［摘要］公司發(fā)起人是指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），制定公司章程并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人。對(duì)公司發(fā)起人身份的認(rèn)定，應(yīng)堅(jiān)持形式要件和實(shí)質(zhì)要件相統(tǒng)一的原則。依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可對(duì)公司發(fā)起人進(jìn)行不同的分類。我國公司法僅規(guī)定了股份有限公司的發(fā)起人，事實(shí)上，承辦有限責(zé)任公司發(fā)起事宜的將來的股東扮演著發(fā)起人的角色，公司法上關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任的規(guī)定同樣適用于有限責(zé)任公司設(shè)立過程中充當(dāng)發(fā)起人角色的將來的股東。

［關(guān)鍵詞］發(fā)起人身份形式要件實(shí)質(zhì)要件

公司的始作俑者是發(fā)起人。他對(duì)公司的命運(yùn)起著決定的作用，關(guān)系到公司的興衰和存亡。因此，對(duì)公司發(fā)起人的身份的認(rèn)定就至關(guān)重要，然而，我國公司法對(duì)發(fā)起人未作定義，到底什么是公司發(fā)起人？什么人可以成為公司的發(fā)起人？公司發(fā)起人認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些問題一直成為困擾理論界和司法實(shí)務(wù)界的難題。本文試圖就公司發(fā)起人的身份認(rèn)定問題作一膚淺的探討。

一、公司發(fā)起人的概念之界定

我國《公司法》未對(duì)“發(fā)起人”下定義，這就不可避免地導(dǎo)致了我們?cè)诶碚撋系恼J(rèn)識(shí)模糊與實(shí)踐中的判斷失誤，因而如何界定這一概念就成為我們研究發(fā)起人的首要問題。

關(guān)于什么是公司發(fā)起人？各國對(duì)其規(guī)定存在較大的差異。在美國，公司發(fā)起人存在著設(shè)立人與創(chuàng)辦人之別。所謂設(shè)立人是指在公司設(shè)立章程簽名的人。其作用是簽署并向州務(wù)卿遞交公司設(shè)立章程，繳納注冊(cè)費(fèi)用。所謂創(chuàng)辦人，是指協(xié)助設(shè)立新公司的人。通常是由一些精明、有見識(shí)，并且具有一定社會(huì)影響的人來充任。其作用是：進(jìn)行必要的營業(yè)資本和人事安排，以便使新的企業(yè)能夠有效地運(yùn)行；獲取必要的資本為公司融資；完成公司的組建。在英國，沒有設(shè)立人與創(chuàng)辦人的區(qū)別，使用的術(shù)語類似于美國的創(chuàng)辦人，泛指就特定項(xiàng)目負(fù)責(zé)組建公司，促使其開始運(yùn)行并采取必要措施達(dá)致其目標(biāo)的人。在大陸法系國家，關(guān)于發(fā)起人的概念，區(qū)分為形式發(fā)起人和實(shí)質(zhì)發(fā)起人。形式發(fā)起人是指在公司章程上簽名的人。至于事實(shí)上是否曾參與公司之設(shè)立，則在所不問。實(shí)質(zhì)發(fā)起人是指實(shí)際參與公司設(shè)立或者負(fù)責(zé)籌辦組建公司的人。我國學(xué)者對(duì)公司發(fā)起人的定義大致有三種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)起人為啟動(dòng)股份有限公司設(shè)立程序、依法完成發(fā)起行為的人。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司發(fā)起人是依照法律規(guī)定，并通過其活動(dòng)使公司得以成立的人。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司發(fā)起人是指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人。本人同意第三種觀點(diǎn)。該定義概括了發(fā)起人的四個(gè)法律特征。參與設(shè)立、任繳出資（股份）、簽署章程、承擔(dān)責(zé)任。第一種觀點(diǎn)沒有明確給出判定發(fā)起人的身份的客觀標(biāo)準(zhǔn)。第二種觀點(diǎn)外延太大，即范圍過于廣泛，因?yàn)橥ㄟ^其活動(dòng)而使公司獲得成立的人并非均是發(fā)起人。如接受發(fā)起人的委托起草公司章程或其他文件的人，并不在公司章程上簽名蓋章，自然不屬于發(fā)起人。而股份有限公司以募集方式設(shè)立時(shí)，創(chuàng)立大會(huì)選舉產(chǎn)生的董事會(huì)就在法定期間向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，但董事會(huì)成員未必在公司章程上簽名蓋章，因此，也不一定均為發(fā)起人。

