[摘要] 合同自由原則是我國合同法的一項基本原則。它與市場經(jīng)濟的發(fā)展緊密相聯(lián)，是隨著人們對法律認識的不斷深化而逐步得到確立的。合同自由原則就其功能來講，對市場經(jīng)濟發(fā)展存在著積極作用和消極作用并存的事實。所以，正確認識和理解合同自由原則具有重要的意義。

[關(guān)鍵詞] 合同自由原則作用

一、合同自由原則在我國《合同法》中的體現(xiàn)

合同自由作為一種觀念、思想，最早萌芽于羅馬法，而真正將其作為合同的原則在法律上予以確認，是與資本主義市場經(jīng)濟發(fā)展分不開的，是資本主義商品經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果。合同自由，是指合同當(dāng)事人自由協(xié)商確定相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而免于受到外部的非法干預(yù)。具體包括三個方面的內(nèi)容：一是行為自主，合同自由意味著合同主體行為的自我選擇，即合同主體可以支配自己的經(jīng)濟活動方式，選擇“作為”或“不作為”；二是意思自治，即合同主體行為的意志決定性，任何合同主體在經(jīng)濟活動中僅依自己的個人意志決定行為內(nèi)容；三是尊重平等競爭，合同自由實質(zhì)上是市場自由競爭原則在合同行為教程中的體現(xiàn)，是對自由競爭原則的認同。

我國在計劃經(jīng)濟時期，強調(diào)的是以市場計劃為主。長期的計劃經(jīng)濟體制使人們對合同自由造成了諸多誤解，合同自由作為社會主義計劃原則的對立面受到了諸多指責(zé)。甚至一度被當(dāng)成資產(chǎn)階級民法理論加以批判。合同自由作為合同法的一項基本原則在法律中予以確認，是我國經(jīng)濟體制改革和市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，市場經(jīng)濟體制不斷完善，合同自由才不斷擴大，意思自治逐步被確認。民法通則的出臺以及1993年修改的經(jīng)濟合同法，合同自由原則才逐漸得到認可。1999年制定的《合同法》將合同自由原則作為一項基本原則確立下來?！逗贤ā返谒臈l規(guī)定：“當(dāng)?shù)厝艘婪ㄏ碛凶栽赣喠⒑贤臋?quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。”盡管仍未使用“合同自由”這一概念，但這部《合同法》在很大程度上體現(xiàn)了合同自由原則，普遍被認為這一規(guī)定是合同法自由原則的法律確認。雖然對此還有不同的認識，但并不影響其作為合同自由原則法律上的確認效力。筆者認為，合同自由原則在我國《合同法》的體現(xiàn)主要有以下幾個方面：

1.訂立合同的自由。《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體自然人、法人、其他組織之間設(shè)立變更終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”充分表明在合同訂立過程中每個人的法律地位是平等的，可以自由決定是否訂立與他人的合同，任何人不得將自己的意志強加給對方。此外，要約與承諾制度的確立，規(guī)定了合同訂立的程序要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。既體現(xiàn)了私法自治、合同自由的原則，同時又為合同自由原則在合同訂立（締約）階段的實現(xiàn)提供了強有力的保障。

2.當(dāng)?shù)厝舜_定合同形式和內(nèi)容的自由?！逗贤ā返谑畻l規(guī)定：“當(dāng)?shù)厝擞喠⒑贤袝嫘问?、口頭形式和其他形式?！边@就是說，除法律有特別規(guī)定外，合同當(dāng)?shù)厝藢贤问竭x擇享有充分的自由。同時還規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)?shù)厝思s定采用書面形式的，當(dāng)?shù)厝宋床捎脮嫘问降环揭呀?jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！薄安捎脮嫘问接喠⒑贤诤炞只蛘呱w章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！边@些規(guī)定將欠缺合同生效要件而已實際履行主要義務(wù)的合同視為有效成立的合同，既體現(xiàn)私法意思自治的精神、尊重當(dāng)事人的意思表示，又符合效益最大化的原則。

關(guān)于當(dāng)事人確定合同內(nèi)容的自由，《合同法》第十二條規(guī)定了合同一般包括的條款，并不要求當(dāng)事人訂立的合同都必須具備這些內(nèi)容，只是做了提示性和建議性的規(guī)定，欠缺某一條款并不必然導(dǎo)致合同當(dāng)然無效。同時，還強調(diào)合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定，從而尊重了當(dāng)事人在確立合同內(nèi)容方面的自由。

3.當(dāng)事人變更、解除合同自由。從廣義上講合同變更包括合同內(nèi)容和主體的變更。合同內(nèi)容的變更為狹義的合同變更，對此《合同法》第七十七條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！睂τ诤贤黧w的變更，《合同法》設(shè)專章對債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)以及債權(quán)債務(wù)概括性移轉(zhuǎn)作了全面的規(guī)定，使合同當(dāng)事人充分享有合同變更的自由。在合同解除方面，除了承認原有合同制度中的協(xié)商解除外，還規(guī)定了事先約定解除權(quán)的解除。當(dāng)約定的條件出現(xiàn)時，一方可以單方面行使解除權(quán)，解除合同。

