仲繼銀

“管理就是用人”。作為一間有很多股東的公眾公司其首要的用人環(huán)節(jié)就是如何組建一個好的董事會。董事會具體如何構(gòu)建更好，沒有統(tǒng)一的規(guī)則

我們知道“管理就是用人”。作為一間有很多股東的公眾公司其首要的用人環(huán)節(jié)就是如何組建一個好的董事會。能否組建好一個董事會，也是公司從“人治結(jié)構(gòu)”走向“法制結(jié)構(gòu)”的關(guān)鍵一環(huán)。有關(guān)董事會構(gòu)建的問題，法律規(guī)定是很簡要的。具體如何構(gòu)建更好，沒有統(tǒng)一的規(guī)則。

董事會的類型:形式上差異，功能上趨同

世界各國之間，公司董事會采取的結(jié)構(gòu)差異很大。大致上可以概括為三種主要類型。

單層董事會制:執(zhí)行和非執(zhí)行董事均由股東直接選舉產(chǎn)生，二者被納入單一結(jié)構(gòu)里，以確保所有董事都有平等的地位，共享集體決策的責任。由于設(shè)置了強有力的非執(zhí)行董事，這一類型董事會可以負起廣泛的職責。這一模式存在于英國及其他受英國傳統(tǒng)影響的國家。

縱向雙會制:監(jiān)督功能和管理功能分設(shè)。監(jiān)督董事會或者說“上層”，由股東選舉產(chǎn)生，全部是非執(zhí)行人員，一般主要關(guān)注于督導公司管理層。“下層”或者說管理董事會，由執(zhí)行人員組成，由上層的監(jiān)督董事會選聘。該模式可以在歐洲大陸國家找到，如德國和荷蘭。在德國，資金提供者代表如銀行，和勞工代表在監(jiān)督董事會中擁有席位。法國公司分為兩種模式，大型公司多采用縱向雙會制，中小型公司多采用單層董事會制。縱向雙會制的一個關(guān)鍵特征是上層的監(jiān)督董事會擁有任命和撤換下層的管理董事會成員的權(quán)力，這使其與獨立董事日益增多的單層董事會制之間在功能上是明顯趨同的。

平行雙會制:監(jiān)督功能和管理功能分設(shè)?！岸聲敝饕獔?zhí)行管理功能，同時負有對經(jīng)理層的監(jiān)控職能，與董事會地位平行的監(jiān)事會沒有管理功能，只是執(zhí)行對董事會和經(jīng)理層進行監(jiān)督的功能。雖然這種平行雙會制和上面的縱向雙會制都可以歸為雙會制，但是二者之間有著本質(zhì)性的不同。這里的監(jiān)事會和董事會成員均由股東選舉產(chǎn)生，地位平等，誰也不能撤換誰。中國和中國臺灣省都屬于這種類型。

日本2002年公司法改革之后，有兩種董事會類型。一種是“委員會制公司”，不設(shè)監(jiān)事會，但要在董事會下設(shè)立由外部董事任職的審計、薪酬和提名等三個法定的董事會委員會，可以歸為上面的單層董事會制。日本的委員會制公司董事會與歐美國家的單層董事會制之間的一個差異是，前者的審計、薪酬和提名等三個董事會委員會是公司法定機關(guān)，后者的所有董事會委員會均非公司法定機關(guān)，而是源于交易所上市規(guī)則或者公司治理最佳實踐的要求。日本的傳統(tǒng)型公司，要設(shè)立平行的董事會和監(jiān)事會，屬于平行雙會制類型。這類與董事會平行設(shè)立監(jiān)事會的日本公司董事會，與中國的平行雙會制之間，也有一個差異，就是日本不要求這類公司董事會再設(shè)立法定的董事會委員會，尤其是不需要再設(shè)立董事會的審計委員會。這類公司的董事會委員會設(shè)立屬于公司的自愿行為。