二、公司發(fā)起人的資格

公司發(fā)起人的資格是指哪些人可以充當(dāng)公司的發(fā)起人，或者說是指能夠作為公司發(fā)起人的范圍。由于公司涉及到社會(huì)公眾的利益，因此，各國法律對(duì)公司發(fā)起人均作了或多或少的限制。筆者認(rèn)為，公司發(fā)起人應(yīng)具備以下條件：

1.具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。由于公司涉及到社會(huì)公眾的利益，因此，西方國家的公司法一般普遍規(guī)定，發(fā)起人必須具有民事行為能力，無行為能力人或限制行為能力人均不得作為發(fā)起人。只有具備民事權(quán)利能力和民事行為能力的自然人，才能成為公司的發(fā)起人；行為能力欠缺者不能作為公司的發(fā)起人。這是由商主體制度、商法的保護(hù)交易安全原則、公司發(fā)起人之歷史重任，以及商事代理制度的特有屬性所決定的。（1）商主體的一個(gè)重要特征就是商主體具有商事能力，即商主體在商法上享有的商事權(quán)利能力和商事行為能力的總稱。發(fā)起人作為商主體之一種，也當(dāng)然應(yīng)具有商事（民事）行為能力。（2）保護(hù)交易安全原則是商法上的一個(gè)重要原則。行為能力欠缺者因欠缺獨(dú)立的意思表示，對(duì)公司的前景、設(shè)立公司所產(chǎn)生的法律后果等缺乏清醒的認(rèn)識(shí)，不能滿足保護(hù)交易安全原則的要求。（3）公司發(fā)起人是公司設(shè)立程序的啟動(dòng)者，決定著公司的生死存亡，承擔(dān)著較重的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。這就決定了行為能力欠缺者不可能充任公司的發(fā)起人。（4）在商法領(lǐng)域，商事代理只能來源于被代理人的委托，而不能來源于法律的規(guī)定和法院的指定，因此，商事代理只存在委托代理，而不存在法定代理和指定代理的情形。由于行為能力欠缺者屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力人，因而，他們不可能委托其商事代理人代理公司發(fā)起人的發(fā)起事務(wù)。有學(xué)者主張，行為能力欠缺者通過其代理人行使發(fā)起人之職責(zé)，是缺乏理論根據(jù)的，在實(shí)踐中也是行不通的。

2.以營利為目的。營利性是商主體所追求的一個(gè)終極目標(biāo)。能充當(dāng)發(fā)起人的法人或非法人組織，必須是具有營利性的法人或非法人組織。非營利性法人或非法人組織，則受制于其目的性功能，不具備營利性的要件。在這個(gè)問題上，法律具有較強(qiáng)的政策性，通常對(duì)非營利性法人和非法人組織的發(fā)起人資格予以限制。如黨政機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、武警部隊(duì)、政府機(jī)關(guān)和國家公務(wù)員，以及其他從事特定職業(yè)的人不能作為發(fā)起人，原因在于他們從事的是公共管理事務(wù)或者特定職業(yè)，在性質(zhì)上與私人商業(yè)活動(dòng)存在著根本的利益沖突；同時(shí)他們掌握著大量的公共資源，可能利用職權(quán)或工作之便，形成不平等的競(jìng)爭(zhēng)。