4.當(dāng)事人在確定合同效力方面的自由。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，無效合同的范圍有明顯的縮減。以往的法律制度對無效合同的范圍規(guī)定的太寬泛，一定程度上限制了當(dāng)事人的自由，妨礙合同自由原則在合同效力方面適用?！逗贤ā繁局膭罱灰椎脑瓌t，在第五十二條僅規(guī)定了五種情形下合同無效，即采取欺詐、脅迫手段，損害國家利益；惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。這些情形基本上都損害了國家利益或社會公共利益。而其他各類不完全具備效力要件，但不損害國家利益的合同，則通過增加效力待定合同制度和擴大可撤銷合同的范圍方式予以解決。與此同時，合同法將效力待定合同的確認權(quán)交給了有關(guān)權(quán)利人，使其在充分權(quán)衡利弊的前提下，選擇合同效力，以保護權(quán)利人的合法權(quán)利?！逗贤ā返谖迨臈l擴大了可撤銷合同的范圍，除了原法律制度規(guī)定的“重大誤解、顯失公平”的合同為可變更可撤銷合同外，增加了一方以欺詐、脅迫或乘人之危，使以方違背真實意思的前提下所訂立合同。在上述情況下所訂立的合同，涉及的是雙方當(dāng)事人之間的利益問題，其合同是否有效應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己作出決定，國家不宜過多干預(yù)。

5.違約責(zé)任選擇的自由。在違約責(zé)任方面，《合同法》充分尊重非違約方的在對方違約后所享有的選擇補救措施的自由，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。第一，依據(jù)《合同法》承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要有實際履行、采取補救措施、賠償損失、約定違約金、定金。這說明在違約責(zé)任承擔(dān)方式上，對于實際履行形式，合同法廢除了傳統(tǒng)的實際履行原則的強制性，允許非違約方依據(jù)違約的實際情況進行選擇。并且規(guī)定了法律除外情況。第二，允許當(dāng)事人事先對違約責(zé)任的承擔(dān)方式作出預(yù)測和選擇。合同法第一百一十四規(guī)定當(dāng)事人既可以約定違約金也可以約定損失賠償額，并且還規(guī)定當(dāng)約定的違約金數(shù)額不是過高或過低時，應(yīng)認定有效。第三，預(yù)期違約的規(guī)定。是合同自由原則在違約責(zé)任方面具體體現(xiàn)。我國在借鑒英美法基礎(chǔ)上確立了預(yù)期違約制度，其目的是保護守約方的合法利益，使市場有序運行。預(yù)期違約制度規(guī)定，當(dāng)事人人一方明確表示或以行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期屆滿前要求承擔(dān)違約責(zé)任，從而使守約方在對方預(yù)期違約的情況下，享受及時請求對方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利，而不必等到對方實際違約發(fā)生后再考慮救濟問題。第四，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時的選擇制度。實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)同一行為既表現(xiàn)為違約行為，又表現(xiàn)為侵權(quán)行為的情形，即責(zé)任競合。兩種責(zé)任其歸責(zé)原則、賠償范圍等方面有很大的區(qū)別，受害人因此得到的賠償也是不同的。《合同法》對違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪種責(zé)任沒有直接規(guī)定，而由權(quán)利受害方自由選擇。

二、對合同自由原則的限制

合同自由原則作為商品經(jīng)濟的客觀要求，對市場經(jīng)濟發(fā)展起著積極促進作用，人們擺脫了人身上限制，能夠自由地參與市場競爭。在合同自由的前提下，人們可以自由地進行經(jīng)濟行為，消費者可能自由地選擇自己所需商品和服務(wù)。但是，為了使整個市場健康、有序地發(fā)展，促使市場對社會資源進行最有效的配置，在一定程度上需要國家進行合理的干預(yù)，對合同自由原則進行合理限制。我國在確立合同自由原則的同時，對其進行了必要限制。

1.規(guī)定一些強制性規(guī)范。合同是雙方當(dāng)事人達成合意的結(jié)果，是否訂立合同是當(dāng)事人的一項自由權(quán)利，任何個人和機關(guān)都不得干預(yù)。國家為了實現(xiàn)對市場的宏觀調(diào)控，實現(xiàn)社會資源的最優(yōu)化配置，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，對合同自由進行了一定程度限制，其具體方法之一，就是規(guī)定一些強制性規(guī)范，禁止當(dāng)事人排斥這些規(guī)范的適用。為了限制壟斷，平抑物價，保護正當(dāng)競爭，國家制定《反不正當(dāng)競爭法》，對當(dāng)事人涉及締結(jié)這類合同予以限制。再如《合同法》對供水電合同的限制等。

