［摘要］反壟斷法是市場經(jīng)濟國家重要的基本的法律，其產(chǎn)生之日起就擔(dān)負(fù)著維護(hù)經(jīng)濟自由和經(jīng)濟民主的歷史使命，而反壟斷法的根本使命卻是通過維護(hù)經(jīng)濟自由與經(jīng)濟民主來實現(xiàn)政治領(lǐng)域的自由與民主，促進(jìn)和保障憲政的實現(xiàn)。正是因為反壟斷法中具有濃厚的憲政理念，反壟斷法才具有經(jīng)濟憲法的重要地位。制定具有中國特色的反壟斷法已成為完善我國法律體系，盡快將我國建成社會主義法治國家的重要任務(wù)。本文試圖從憲政的角度，對反壟斷法的理念以及我國反壟斷法制定過程中的相關(guān)問題進(jìn)行梳理，正本清源。秉承憲政的理念，我國反壟斷法的盡早出臺和有效實施才是可以期待的。

［關(guān)鍵詞］經(jīng)濟法反壟斷法憲政博弈

一、經(jīng)濟法的憲政品格

經(jīng)濟法從產(chǎn)生的那一刻起，就與一個國家的憲法發(fā)展聯(lián)系在一起。經(jīng)濟法雖然關(guān)注經(jīng)濟問題，但它超越了微觀的個體之間的競爭關(guān)系。它從國家的憲政層次，為不同的利益主體創(chuàng)造了一個博弈的平臺。經(jīng)濟法和憲法的聯(lián)系是如此地緊密，以至于學(xué)術(shù)界不約而同地將經(jīng)濟法看作是自由經(jīng)濟的大憲章。

在不同的國家，經(jīng)濟法的表現(xiàn)有所不同。美國的經(jīng)濟法以反壟斷法為核心，以財稅法和金融法為常態(tài)，構(gòu)成了獨具特色的現(xiàn)代經(jīng)濟法體系。在這個體系中，由于反壟斷法維護(hù)了美國的自由競爭體制，因而被稱作自由競爭的大憲章。在大陸法國家，經(jīng)濟法的表現(xiàn)有所不同，不論是德國還是法國，政府主導(dǎo)的市場經(jīng)濟深入人心，政府干預(yù)的觸角無所不在。作為憲法的承包商，經(jīng)濟法不僅表現(xiàn)在稅收制度方面，而且還表現(xiàn)在反不正當(dāng)競爭、反限制競爭以及反壟斷等各個方面。經(jīng)濟法不僅豐富了各國憲政的內(nèi)容，而且實現(xiàn)了整個社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。在歷史的長河中，經(jīng)濟法對于確立現(xiàn)代政治文明、法律文明功莫大焉。

經(jīng)濟法與其說是一個獨立的法律部門，不如說是一個獨立的法律視角，它從憲政的高度，通過政治的博弈，實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的再分配，它體現(xiàn)的是一種社會均衡發(fā)展的精神。只有當(dāng)我們把經(jīng)濟法看作是自由經(jīng)濟的大憲章，看作是當(dāng)代社會憲法體制中經(jīng)濟領(lǐng)域的分包商，那么，我們才能對經(jīng)濟法保持應(yīng)有的敬畏。

應(yīng)該看到，中國的經(jīng)濟法肩負(fù)著雙重使命，它一方面要為市場經(jīng)濟建章立制;另一方面又必須在動態(tài)的過程中不斷地調(diào)整各方的利益關(guān)系，從而實現(xiàn)社會的均衡發(fā)展。中國的經(jīng)濟法應(yīng)該成為中國市場經(jīng)濟的大憲章，應(yīng)該科學(xué)地確認(rèn)和調(diào)整各個階層之間的利益關(guān)系，從而實現(xiàn)社會的可持續(xù)發(fā)展。

二、反壟斷法的憲政理念

反壟斷法作為市場經(jīng)濟國家調(diào)整市場結(jié)構(gòu)，規(guī)范市場行為，促進(jìn)市場競爭的一項基本法律制度，幾乎涉及到所有經(jīng)濟領(lǐng)域和所有經(jīng)濟活動，它為經(jīng)濟的各個部門和各個方面的立法提供了一般性的依據(jù)，又以其原則規(guī)定彌補了各個部門和各個方面立法可能存在的不足，特別是它從根本上維持了整個國家的市場結(jié)構(gòu)和市場秩序，使競爭機制的作用得以有效發(fā)揮，促使社會經(jīng)濟健康發(fā)展。正是在這個意義上，反壟斷法被一些國家的法學(xué)家們稱作是“市場經(jīng)濟憲法”。