在普華調(diào)查的全球80家領(lǐng)先公司中，87%的公司為單層董事會，13%的公司為雙層董事會 。

董事會的規(guī)模:重要的是質(zhì)量而不是數(shù)量

有關(guān)董事會的人數(shù)，發(fā)達國家公司法基本都是規(guī)定“不少于1人”就行。中國公司法則對不同類型公司的董事會人數(shù)做出了不同的范圍規(guī)定。首先是股東人數(shù)比較少、公司規(guī)模比較小的公司可以不設(shè)董事會，指定1到2名執(zhí)行董事?lián)摗岸聲钡穆氊?。然后是有限責任公司董事會人?shù)要在3到13人之間，國有獨資有限責任公司董事會人數(shù)要不少于5人，股份有限公司董事會人數(shù)要在5到19人之間。

從實際運作角度來看，董事會中董事的人數(shù)對董事會的工作效率影響很大，董事會人數(shù)還影響外界對董事會的印象。成員太多使董事會行動遲緩，容易出現(xiàn)分歧，形成小幫派，影響共同意志的形成。成員太少，又難以形成合理的知識、能力和經(jīng)驗結(jié)構(gòu)。

董事會人數(shù)與公司規(guī)模相關(guān)，公司越大董事會人數(shù)相對越多一些。董事會人數(shù)是由公司章程規(guī)定的，但可以定期調(diào)整。

一些機構(gòu)投資者要求公司董事會定期評估其自身規(guī)模，并決定一個能最有效適應未來運作需要的規(guī)模（美國加州公職人員退休基金組織 CalPERS）。董事會規(guī)模不能太小以致不能保持必需的專家和獨立性，也不能太大以至不能有效運作（美國機構(gòu)投資者協(xié)會 CII）。比利時公司治理結(jié)構(gòu)委員會（著名的Cardon報告，布魯塞爾股票交易所）甚至明確提出，在大多數(shù)情況下董事會成員不宜超過11人。

根據(jù)普華的調(diào)查，目前一個重要的趨勢是董事會的規(guī)模(單層或者雙層中的監(jiān)督董事會)縮小。從拉美的11人到日本23人不等，平均在15人。

執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事和獨立董事:一個整體

運作良好的董事會應該協(xié)同工作，并且至少達到一定程度的一致——不能由一個人或者特殊的利益集團占主導，阻礙健康的討論?，F(xiàn)代公司取得成功的兩個關(guān)鍵點是:1）任命具有必要競爭力并能協(xié)同工作的董事會成員和高級執(zhí)行層人員。一個成功的治理框架必須建立起董事會和其高級管理人員之間的合作伙伴關(guān)系——董事會提供監(jiān)督和指導，經(jīng)理層負責日常運營。2）避免部門或個人利益導致董事會分裂和不能正常運轉(zhuǎn)。董事會中執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事和獨立董事的比例合適，是達到這一目標的重要環(huán)節(jié)。

無論董事會采取什么樣的正式結(jié)構(gòu)，都應該有足夠的獨立董事，他們給董事會帶來客觀的觀點。僅有非執(zhí)行董事是不夠的，非執(zhí)行董事——不是經(jīng)理層人員，不介入公司的日常運營活動，可能與公司有生意或其他聯(lián)系，使他們不能客觀和獨立。獨立，根據(jù)英國凱德伯瑞委員會報告，“獨立于公司經(jīng)理層，并且沒有生意或者某種關(guān)系能夠影響其獨立判斷的執(zhí)行?！?/p>