2.對合同締結(jié)的限制。強制訂立某些種類的合同，限制和剝奪了某些合同當(dāng)事人決定是否訂立合同和選擇合同當(dāng)事人的自由。如果拒絕訂立此類合同，則要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！逗贤ā返诙侔耸艞l規(guī)定，從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。第三十八規(guī)定，國家根據(jù)需要下達指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照在關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同?！逗贤ā分羞€有其他的一些類似的規(guī)定，這里不再一一列舉。這些規(guī)定表明，合同一方當(dāng)事人對相對人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕。合同一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人提出的要約負有必須承諾的義務(wù)。即強制訂約義務(wù)。這種義務(wù)是法定的，是對合同自由的限制。

3.誠實信用原則的確立使合同自由原則得到進一步矯正。一般來講，合同自由原則是以個人為本位，而誠實信用原則則是以社會為本位，追求平衡正義。誠實信用原則是在市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則，它要求人們在從事民事活動時，講究信用，恪守諾言，誠實不欺。強調(diào)人們在尊重他人利益和社會利益前提下實現(xiàn)自身的最大利益，對合同自由原則起到了引導(dǎo)和限制作用。這一原則貫穿于整個《合同法》當(dāng)中，并賦予了十分豐富的內(nèi)容。在誠實信用原則下，當(dāng)事人不僅要履行自由約定的義務(wù)，而且還要履行隨著合同的進展而產(chǎn)生的附隨義務(wù)。這些義務(wù)并非當(dāng)事人自由約定，但作為合同當(dāng)事人又必須履行，因為這誠實信用原則的要求。從這個意義上講，誠實信用原則是對合同自由原則的突破。我國《合同法》雖然沒有明確規(guī)定附隨義務(wù)制度，但其附隨義務(wù)所表現(xiàn)的先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)、后合同義務(wù)等已分別在《合同法》第四十二條、第四十三條、第六十條、第九十二條做出了規(guī)定。這是對合同自由原則的限制和約束。

誠實信用原則兼有道德規(guī)范與法律規(guī)范的雙重特點，具有道德調(diào)解和法律調(diào)解的雙重功能，不允許當(dāng)事人以約定排除其適用。它主要是對人們內(nèi)心信念的要求，因而其內(nèi)涵、外延均具有不確定性，正如學(xué)者們表述的那樣，“是未形成的法規(guī)，是白紙的規(guī)定，是法官的空白委任狀”?！逗贤ā返诹鶙l規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則?！狈ü僬腔谡\實信用原則享有自由裁量權(quán)，在法無明文規(guī)定時，依據(jù)公平原則進行裁量，限制不公平條款的效力，對現(xiàn)實中出現(xiàn)的各種新情況、新問題進行處理。誠實信用原則的適用，使法官能夠排除當(dāng)事人的意思自治，而直接調(diào)整合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，使合同自由原則受到進一步的限制。

雖然我國《合同法》對合同自由原則進行了諸多方面的限制，但絲毫未動搖這一原則在合同法中的地位，我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善離不開合同自由的原則，對其進行必要的限制，實質(zhì)上是實現(xiàn)真正的合同自由。

三、合同自由原則的實踐意義

正確認識和理解合同自由原則，對于促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，完善市場經(jīng)濟體制，具有重要的實踐意義。

1.合同自由原則的確立能夠有效地發(fā)揮市場調(diào)節(jié)作用。合同自由原則作為市場經(jīng)濟的客觀要求，在促進市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，能夠不斷進行調(diào)節(jié)，以適應(yīng)新的目標(biāo)或經(jīng)濟行為。市場主體可以根據(jù)價格信號、需求信息和利潤杠桿的刺激自由地調(diào)整自己的經(jīng)濟行為，決定生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少，進而使整個社會資源實現(xiàn)合理配置，以較少的交易成本獲取較大的交易利潤，提高經(jīng)濟效益。

2.合同自由原則的確立能夠更好地調(diào)動市場主體的積極性。合同自由原則作為市場經(jīng)濟這一激勵機制在法律上的表現(xiàn)，解除了計劃經(jīng)濟體制下的各種束縛，為市場經(jīng)濟主體提供了自由選擇和實現(xiàn)自己經(jīng)濟目標(biāo)的機會，為個人能力的發(fā)揮拓展了廣闊的空間。這樣，市場主體的主動性、積極性和創(chuàng)造性就能得到充分的發(fā)揮，促使他們在激烈的市場競爭中注重不斷地進行自我改造、自我完善、自我發(fā)展，增強競爭實力。

3.合同自由原則的確立能夠促進市場交易秩序健康、順利形成。一種健康的市場交易秩序首先是由當(dāng)事人根據(jù)合同自由原則自主確立和形成的。合同的內(nèi)容由當(dāng)事人雙方確定，雙方之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系是當(dāng)事人根據(jù)自己的意愿依法確立的，任何一方違反規(guī)則，不履行義務(wù)，都需要承擔(dān)法律責(zé)任。合同一經(jīng)依法訂立，特定當(dāng)事人之間的交易秩序也就依法確立。作為市場主體的當(dāng)事人只有享有訂立合同等合同行為的自由時，市場交易秩序才能形成。

本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內(nèi)容請以PDF格式閱讀原文。