市場經(jīng)濟本質(zhì)上是一種競爭型經(jīng)濟。競爭是提高市場活動效率的關(guān)鍵所在。壟斷是競爭的大敵。要促進(jìn)競爭就必須抑制壟斷。因此，反壟斷法在我國市場經(jīng)濟立法中有著極為重要的地位，是我國經(jīng)濟法的核心。

1.西方國家反壟斷法的憲政理念

反壟斷法從1890年美國制定謝爾曼法至今已有100多年的歷史，現(xiàn)在世界上大部分國家都有自己的反壟斷法，我國也在加緊制定反壟斷法，并已經(jīng)起草了多部反壟斷法草案。在這100多年中，反壟斷法發(fā)生了翻天覆地的變化，創(chuàng)立的眾多的規(guī)則與制度，但是反壟斷法有一點始終沒有變，那就是維護(hù)經(jīng)濟自由與經(jīng)濟民主。不過無論是最早制定反壟斷法的美國，還是二戰(zhàn)后紛紛制定反壟斷法的歐洲各國，從其制定反壟斷法的立法背景來看，維護(hù)經(jīng)濟自由與經(jīng)濟民主都不是其最終目的，他們制定反壟斷法的最終目的都是希望通過維護(hù)經(jīng)濟自由與經(jīng)濟民主來實現(xiàn)政治自由與政治民主，防止由于經(jīng)濟領(lǐng)域權(quán)力過大而導(dǎo)致政治專制的出現(xiàn)，而這正好與憲政的基本理念相契合。憲政的基本理念是自由，民主，平等，而反壟斷法正是通過維護(hù)這種經(jīng)濟的民主，自由與平等來保障公民的政治自由，民主與平等。世界各國的反壟斷法中都有著這種濃厚的憲政氛圍和憲政理念，這就要求我國在將來制定的反壟斷中也要體現(xiàn)憲政的基本理念，即維護(hù)經(jīng)濟自由與經(jīng)濟民主，進(jìn)而維護(hù)政治自由與政治民主，實現(xiàn)反壟斷法的憲政化。

2.我國制定反壟斷法的憲政理念

我國自改革開放以后，經(jīng)濟迅速發(fā)展，統(tǒng)一市場逐步形成。但是在經(jīng)濟發(fā)展的過程中，企業(yè)的市場力量也在逐步擴大，一些市場上開始出現(xiàn)了壟斷企業(yè)，并出現(xiàn)了大量的限制競爭行為。特別是我國還存在著大量的行政壟斷，這正是我國現(xiàn)階段是最主要的壟斷形式。因此我國的反壟斷不僅擔(dān)負(fù)著反經(jīng)濟壟斷的重任，還擔(dān)負(fù)著反行政壟斷的重任。我國的反壟斷不僅是經(jīng)濟體制改革的需要，也是政治體制改革的需要，因此在我國反壟斷法中貫徹憲政理念有其特殊的意義。

我國現(xiàn)階段正在進(jìn)行的反壟斷立法正是適應(yīng)這一需要，且已出臺了大量的反壟斷法草案。不過各種反壟法草案中有一個共同的缺陷，那就是沒有說明反壟斷的憲政意義。如2005年7月出臺的反壟斷法草案把我國反壟斷法的立法目的歸結(jié)為制止壟斷行為，維護(hù)市場競爭秩序，保護(hù)消費者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。對于成文法國家來說，明示其立法目的至關(guān)重要。筆者認(rèn)為我國反壟斷法立法目的中應(yīng)該將維護(hù)經(jīng)濟自由和政治民主包括其中，明示其憲政意義，這才符合我國國情。

三、憲政視野之下的行政壟斷

1.目前我國行政壟斷的現(xiàn)狀

當(dāng)前我國存在的壟斷現(xiàn)象主要是行政壟斷。就其分類包括縱向行業(yè)壟斷及橫向的地區(qū)封鎖或者叫地方保護(hù)主義。另外，傳統(tǒng)公用事業(yè)中的許多產(chǎn)業(yè)，比如電信、電力、民航、鐵路、石油，在引入競爭后，依然以自然壟斷為理由，以政府原有的法律、政策為護(hù)身符，繼續(xù)限制競爭和侵害消費者利益，它們也應(yīng)屬于行政壟斷。