近年來，在單層董事會制國家，普遍存在要求增加獨立董事的趨勢，以引入二元制的監(jiān)督和制衡機制。尤其是機構(gòu)投資者，普遍要求在其所投資的上市公司中，董事會成員絕大多數(shù)應為獨立非執(zhí)行董事。CalPERS等都要求上市公司董事會的絕大多數(shù)成員應是獨立的。美國機構(gòu)投資者協(xié)會公司治理結(jié)構(gòu)指導原則的要求較低，“至少三分之一董事應該是獨立的”。除日本之外，普華調(diào)查的全球各洲公司董事會中，非執(zhí)行董事都占到50%以上。加拿大、美國和拉美國家公司董事會中非執(zhí)行董事比例則在70%以上。

獨立非執(zhí)行董事在董事會的如下諸多議題中增加重要意見:a.在有關(guān)戰(zhàn)略的爭論中提供不同的、外部的觀點;b.與業(yè)務各方面有關(guān)的政策制定與實施;c.首席執(zhí)行官的任命、薪酬和免職;d.質(zhì)疑預算和計劃所依賴的假設(shè);e.會計政策的選擇和所有對外發(fā)布財務報告的評估和批準。

通用汽車董事會的政策是:董事會中大部分應是獨立董事。董事會很希望吸收不僅是首席執(zhí)行官，還包括管理人員在內(nèi)的人做董事。成為公司高級管理人員的前提條件并非首先必須成為公司董事。有些管理人員有權(quán)參加董事會的日常會議——盡管他們還不是董事會成員，而一些首席執(zhí)行官則無法參加。董事會有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)方面的決定是由外部董事做出的。英特爾公司董事會的政策是:董事會中應含有一定數(shù)量的獨立董事，而且，除了CEO外，董事會愿意吸收其他經(jīng)營管理人員作為董事。

中國最早有關(guān)外部董事的規(guī)定來自1999年的《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》，要求非執(zhí)行董事占1/2以上，同時要求非執(zhí)行董事應有足夠的時間和必要的知識能力履行其職責。這是為了適應香港聯(lián)交所的規(guī)定而出臺的。中國境內(nèi)上市公司外部董事制度的引入要晚一些。2005年修訂、2006年開始實施的中國新公司法，在其123條中規(guī)定，“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定”。實際上，早在2001年中國證監(jiān)會就已經(jīng)發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，要求上市公司董事會中至少要有三分之一的獨立董事。

從資本市場和投資者的觀點來看，當前中國公司治理結(jié)構(gòu)中一個嚴重的問題是董事會與經(jīng)理層高度重合，董事會失去對經(jīng)理層的監(jiān)督功能（由執(zhí)行董事們自我監(jiān)督是存在矛盾的）。按一個比政策規(guī)定的最低要求更高的比例來設(shè)置非執(zhí)行董事可以為董事會監(jiān)督功能的發(fā)揮提供基礎(chǔ)。非執(zhí)行董事占絕大多數(shù)，并進一步給出良好的董事會結(jié)構(gòu)設(shè)置，建立起保證非執(zhí)行董事盡職和工作積極性的機制，可以大大增強投資者對公司董事會的信心。

董事的最大美德是獨立，獨立允許他或她從一個完全自由和客觀的角度挑戰(zhàn)管理決策、估價公司績效。與獨立董事人數(shù)相比，更為重要的是獨立董事的經(jīng)驗和合適的質(zhì)量。高質(zhì)量獨立董事參與決策過程，有利于公司獲取資本，因為多數(shù)投資者會因其利益有人維護而感到安全。獨立董事不應該被看作是監(jiān)管者或者警察，執(zhí)行層的每一決策都需要他們的批準。他們通常作為整體股東利益的監(jiān)護人，特別是在有潛在利益沖突的領(lǐng)域。

