了解商業(yè)秘密的企業(yè)和員工簽訂保密合同，防止商業(yè)秘密泄露。此外商業(yè)秘密保護(hù)秘密對競爭對手的“反向工程”顯得束手無策，而且將計算機(jī)程序源代碼作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)不利于技術(shù)擴(kuò)散，對社會利益影響不利等也為人們所詬病。

2.合同法保護(hù)模式。合同法保護(hù)模式也是目前應(yīng)用較為廣泛的模式之一，商業(yè)秘密保護(hù)模式要求在與其他公司進(jìn)行合作時，須簽訂保密合同，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時，企業(yè)可依據(jù)雙方簽訂合同進(jìn)行協(xié)商，也可作為司法解決的證據(jù)。但合同法又要求雙方在自愿、平等的基礎(chǔ)上簽訂合同，但現(xiàn)在買方討價還價能力日益增強(qiáng)，如若對方不簽訂合同，而軟件提供商實力較弱的情況下，利用合同保護(hù)的初衷將很難實現(xiàn)。此外，合同只對簽訂雙方有約束效力，而對第三方則無效。因此合同保護(hù)效力較弱，防范侵權(quán)行為較難，只能作為輔助方式。

3.商標(biāo)保護(hù)模式。一般而言，大公司和知名公司比較注重商標(biāo)保護(hù)模式，主要是其計算機(jī)軟件技術(shù)含量高、市場占有率高、知名度高，用戶對這種軟件商標(biāo)的認(rèn)可度高，可以促進(jìn)市場份額的進(jìn)一步擴(kuò)大和增長。但另一方面，大公司計算機(jī)軟件的高知名度，很容易被一些小公司作為假冒對象，從而影響其信譽(yù)，而知名公司對盜版軟件的追蹤和打擊成本較大，使得約束力不足。顧客在不知情的情況下購買和應(yīng)用了盜版軟件后，會對知名公司信譽(yù)產(chǎn)生懷疑。因此從一定意義上講“商標(biāo)法不能有效保護(hù)軟件，因為商標(biāo)法只能保護(hù)商標(biāo)本身”

4.反不正當(dāng)競爭模式。反不正當(dāng)競爭又稱不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)慣例，是對違反誠實信用的法律原則從事商業(yè)競爭的統(tǒng)稱。在軟件行業(yè)不競爭行為也時有發(fā)生，因此利用反不競爭法保護(hù)自身利益是較為有效的方法。但是，反不正當(dāng)競爭模式主要是一種事后補(bǔ)救方式，防范性不夠，并且舉證較為困難，法律效力不足。

四、計算機(jī)軟件保護(hù)模式選擇

通過上文的論述可知，每種計算機(jī)軟件的保護(hù)模式在具有其優(yōu)點的同時也有其不可避免的缺點，在如今軟件業(yè)迅猛發(fā)展，競爭日益激烈，僅利用單個保護(hù)模式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)到企業(yè)有效保護(hù)計算機(jī)軟件的目的和要求。企業(yè)應(yīng)根據(jù)保護(hù)目的和內(nèi)容的不同選擇合適的模式組合:1.對于軟件的“表達(dá)”可尋求版權(quán)法保護(hù)；而對于軟件的技術(shù)“思想”可以主張專利保護(hù)，但必須達(dá)到專利申請的條件，即 “三性”和“二要素”?！叭浴笔侵笇＠路f性、實用性和創(chuàng)造性。“二要素”一是指能夠產(chǎn)生技術(shù)效果； 二是指能形成完整的技術(shù)方案（基本因素包括:軟件處理的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、處理數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)使用的算法和管理軟件運(yùn)行的用戶界面等）。2.計算機(jī)軟件達(dá)不到專利申請要求，則可以利用版權(quán)法和商業(yè)秘密相組合的模式。商業(yè)秘密保護(hù)軟件條件寬于專利法，而嚴(yán)于版權(quán)法，要達(dá)到構(gòu)成商業(yè)秘密的三要件：新穎性、實用性和保密性。3.在與其他公司和合作開發(fā)時要簽訂合同，應(yīng)用合同法保護(hù)模式。4.企業(yè)也可以為市場前景好的計算機(jī)軟件申請商標(biāo)，以利于品牌形象樹立，增強(qiáng)競爭力，應(yīng)用商標(biāo)模式。5.當(dāng)競爭對手有不正當(dāng)競爭行為時，公司可以利用反不正當(dāng)行為保護(hù)模式保護(hù)自身利益，但要注意證據(jù)搜集和保全。

五、結(jié)束語

全球化競爭的加劇，軟件侵權(quán)行為日益增多，企業(yè)越來越關(guān)注計算機(jī)軟件的保護(hù)。由于計算機(jī)軟件的特性，使其具有多種法律特性，可以應(yīng)用多種保護(hù)模式來進(jìn)行計算機(jī)軟件的保護(hù)。筆者通過對這六種保護(hù)模式優(yōu)缺點的分析，認(rèn)為單一模式已不適應(yīng)當(dāng)今企業(yè)的要求，應(yīng)根據(jù)企業(yè)的保護(hù)目的和內(nèi)容選擇合適的保護(hù)組合模式，形成以版權(quán)法、專利法和商業(yè)秘密法保護(hù)為主，合同法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法保護(hù)為輔的全面保護(hù)模式體系，以促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的健康迅速發(fā)展。

本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內(nèi)容請以PDF格式閱讀原文。