行政壟斷行為主要體現(xiàn)為限制競爭，就它的目前表現(xiàn)的兩種形式行業(yè)壟斷和地區(qū)壟斷而言：行業(yè)壟斷是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，一直延續(xù)到現(xiàn)在。這些行業(yè)基本上都是關(guān)系到國計民生的基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)。常見的是一些行政管理和生產(chǎn)經(jīng)營不分的“掛牌公司”，承擔(dān)著國家管理行業(yè)的大任務(wù)的大集團(tuán)以及以各種名義掛靠國家行政部門的享受優(yōu)惠待遇的“嫡系”企業(yè)。近年來，國家已經(jīng)注意到政企必須分開并采取了一些嚴(yán)厲的措施，取得了一些效果，可是仍有名脫實掛的單位存在。這些行業(yè)壟斷帶來的后果是效率低、服務(wù)差，缺乏競爭性，甚至限制了新技術(shù)的運用。比如，民航、鐵路等部門，為了自身利益，票價說漲就漲，置乘客的意見與感受不顧，獨斷專行。曾多次被推上被告席，乘客與其打行政官司。面對這些行政壟斷行為，消費者很多是無救濟的途徑，只能忍氣吞聲。

目前，我們常說的“醫(yī)改”和“教育”問題，也屬于行政壟斷帶來的難題所謂的醫(yī)療改革實際上就是通過職工參加醫(yī)療保險，由全社會來承擔(dān)原來由國家承擔(dān)的責(zé)任?？墒?，一些政府為了自身的利益而強迫職工到指定的藥店買非處方藥品。這樣就干預(yù)了藥店之間的公平競爭。對于教育的壟斷問題，由于近幾年來國家將承擔(dān)教育的責(zé)任交給社會，鼓勵各高校擴招辦學(xué)，鼓勵私人開辦私立學(xué)校，導(dǎo)致學(xué)生繳費一路攀升，九年義務(wù)教育早已變成了實質(zhì)上的收費制。各高校更是巧立名目收費，使能否上學(xué)讀書成為衡量貧富差距的標(biāo)準(zhǔn)之一。而我國大多數(shù)的老百姓還不富裕，不能利用國人重視教育的傳統(tǒng)向老百姓過多的索取，這是“殺雞取卵”的行為。另一種形式的行政壟斷，實質(zhì)上就是地區(qū)壟斷。地區(qū)壟斷就是我們常說的地方保護(hù)主義，其主要表現(xiàn)形式就是地方政府禁止外地產(chǎn)品進(jìn)入本地市場，或者阻止本地原材料銷往外地，由此便使全國本應(yīng)統(tǒng)一的市場分割成一個個狹小的市場.這是一道由地方政府設(shè)置的，用以保護(hù)本地區(qū)產(chǎn)品質(zhì)量低劣、缺乏競爭力的落后企業(yè)免受外來產(chǎn)品沖擊的屏障。經(jīng)濟體制改革以來，隨著中央和地方政府在財政上的分開，此類矛盾更加升級。入世以來，這種現(xiàn)象有所改觀，但仍不是很到位。這種地方封鎖的現(xiàn)象不僅表現(xiàn)大汽車領(lǐng)域，其他領(lǐng)域類似情況也不勝枚舉，如1994年黑龍江省雞西地區(qū)的啤酒遭到周邊地區(qū)的封殺，8個月被沒收1.3萬箱。1997年初河南省固始縣政府為了防止外地化肥流入本地，專門發(fā)布地方封鎖的文件，明令禁止從外地購買化肥，并明確責(zé)任。

