[摘要] 特許權(quán)配置領(lǐng)域市場(chǎng)化實(shí)施方式的引入導(dǎo)致了監(jiān)督管理難度加大、審批經(jīng)濟(jì)死灰復(fù)燃問(wèn)題。這些問(wèn)題的解決需要通過(guò)進(jìn)一步完善特許權(quán)市場(chǎng)化立法等途徑來(lái)加以解決。

[關(guān)鍵詞] 特許權(quán) 市場(chǎng)化 配置

《行政許可法》規(guī)定行政許可機(jī)關(guān)在實(shí)施本法第十二條第二項(xiàng)所列特許行政許可事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)招標(biāo)、拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式作出決定。這是我國(guó)《行政許可法》就特許權(quán)市場(chǎng)化配置模式所作出的規(guī)定。應(yīng)該說(shuō)，這是《行政許可法》對(duì)于特許權(quán)配置方式所進(jìn)行的一項(xiàng)重大制度改革。對(duì)于特許權(quán)配置領(lǐng)域市場(chǎng)化方式的全面引入這個(gè)問(wèn)題，學(xué)者們普遍認(rèn)為特許權(quán)配置的全面市場(chǎng)化必將使得特許權(quán)能夠得到公開、公平、公正、高效的配置。而只有極少數(shù)學(xué)者對(duì)這一重大制度創(chuàng)新，表示出了謹(jǐn)慎的認(rèn)同。例如，周漢華教授針對(duì)特許權(quán)全面市場(chǎng)化方式配置指出就目前而言，還沒(méi)有一個(gè)國(guó)家將市場(chǎng)化方式適用于所有的特許權(quán)配置的領(lǐng)域。市場(chǎng)化方式只是特許權(quán)配置的方式之一，對(duì)于許多特許事項(xiàng)，仍然需要保留行政機(jī)關(guān)的政策選擇能力，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的積極性和能動(dòng)性，不可能將所有市場(chǎng)失靈的事項(xiàng)全部交由市場(chǎng)化方式?jīng)Q定。行政許可法要求所有特許都要進(jìn)行市場(chǎng)化方式配置，以及在特許權(quán)只能通過(guò)市場(chǎng)化一種方式進(jìn)行配置，顯然在范圍與配置方式的處理都過(guò)于簡(jiǎn)單。再例如，肖澤晟教授指出僅依據(jù)金錢多寡作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)實(shí)施自然資源開發(fā)利用許可的正當(dāng)性是令人懷疑的。本文擬就我國(guó)特許權(quán)市場(chǎng)化配置過(guò)程中存在問(wèn)題作如下探討：

一、加劇了監(jiān)督管理難度，導(dǎo)致了行政的失靈

由于市場(chǎng)化方式只能解決特許準(zhǔn)入環(huán)節(jié)上的問(wèn)題，但是卻并不能夠有效解決準(zhǔn)入以后的消費(fèi)者福利最大化與服務(wù)質(zhì)量等問(wèn)題。實(shí)踐中，這種方式的運(yùn)用還可能會(huì)加大特許后的日常監(jiān)督管理的難度。例如，在我國(guó)，由于許多地方的國(guó)有土地所有權(quán)出讓招標(biāo)、拍賣等方式的采用導(dǎo)致了地價(jià)的上漲，以及隨之而來(lái)的房?jī)r(jià)攀升問(wèn)題。2004年3月至2005年4月，長(zhǎng)江干流沿江有關(guān)水行政主管部門對(duì)一些采砂經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行了公開拍賣、招標(biāo)，最終許多采區(qū)經(jīng)營(yíng)權(quán)買受價(jià)存在嚴(yán)重的價(jià)格虛高問(wèn)題。高額的市場(chǎng)準(zhǔn)入成本導(dǎo)致行政許可持有人難以或不可能在現(xiàn)有法律框架內(nèi)獲取利潤(rùn)。許多行政許可持有人為求得利益的回報(bào)，往往在獲得行政許可后違法實(shí)施行政許可。市場(chǎng)化方式的運(yùn)用在給政府帶來(lái)經(jīng)濟(jì)收益的同時(shí)，也加大了了特許后的監(jiān)督管理難度。