誰來選聘獨立董事:關(guān)鍵在于標準和程序

經(jīng)常有一些公司大股東和上市公司之間就誰來聘請獨立董事問題發(fā)生爭執(zhí)。大股東說，中小股東懂什么，我大股東當然有權(quán)聘請獨立董事;上市公司說，你大股東已經(jīng)絕對控制了股東會，在董事會中也有了多數(shù)票，獨立董事當然由我來聘。發(fā)生了這種爭執(zhí)的上市公司，一定是上市公司的執(zhí)行層已經(jīng)有了相當大的自主和獨立意思，想擺脫大股東的控制。與大股東完全操控上市公司，把上市公司當做提款機等情況相比，這應該說是個好事。但是，在有些公司可能又走向了另一個極端，即獨立董事制度成為上市公司執(zhí)行層建立“中小股東名義下的內(nèi)部人控制”的工具。在中國當前這種中小股東法律保護體系剛剛開始起步的情況下，“中小股東名義下的內(nèi)部人控制”與“大股東名義下的內(nèi)部人控制”相比，未必是一個更好的選擇。正如一位下控幾家上市公司的集團公司老總發(fā)出的肺腑之言:“中小股東，你在哪里？”

上市公司的大小股東之間，股東與董事和經(jīng)理人之間，總是要有些矛盾和沖突，矛盾和沖突不可怕，關(guān)鍵是要盡可能地建立起解決矛盾和沖突的程序。獨立董事、甚至全體董事的提名，都應該是上市公司董事會的權(quán)力，上市公司董事會為了做好這項工作，可以成立一個專門的委員會——提名委員會。股東、董事都有向提名委員會推薦新董事候選人的權(quán)力，提名委員會負責初選、確定董事候選人名單，由董事會最后決定提交股東大會選舉的董事候選人名單，其中包括獨立董事人選。建立了這樣的程序之后，各方就都按此程序辦事。當然大股東可以通過股東大會達到其很多目的，但是你既然是在運作上市公司，就要遵守上市公司的游戲規(guī)則，按規(guī)則玩你的游戲。即使感覺象是帶著鐐銬跳舞，也得帶著這個鐐銬，嫌麻煩、感覺得不償失，你就選擇回購和下市，或者轉(zhuǎn)讓股份。

建立董事選聘標準和董事選聘程序、董事績效考評標準和績效考評程序，寫進公司章程，或者章程細則，或者是一個公開的董事會治理原則，遵照執(zhí)行，應該能夠減少或者化解“誰來聘請獨立董事”之類的爭執(zhí)。這些實際公司治理運作中的具體事情，應該是公司自己解決的事情，不要指望主管部門來個明文規(guī)定。股權(quán)結(jié)構(gòu)不同、成長階段不同的上市公司，解決這些具體問題的具體尺度應該有所不同，否則要你們這些股東、股東代表、董事、董秘和經(jīng)理人干什么？

中國百強上市公司董事會的構(gòu)成:執(zhí)董、非執(zhí)董和獨董“三.三制”

中國社會科學院公司治理研究中心2007年度中國上市公司100強公司治理評估中的100家市值最大中國公司董事會規(guī)模分布，囊括了中國《公司法》所規(guī)定的股份有限公司董事會5到19人之間的全部數(shù)字。這100家企業(yè)董事會的平均規(guī)模是11.45人，比全體上市公司的董事會平均規(guī)模（9-10人）要高一些，這反映出了它們資產(chǎn)規(guī)模大的因素。不過要是相比美國公司的資產(chǎn)規(guī)模和其董事會規(guī)模來說，可以說這些公司的董事會規(guī)模還是有些偏大。9人、11人和15人，是中國百強上市公司中最常見的董事會規(guī)模。董事會為9人的公司數(shù)量最高，30家;其次是11人，19家;然后是15人，10家。

百強上市公司董事會中，平均非執(zhí)行董事人數(shù)為8.77人，其中獨立非執(zhí)行董事人數(shù)為3.90人。非執(zhí)行董事和獨立董事占董事人數(shù)的比例分別是76.6%和34.1%。如果按“三.三制”——執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事（扣除獨立董事）和獨立董事各占三分之一的標準來衡量，是執(zhí)行董事低于三分之一，非執(zhí)行董事高于三分之一，而獨立董事正好三分之一。