2.行政壟斷的危害

行政性壟斷危害性之大，主要體現(xiàn)在長期的供給不足和服務(wù)質(zhì)量低劣，直接造成消費者利益的嚴(yán)重?fù)p失；限制競爭，延緩了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，從而降低了社會資源的配置效率；惡化了市場競爭秩序；管制決策的非公開化和廣泛的腐敗現(xiàn)象，損害了政府的威信和執(zhí)法效率；行政性壟斷對落后的保護(hù)，則在當(dāng)前全球競爭的環(huán)境下，極不利于提高我國產(chǎn)業(yè)和企業(yè)的國際競爭能力。它比經(jīng)濟壟斷所帶來的影響更廣泛、更持久、更嚴(yán)重。從本質(zhì)上來講是用行政權(quán)力抹殺自由競爭的精神，顛覆了市場經(jīng)濟存在的基礎(chǔ)，與市場經(jīng)濟中的公平競爭相悖，其危害性遠(yuǎn)基于經(jīng)濟壟斷。市場經(jīng)濟的基本牲就是市場的統(tǒng)一、開放，而行政壟斷總是以某一地區(qū)或某一部門的利益為出發(fā)點，將該地區(qū)或該部門隔絕開來，形成地區(qū)封鎖和部門經(jīng)濟封鎖，從而直接阻礙和破壞良性統(tǒng)一和開放市場的形成。受到保護(hù)折部門和地區(qū)，為了爭取一個“正當(dāng)合法競爭”，不再把精力放分割如何通過技術(shù)創(chuàng)新和新學(xué)管理來提高競爭能力，而是將大量費用用于行賄，以取得相關(guān)部門的庇護(hù)，這就導(dǎo)致官商勾結(jié)、權(quán)錢交易等嚴(yán)重的社會腐敗問題。行政壟斷對我國市場經(jīng)濟的影響，中國著名國情研究專家、清華大學(xué)教授胡鞍鋼指出，行政性壟斷就是一種腐敗，它們使應(yīng)有的利益分配格局遭到破壞。競爭效率低下、防礙市場競爭，不利于社會生產(chǎn)效率的提高。所造成的損失已達(dá)五百多億到一千多億，并且直接使人民的福利遭到侵害。

隨著我國加入WTO，我國的經(jīng)濟逐步融入全球經(jīng)濟，必須消除大量存在的各種地方經(jīng)濟壁壘，加快國內(nèi)統(tǒng)一市場的形成，是一個緊迫的任務(wù)。中國有著一個龐大的市場，由于行政壟斷的存在，不僅肢解和分割了市場，使市場運作的公平競爭機制不復(fù)存在，對經(jīng)濟的和人民的生活造成了巨大的負(fù)面影響，而且不符合WTO規(guī)則中的國民待遇原則。破除地方保護(hù)主義，建立一個統(tǒng)一、有序、高效的市場也是WTO規(guī)則中國民待遇原則的要求。

面對這種市場經(jīng)濟秩序極具危害性的行政壟斷，面對WTO規(guī)則，行政壟斷是到了該認(rèn)真清理的時候了

行政壟斷問題確實不是一部《反壟斷法》就能奏效的，但是，若通過法律對政府濫用行政權(quán)力限制競爭的行為作出明確的禁止性規(guī)定，將有利于政府官員明辨是非，劃分合法與非法的界限，從而自覺抵制違法行為。從這個意義上說，《反壟斷法》不僅是國家深化經(jīng)濟體制改革的手段，而且也是推動國家政治體制改革的催化劑。

反壟斷法的目的是維護(hù)經(jīng)濟自由、經(jīng)濟民主與公平競爭，鑒于行政壟斷本質(zhì)上是由轉(zhuǎn)軌時期經(jīng)濟政治體制的過渡性造成的，現(xiàn)在來看，要消除行政壟斷，必須通過進(jìn)一步的經(jīng)濟特別是政治體制改革才能實現(xiàn)。當(dāng)前反行政壟斷，法律的規(guī)制固然重要，但首先要解決的是消除行政壟斷產(chǎn)生的條件，調(diào)整政企關(guān)系，限制政府權(quán)力，改革政府管理經(jīng)濟的方式，而這不是一部法律(即便是反壟斷法)所能做到的，它需要的是改革政治體制。不進(jìn)行政治體制改革，經(jīng)濟體制改革不可能最終獲得成功。不穩(wěn)步推進(jìn)政治體制改革，現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)也不可能最終獲得成功。我國市場經(jīng)濟體制的發(fā)展已經(jīng)到了要同國際規(guī)則接軌的重要時刻?，F(xiàn)行政治體制還不能適應(yīng)進(jìn)一步深化經(jīng)濟體制改革的需要。改革現(xiàn)行政治體制也是保證現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)順利成功的需要。而只有在秉承現(xiàn)代憲政理念下的制度安排才有可能根除行政壟斷這一頑疾。

