[摘要] 違約責(zé)任是我國《合同法》中的一項最重要的制度，《合同法》對以往的違約責(zé)任制度進(jìn)行若干補(bǔ)充和完善，其最大的特點(diǎn)在于，增加預(yù)期違約責(zé)任和加害給付責(zé)任，從而構(gòu)筑了違約責(zé)任的真正內(nèi)涵。以嚴(yán)格責(zé)任作為違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則，從而強(qiáng)化了違約責(zé)任的功能，順應(yīng)了合同法的發(fā)展趨勢。

[關(guān)鍵詞] 違約責(zé)任合同法承擔(dān)方式區(qū)別

一、違約責(zé)任

1.違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。在現(xiàn)在合同法上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。

2.違約責(zé)任的特點(diǎn):違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。這里包含兩層意思:其一，違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系，若當(dāng)事人之間不存在有效的合同關(guān)系，則無違約責(zé)任可言; 其二，違約責(zé)任是以違反合同義務(wù)為前提，沒有違反合同義務(wù)的行為，便沒有違約責(zé)任。

違約責(zé)任具有相對性，即違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任。

違約責(zé)任具有補(bǔ)償性，違約責(zé)任，主要是一種財產(chǎn)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認(rèn)的違約責(zé)任方式來看，無論是強(qiáng)制實際履行，還是支付違約賠償金，或者采用其他補(bǔ)救措施，無不體現(xiàn)出補(bǔ)償性。當(dāng)然，在特定情況下并不排除處罰性。

違約責(zé)任的可約定性；根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式、違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因為這種約定必須在法律許可的范圍內(nèi)。

二、違約行為

1.違約行為是指違反合同債務(wù)的行為，亦稱為合同債務(wù)不履行。這里的合同債務(wù)，既包括當(dāng)事人在合同中約定的義務(wù)，又包括法律直接規(guī)定的義務(wù)，還包括根據(jù)法律原則和精神的要求，當(dāng)事人所必須遵守的義務(wù)。

2.各個國家合同法對違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國合同法對違約行為形態(tài)體系做如下劃分：

預(yù)期違約，大陸法系國家因強(qiáng)調(diào)實際違約，對預(yù)期違約一般都未作具體規(guī)定，長期以來人們習(xí)慣于將違約行為等同于實際違約，但在審判實踐中適用預(yù)期違約規(guī)則追究違約人的預(yù)期違約責(zé)任的案例早已出現(xiàn)，1994年江蘇省南通市中級人民法院審理的“海門市對外貿(mào)易公司訴南通市東方飼料供應(yīng)公司購銷合同預(yù)期違約不能交貨案”中 ，法院確認(rèn)飼料公司預(yù)期違約成立并判其承擔(dān)責(zé)任。1999年3月15日通過的《合同法》第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定使我國合同法中違約制度得以完善和發(fā)展。

預(yù)期違約(Anticipatory Breach)亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔(dān)保。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務(wù)，而不是實際違反合同義務(wù)。所以，有些學(xué)者認(rèn)為此種違約只是“一種違約的危險”或“可能違約”，它所侵害的不是現(xiàn)實債權(quán)，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)”。

《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢?，我國合同法與英美法的預(yù)期違約一樣，可分為明示毀約和默示毀約兩類。

明示毀約必須具備以下要件：

明示毀約方必須明確地、肯定地、自愿地、不附加任何條件向?qū)Ψ教岢鲞`約的意思表示，如果毀約方在做出違約表示時附有條件，則其毀約的意圖是不確定的，不構(gòu)成預(yù)期違約。

必須在合同履行期限到來之前向?qū)Ψ奖硎静宦男泻贤x務(wù)，如果在履行期到來后才提出毀約的屬于實際違約。

必須表示不履行合同主要義務(wù)，妨礙對方追求合同的根本目的，如果被拒絕履行的只是合同部分內(nèi)容或附屬義務(wù)，不構(gòu)成預(yù)期違約。

三、違約責(zé)任的承擔(dān)方式

《合同法》第107條規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的方式有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失和支付違約金。對這幾種方式進(jìn)一步推敲，不難發(fā)現(xiàn)其中存在的問題：

繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是合同當(dāng)事人的義務(wù)以及合同義務(wù)的延續(xù)，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是《合同法》規(guī)定的公平原則的體現(xiàn)，屬于合同當(dāng)事人的義務(wù)，不具有違約責(zé)任的作用。從性質(zhì)上看，繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施只屬于合同當(dāng)事人的義務(wù)，其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務(wù)，采取補(bǔ)救措施則是合同義務(wù)的繼續(xù)。這兩者無論從實際作用上，還是從性質(zhì)上，都不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。《合同法》將繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施作為承擔(dān)違約責(zé)任的形式規(guī)定下來，是不準(zhǔn)確的，混淆了合同義務(wù)與違約責(zé)任。

采取補(bǔ)救措施的規(guī)定也不恰當(dāng)?！安扇⊙a(bǔ)救措施”是一個不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補(bǔ)救措施，《合同法》并沒有明確規(guī)定。繼續(xù)履行是補(bǔ)救措施，修理、更換、重作也是補(bǔ)救措施。另外，《合同法》將繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施并列規(guī)定下來，則又犯了一個邏輯錯誤。這兩個概念是包含與被包含的關(guān)系， 不是并列關(guān)系，不能并列使用。

支付價款或者酬金也不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。我國《合同法》把“支付價款或者報酬”規(guī)定在違約責(zé)任一章（第109條）中，把支付價款或者酬金作為一種違約責(zé)任，筆者認(rèn)為，這種立法安排不恰當(dāng)。支付價款或者酬金，這是合同當(dāng)事人的義務(wù)，根本不是違約責(zé)任。無論合同當(dāng)事人是否違約，都應(yīng)當(dāng)履行其支付價款或者酬金的義務(wù)。支付價款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質(zhì)是不相同的，兩者不能混淆違約損害賠償是指違約方就其違約損害賠償是指違約方就其給對方當(dāng)事人造成的損失進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在數(shù)額的確定上，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡。《合同法》第113條對此有所體現(xiàn)。

從實際出發(fā)，我認(rèn)為承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式應(yīng)該包括：實際履行。對“實際履行”之界定，國存在較大分歧。簡要言之，大陸法把實際履行作為主要救濟(jì)方法，一方當(dāng)事人違約，另一方當(dāng)事人可要求其履行或請求法院判決其履行合同規(guī)定的特定義務(wù)，而不允許其以金錢或其它方法代替履行。英美法把實際履行作為輔助救濟(jì)方法，一般僅限于法院判決并強(qiáng)制違約方履行義務(wù)，而且只有在損害賠償不是一種充分的補(bǔ)救方法時才采用。

我國亦規(guī)定了實際履行，稱為“繼續(xù)履行”，除第107條外，《合同法》第109條、第110條等條款規(guī)定，金錢債務(wù)應(yīng)當(dāng)實際履行，非金錢債務(wù)在特殊情況下不適用實際履行。特殊情況即指法律上或事實上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

采取補(bǔ)救措施。如質(zhì)量不符合約定，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對方采取修理、更換、重做、退貨、減少價款或報酬等措施。另外，《合同法》第112條規(guī)定，受損害方在要求違約方采取合理的補(bǔ)救措施后，若仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。

賠償損失。又稱“損害賠償”，是違約人補(bǔ)償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責(zé)任承擔(dān)方式，它是一種最重要最常見的違約補(bǔ)救方法。

損害賠償具有典型的補(bǔ)償性，它以違約行為造成對方財產(chǎn)損失的事實為基礎(chǔ)。沒有損害事實就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見規(guī)則。損害賠償直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的物質(zhì)利益分配，體現(xiàn)著違約責(zé)任的作用，是一種較普遍的責(zé)任方式，應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。

支付違約金。違約金是指合同當(dāng)事人在合同中約定的，在合同債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時，向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢。 當(dāng)事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產(chǎn)生違約金責(zé)任，且違約金的約定不應(yīng)過高或者過低。