3.不得違反競(jìng)業(yè)禁止之原則?，F(xiàn)存公司之董事、經(jīng)理、合伙人等不得作為與本公司業(yè)務(wù)相同的另一公司的發(fā)起人。因?yàn)?，如果允許這些人設(shè)立與其所任職公司的業(yè)務(wù)相同的新的公司，就會(huì)發(fā)生所管理的公司與其自己設(shè)立的公司構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，發(fā)生利益沖突。他們就可能將自己設(shè)立的公司的利益置于所任職的公司的利益之上，甚至?xí)迷谒温毠镜墓芾碚叩挠欣匚唬c自己設(shè)立的公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害其所任職公司的利益。因此，對(duì)這一部分人的發(fā)起人資格予以限制是必要的。

4.半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。即中國公民以其戶籍所在地為居住地或其經(jīng)常居住地在中國境內(nèi)；外國人或無國籍人的經(jīng)常居住地在中國境內(nèi)；法人的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地在中國境內(nèi)。對(duì)發(fā)起人的住所的要求，主要是考慮一定數(shù)量的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所，便于其開展各種活動(dòng)，便于國家對(duì)發(fā)起人進(jìn)行管理和對(duì)其活動(dòng)進(jìn)行有效的監(jiān)督，防止其利用設(shè)立股份有限公司的機(jī)會(huì)來損害廣大社會(huì)公眾的利益。

三、公司發(fā)起人身份認(rèn)定之標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)公司發(fā)起人的身份認(rèn)定，各國公司法基本上都采用形式說，即法律僅以于章程署名者為發(fā)起人。筆者認(rèn)為，這種做法沒有概括出公司發(fā)起人的四個(gè)基本特征。僅在公司章程上簽名蓋章，但不參加公司的設(shè)立，也不出資，更不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，能算他（它）是發(fā)起人嗎？本人認(rèn)為，對(duì)公司發(fā)起人身份之認(rèn)定，必須把形式要件和實(shí)質(zhì)要件綜合起來加以考慮才是科學(xué)合理的。

1.形式要件。認(rèn)定公司發(fā)起人身份的形式要件是參與制定公司章程，并在其上簽名蓋章。這是成為發(fā)起人的前提條件。公司章程是指根據(jù)公司法規(guī)定由有限責(zé)任公司的股東或股份有限公司的發(fā)起人制定的公司必備的規(guī)范公司的組織與行為，以及公司與有關(guān)各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本規(guī)則的書面文件。制定公司章程是有限責(zé)任公司的股東或股份有限公司發(fā)起人的首要義務(wù)。我國公司法規(guī)定股東共同制定公司章程，是設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)具備的條件之一（第23條），并且規(guī)定股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章（第25條）。發(fā)起人制定公司章程是設(shè)立股份有限公司應(yīng)當(dāng)具備的條件之一（第77條）。盡管我國公司法沒有明確規(guī)定，發(fā)起人必須在公司章程上簽名蓋章，但筆者認(rèn)為，在章程上簽名蓋章是發(fā)起人共同制定公司章程的應(yīng)有之意和必然結(jié)果。否則，公司章程是何人制定，則無從查證。制定公司章程，并在章程上簽名蓋章是區(qū)分發(fā)起人與股東、其他參與人（如律師、注冊(cè)會(huì)計(jì)師等）的重要特征。