四、反壟斷立法難產(chǎn)的憲政分析

素有經(jīng)濟憲法之稱的《反壟斷法》已經(jīng)成為各國維護(hù)公平競爭和市場經(jīng)濟秩序的重要基石，目前全球已有近90個國家頒布和實施了《反壟斷法》。我國從1994年開始了《反壟斷法》的起草工作，然而13年過去了，這部關(guān)乎國家經(jīng)濟和群眾利益的法律卻始終處于起草和修改階段，一直未能出臺。有學(xué)者指出，三大原因?qū)е轮袊姆磯艛喾y產(chǎn)：沒有具備足夠獨立性權(quán)威性執(zhí)法機構(gòu)；《反壟斷法》與行業(yè)法規(guī)很難協(xié)調(diào)；行政性壟斷背后的深層因素難以一時解決。

在我看來，《反壟斷法》難產(chǎn)的障礙還在于部門利益的非理性沖突，更在于各方利益主體對均衡和妥協(xié)這一憲政的精神缺乏足夠的認(rèn)識。

市場經(jīng)濟帶來的一個必然結(jié)果，就是利益的分化，是不同利益主體的形成。從理想狀態(tài)來看，法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平、正義，然而，實際上任何法律都是在現(xiàn)實生活的產(chǎn)物，法律要接近公平、正義的理想狀態(tài)，就必須要有與法律利益相關(guān)的人不斷地進(jìn)行交涉、協(xié)商、妥協(xié)的結(jié)果，必須要有一個多方不斷博弈的過程，而在這一博弈過程中，多方參與和表達(dá)渠道暢通與力量的均衡性，才能保證博弈良性互動從而接近正義。

憲政文明下的政治行為，本質(zhì)上是劃分權(quán)力與權(quán)利的邊界的妥協(xié)過程?！巴讌f(xié)”這個詞，一語道破了憲政文明框架下利益分配的核心特征。因為大家有妥協(xié)，所以才可能在利益發(fā)生沖突時，彼此經(jīng)過討價還價，在相互理解、共同退讓的基礎(chǔ)上達(dá)成共識，底定彼此利益分配的底線，并最終形成自覺遵守“共贏”準(zhǔn)則的這個習(xí)慣。

美國憲法誕生的過程，正是各種利益體相互爭吵、辯論，最后達(dá)成共識的過程。這種憲政文明框架下為了利益討價還價、相互妥協(xié)的精神，成為人們在政治、經(jīng)濟、日常生活的一種普通習(xí)俗。縱觀歐美歷史，惶論大國寡民、大是小事，概莫如此。當(dāng)這種經(jīng)沖突再經(jīng)化解后形成的社會生態(tài)，最終趨于平衡、穩(wěn)定、和諧。它為個人提供尊嚴(yán)和利益的保障，也為國家、團(tuán)體贏得繁榮興盛、長治久安。

每個人、每個團(tuán)體都有屬于他自己的利益訴求。而作為個體的人，相互之間不可能做到利益的完全一致，即不可能你得到了，我一樣也會得到。因為立場的不同，對某一利益進(jìn)行分配時，必然出現(xiàn)彼此之間利益的不一致。因為不一致，矛盾沖突自然也就出現(xiàn)了。同樣的道理，組織內(nèi)部成員之間，個人與組織之間，組織與組織之間，國家與國家之間，因為利益訴求的差異，其間的沖突難以避免。但是，這并沒有阻礙出現(xiàn)利益平衡的可能。

因為有著自己的利益訴求，再平凡的人在利益分配時也有他的公平期望。而憲政框架下的法治本義，乃是提供這一種最簡單樸素的公平。當(dāng)一種利益需要分配時，每個利益的當(dāng)事人有公平地機會參與自己的利益分享；當(dāng)這種公平遭到損害時，任何個人、團(tuán)體能夠有一種透明的程序去加以糾正。在這個過程中，或許每個環(huán)節(jié)都可能出現(xiàn)沖突，然而正是因為憲政、法治的制度性保障，彼此發(fā)生利益沖突時，完全可以公平地討價還價，進(jìn)而相互理解退讓，化干戈為玉帛。也是這種憲政文明框架下的妥協(xié)精神，才可能實現(xiàn)社會生態(tài)的平衡。

反壟斷法的制定過程，從某種意義上講就是政府和企業(yè)的博弈過程，也是各方利益集團(tuán)的博弈過程。而真正有效的立法既是博弈的規(guī)則又是博弈的結(jié)果。在這個過程當(dāng)中，核心是要堅持均衡的原則和理性的妥協(xié)。只有這樣，我們的反壟斷立法才能真正走上暢通無阻的快車道。

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