定金罰則。當(dāng)事人可以約定定金，定金按擔(dān)保法規(guī)定執(zhí)行，但如果同時約定定金和違約金，當(dāng)事人可選擇適用其一。

四、違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別

締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。二者是《合同法》責(zé)任體系的重要組成部分，但二者之間存在著根本差別:第一，二者產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同前義務(wù)，是法定義務(wù)，而違約責(zé)任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同義務(wù)，是約定義務(wù)。第二，歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任以行為人的主觀過錯為要件，實行過錯責(zé)任原則。而違約責(zé)任，不以行為人的主觀過錯為條件，實行嚴(yán)格責(zé)任原則。第三，責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任只有賠償損失一種，而違約責(zé)任有賠償損失、支付違約金，強(qiáng)制履行等方式。第四，賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，而違約責(zé)任賠償范圍是履行利益的損失。

違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任為侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；當(dāng)某一行為既符合違約責(zé)任的要件又符合侵權(quán)責(zé)任的要件時就形成了民事責(zé)任中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合?，F(xiàn)實生活中有不少類似事例，如交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致買受人受傷、受托人未盡到保密義務(wù)對外披露委托人的隱私等等。

從民事責(zé)任角度看，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的共同之處有以下幾個方面：

1.都是民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式；

就其性質(zhì)來說，都具有明確的補(bǔ)償性；都是救濟(jì)損害的主要方法；都具有制裁性。

2、而侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于以下幾點(diǎn):

訴訟時效的區(qū)別。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因違約責(zé)任而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)的訴訟時效一般為兩年;而侵權(quán)行為的訴訟時效在造成人身損害的情況下往往為一年。

損害賠償范圍的區(qū)別。侵害財產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)損害賠償，應(yīng)用相當(dāng)?shù)膶嵨锘颥F(xiàn)金賠償，如受害人因此而遭受其他重大損失的，加害人亦應(yīng)賠償。侵害他人身體健康權(quán)、生命權(quán)的，應(yīng)賠償因此造成的財產(chǎn)損失和精神損害賠償。侵害公民、法人的姓名權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的，即使未造成經(jīng)濟(jì)損失，亦可要求賠償精神損害。而在違約損害賠償中，通常依當(dāng)事人的事先約定，雖然賠償范圍應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于所造成的損失，但不得超過訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。

舉證責(zé)任的區(qū)別。侵權(quán)行為成立，屬一般侵權(quán)行為時，被害人請求損害賠償應(yīng)就加害人的故意或過失負(fù)舉證責(zé)任；在特殊侵權(quán)行為的場合，則往往享用無過失責(zé)任原則或過錯推定原則，權(quán)利人僅須就加害行為、損害結(jié)果及二者之間的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，而無須就侵權(quán)人的過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。而在合同不履行的場合采用嚴(yán)格責(zé)任原則，債權(quán)人在請求損害賠償時只須證明債務(wù)的存在及損害的發(fā)生即可，而債務(wù)人若要免除自己的法律責(zé)任，須就損害是由于不可歸責(zé)于自己的原因造成的負(fù)舉證責(zé)任。

責(zé)任構(gòu)成要件與免責(zé)條件的區(qū)別。在違約責(zé)任中，行為人只要實施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但在侵權(quán)責(zé)任中，損害事實是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無損害事實便無侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件外，合同當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)責(zé)任，但當(dāng)事人不得預(yù)先免除故意或重大過失的責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)條件或原因一般只能法定，當(dāng)事人不可以事先約定免責(zé)條件，也不能對不可抗力的范圍事先預(yù)見約定。

《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！庇纱丝梢钥闯觯覈沙姓J(rèn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，允許當(dāng)事人在訴訟時作出選擇，但是若法律規(guī)定在特定的情形下只能產(chǎn)生一種責(zé)任，排除責(zé)任競合的發(fā)生，那么就應(yīng)遵守法律的規(guī)定。

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