二、監(jiān)督者與權(quán)利代表者雙重角色困頓導(dǎo)致審批經(jīng)濟(jì)的死灰復(fù)燃

在特許法律關(guān)系中，特許機(jī)關(guān)具有雙重身份；一是監(jiān)督者?；诒O(jiān)督者的身份，特許機(jī)關(guān)與相對(duì)人形成了行政法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，特許機(jī)關(guān)與相對(duì)人的法律地位是不對(duì)等的。二是權(quán)利代表者。在特許法律關(guān)系中，特許機(jī)關(guān)同時(shí)也是公共資源權(quán)利代表者。特許機(jī)關(guān)作為權(quán)利代表者通過(guò)特許方式實(shí)現(xiàn)公共資源的讓渡，特許相對(duì)人通過(guò)支付一定的對(duì)價(jià)取得這些公共資源所有權(quán)或者使用權(quán)。顯然，這是平等民事法律關(guān)系。因此，特許法律關(guān)系是民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系的競(jìng)合。

作為監(jiān)督管理者，其根本價(jià)值是實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化。這種利益更多的是一種讓民眾直接受惠的無(wú)形社會(huì)利益。而特許機(jī)關(guān)作為公共資源權(quán)利代表者，其追求的是資源收益的最大化。這種收益是一種純粹的有形的客觀物質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益，而社會(huì)一般公眾要想從公共資源中受惠，則往往還需要借助于其他一些間接措施或者手段。

由于公共資源市場(chǎng)化配置使得各級(jí)政府能夠獲得較高的財(cái)政收入。因此，實(shí)踐中，特許機(jī)關(guān)更看中市場(chǎng)化程序的運(yùn)用，實(shí)踐中招標(biāo)、拍賣等市場(chǎng)化配置方式的濫用就充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。在巨大的利益刺激下，特許機(jī)關(guān)常常是違背立法本意，任意擴(kuò)大特許權(quán)市場(chǎng)化配置的適用范圍，導(dǎo)致特許權(quán)市場(chǎng)化方式的濫用。而如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)特許事項(xiàng)的單一市場(chǎng)化配置方式，很容易導(dǎo)致特許機(jī)關(guān)借特許之名，行管理收費(fèi)之實(shí)，將政府的決策職責(zé)變成為一般等價(jià)物進(jìn)行市場(chǎng)交易，使得審批經(jīng)濟(jì)的死灰復(fù)燃。

三、公眾參與嚴(yán)重缺失

特許的主要作用是分配稀缺公共資源。特許權(quán)配置過(guò)程就是特許機(jī)關(guān)對(duì)公共資源進(jìn)行處置的過(guò)程。特許權(quán)處置標(biāo)的強(qiáng)烈的公共性特點(diǎn)決定了特許機(jī)關(guān)在行使特許權(quán)過(guò)程中，必須要強(qiáng)化公共參與性。實(shí)踐中，特許機(jī)關(guān)卻常常將聽證程序當(dāng)作是與招標(biāo)、拍賣等市場(chǎng)化程序相互對(duì)立的兩種程序。這種認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)直接導(dǎo)致了特許權(quán)配置過(guò)程中的公眾參與度差、公眾參與權(quán)得不到有效保障等問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)在市場(chǎng)優(yōu)先原則的指引下，通過(guò)進(jìn)一步完善特許權(quán)市場(chǎng)化立法，細(xì)化特許權(quán)市場(chǎng)化配置原則的具體適用范圍，強(qiáng)化公眾參與來(lái)實(shí)現(xiàn)特許權(quán)的有效配置。

參考文獻(xiàn)：

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[5]張春生李飛主編:《中華人民共和國(guó)行政許可法釋義》，法律出版社，2003年11月第1版第42頁(yè)

[6]周漢華著：《行政許可法：困境與出路》載劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學(xué)出版社，2007年1月版第42頁(yè)