2.實(shí)質(zhì)要件。在章程上簽名蓋章，是成為公司發(fā)起人的前提條件。僅僅具備這一條件還不夠，還必須具備發(fā)起人的實(shí)質(zhì)要件。(1)參與設(shè)立。發(fā)起人必須參與公司的設(shè)立活動(dòng)，如籌集資金、安排人事、尋找場(chǎng)地，以及為必要的設(shè)立活動(dòng)簽訂合同等。公司法第80條規(guī)定，股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)?？梢?，參與設(shè)立公司的活動(dòng)，也是發(fā)起人應(yīng)盡的一個(gè)義務(wù)。(2)認(rèn)繳出資（股份）。出資是發(fā)起人最重要的一項(xiàng)義務(wù)，也是判斷其是否具有設(shè)立公司的誠意的重要標(biāo)準(zhǔn)，還是其承擔(dān)公司設(shè)立不能的民事責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。只有發(fā)起人認(rèn)真履行了出資義務(wù)，公司才有進(jìn)行正?；顒?dòng)所需的物質(zhì)條件，因此，公司法第84條規(guī)定，以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。發(fā)起人不按照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議的約定承擔(dān)違約責(zé)任。(3)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。由于公司涉及到社會(huì)多數(shù)人的利益，關(guān)系到社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，因此，公司法對(duì)設(shè)立公司的發(fā)起人規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。公司不能成立時(shí)的責(zé)任，包括發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用的連帶責(zé)任；公司未能成立時(shí)返還股款、支付銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；發(fā)起人對(duì)其訂立的合同承擔(dān)連帶責(zé)任。公司成立時(shí)發(fā)起人的責(zé)任，包括資本充實(shí)責(zé)任和損害賠償責(zé)任。

可見，發(fā)起人的實(shí)質(zhì)要件是對(duì)形式要件的補(bǔ)充和加強(qiáng)。如果發(fā)起人僅僅在章程上簽名蓋章，而不積極參與到公司的設(shè)立活動(dòng)中，不采取的積極的措施促成公司的設(shè)立，那這樣的公司是永遠(yuǎn)不可能建立起來的，即使建立起來了，也可能與發(fā)起人所期待的公司相距甚遠(yuǎn)。只有將發(fā)起人的形式要件和實(shí)質(zhì)要件綜合起來考慮，才能真正地確定發(fā)起人的身份。

四、公司發(fā)起人的分類

依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可對(duì)公司發(fā)起人進(jìn)行不同的分類：

1.依發(fā)起人欲設(shè)立的公司組織形式的不同，可將其分為股份有限公司的發(fā)起人和有限責(zé)任公司的發(fā)起人。股份有限公司的發(fā)起人就是為啟動(dòng)股份公司設(shè)立程序、依法完成發(fā)起行為、在公司章程上簽名蓋章的人。有限責(zé)任公司的發(fā)起人指籌辦公司設(shè)立事務(wù)、認(rèn)繳全部出資、在公司章程上簽名蓋章的股東。我國公司法僅規(guī)定了股份有限公司的發(fā)起人，而沒有規(guī)定有限責(zé)任公司的發(fā)起人。事實(shí)上，有限責(zé)任公司同樣存在著發(fā)起人或者起到發(fā)起人作用的人，即有限責(zé)任公司的將來的股東。其承辦有限責(zé)任公司的發(fā)起事宜正是扮演著發(fā)起人的角色，發(fā)揮的作用與股份有限公司的發(fā)起人的作用是基本一致的，因而，公司法上關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任的規(guī)定同樣適用于有限責(zé)任公司設(shè)立過程中充當(dāng)發(fā)起人角色的將來的股東。

2.依發(fā)起人設(shè)立公司的方式不同，可將其分為發(fā)起設(shè)立公司的發(fā)起人和募集設(shè)立公司的發(fā)起人。這是對(duì)股份有限公司發(fā)起人所進(jìn)行的分類。發(fā)起設(shè)立公司的發(fā)起人是指認(rèn)購擬設(shè)立的股份有限公司應(yīng)發(fā)行的全部股份、在公司章程上簽名蓋章的發(fā)起人。募集設(shè)立公司的發(fā)起人是指認(rèn)購擬設(shè)立公司的一定比例的股份、籌辦公司的設(shè)立事項(xiàng)，在公司章程上簽名蓋章的人。

3.依公司發(fā)起人組成類別不同，可將發(fā)起人分為自然人發(fā)起人、法人發(fā)起人、自然人與法人混合發(fā)起人三種。自然人發(fā)起人是指公司的所有發(fā)起人均為自然人的發(fā)起人。法人發(fā)起人是指公司的發(fā)起人均由法人組成的發(fā)起人。自然人與法人混合發(fā)起人，是指公司的發(fā)起人由自然人和法人共同組成的發(fā)起人。

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