中國是一個中小企業(yè)眾多的國家，中小企業(yè)占全部企業(yè)數(shù)的99%以上，且大多數(shù)是在改革開放之后誕生和發(fā)展起來的，其中鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和民營科技企業(yè)的迅猛發(fā)展?！吨腥A人民共和國中小企業(yè)促進法》自2003年1月1日起正式實施。這是我國歷史上第一部以保護中小企業(yè)的合法權(quán)益、促進其健康發(fā)展為目的的法律。第一次在立法上賦予中小企業(yè)專門的概念和政策。在當(dāng)前創(chuàng)新中國的戰(zhàn)略指引下，中小企業(yè)作為技術(shù)創(chuàng)新的主體，加強自身知識產(chǎn)權(quán)意識，擴大融資路徑，以專利權(quán)入股的產(chǎn)權(quán)激勵手段，可以極大地增強中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的活力，促進中小企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。本文試圖從法律的角度厘清中小企業(yè)中專利權(quán)作資入股的理論和實踐問題淺述筆者觀點。

一、 創(chuàng)新型中小企業(yè)的界定

（一） 中小企業(yè)的定義與特征

中小企業(yè)概念的界定一般采用兩種方法：一是以企業(yè)的經(jīng)濟特征和控制方式予以界定；二是以若干數(shù)量指標(biāo)衡量企業(yè)的規(guī)模大小。世界各國或地區(qū)中小企業(yè)的界定標(biāo)準(zhǔn)都有一定的靈活性，并不是一成不變的。很多國家對中小企業(yè)都有一個比較明確的概念和定義。《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》所稱中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的有利于滿足社會需要，增加就業(yè)，符合國家產(chǎn)業(yè)政策，生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業(yè)。在中小企業(yè)促進法的指導(dǎo)下，國家經(jīng)貿(mào)委等四部委于2003年2月聯(lián)合下發(fā)了《中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》，并廢止了原有標(biāo)準(zhǔn)的實施。在該規(guī)定中，根據(jù)企業(yè)職工人數(shù)、銷售額、資產(chǎn)總額等指標(biāo)，結(jié)合行業(yè)特點制定了我國中小企業(yè)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。①

我國正處在工業(yè)化初期 ，我國的中小企業(yè)有以下特征：(1)一般是由一個人（或者一個家庭)或者幾個人合作發(fā)起創(chuàng)辦，企業(yè)規(guī)模相對較小，資金相對短缺，抗風(fēng)險能力較弱。(2)一般是以發(fā)起人所擁有的一項技術(shù)或者能力發(fā)展起來的，關(guān)鍵技術(shù)或者能力掌握在少數(shù) 的幾個人手中，對技術(shù)和人才的依賴性非常強，缺乏技術(shù)開發(fā)和技術(shù)創(chuàng)新能力。 (3)企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)都掌握在發(fā)起人手中，企業(yè)員工除一部分是家族成員外，主要由外部招聘，人員 流動性較強。(4)經(jīng)營風(fēng)險較大。企業(yè)將同時面臨技術(shù)、人才、資金和市場風(fēng)險。 (5)企業(yè)成長性較好，有可能很快進入高速發(fā)展的階段。(6)企業(yè)融資困難。(7)企業(yè)的產(chǎn)品集甲于某一行業(yè)或者某一領(lǐng)域的一個細(xì)分市場。

（二） 中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新與專利技術(shù)資本化

中小企業(yè)是技術(shù)創(chuàng)新的重要源泉之一，在技術(shù)創(chuàng)新方面發(fā)揮著重要的作用，這種作用還可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般人的預(yù)料。中小企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新不僅在數(shù)量上占有相當(dāng)?shù)姆蓊~，而且其創(chuàng)新的水平和影響也并不亞于大企業(yè)，中小企業(yè)創(chuàng)造了許多被認(rèn)為是當(dāng)代最重要的工業(yè)創(chuàng)新成果。中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新與大企業(yè)既有相似之處，也有獨特之處，?產(chǎn)品（服務(wù)）創(chuàng)新和工藝創(chuàng)新之間常?；ハ嘤绊憽⑾嗷ソ蝗?、相互促進，并與中小企業(yè)的直接經(jīng)營活動密切相關(guān)，因而具有較大的普遍性，在中小企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新活動中占有重要位置。

在很多發(fā)達(dá)國家沒有所謂的中型企業(yè)，小企業(yè)幾乎可以占其全部企業(yè)的絕大多數(shù)②。小企業(yè)是美國的一支重要技術(shù)創(chuàng)新力量，美國一半以上的創(chuàng)新是由小企業(yè)實現(xiàn)的。小企業(yè)的人均創(chuàng)新發(fā)明是大企業(yè)的2倍。20世紀(jì)的飛機、光纖檢測設(shè)備、心臟起搏器、光學(xué)掃描器、個人計算機和拉鏈等都是小企業(yè)發(fā)明的。

在我國，中小企業(yè)中技術(shù)的主要來源是自主開發(fā)和引進，技術(shù)開發(fā)則主要是在引進的基礎(chǔ)上進行二次創(chuàng)新或模仿。而在技術(shù)引進的主要方式中，引進人才占了42．5％，購買設(shè)備占了25％；82．4％的科技型中小企業(yè)沒有發(fā)明專利，企業(yè)大部分擁有的是外觀設(shè)計專利和實用新型專利③。這些數(shù)據(jù)都表明，目前大多數(shù)中小企業(yè)是在引進技術(shù)和技術(shù)人才的基礎(chǔ)上創(chuàng)辦起來的，自主創(chuàng)新能力不強，嚴(yán)重阻礙了中小企業(yè)的進一步發(fā)展。

另一方面，專利制度的作用，就是使技術(shù)資產(chǎn)化。純技術(shù)一旦被授予專利權(quán)就變成了工業(yè)產(chǎn)權(quán)，形成了無形資產(chǎn)，具有了價值。這種知識產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)化，構(gòu)成了知識經(jīng)濟中的不同于傳統(tǒng)意義上的資本－－知識資本。這種知識資本在知識經(jīng)濟中比傳統(tǒng)資本起的作用更大同時，專利技術(shù)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力。中小企業(yè)在其技術(shù)創(chuàng)新過程中必然面臨著許多不利因素，其中最突出的問題就是資金來源單一，融資困難，專利權(quán)入股參與中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)經(jīng)營是解決上述難題，促進中小企業(yè)發(fā)展的重要途徑之一。

二、 專利權(quán)入股的法律依據(jù)

我國《公司法》為技術(shù)入股提供了最為基本的法律依據(jù)?！豆痉ā返?7條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十?！睘榱耸辜夹g(shù)入股行為規(guī)范化，科技部、教育部等先后出臺一系列政策、法規(guī)，包括對入股技術(shù)的條件、入股技術(shù)的權(quán)力狀態(tài)、技術(shù)股權(quán)的比例、股份獎勵標(biāo)準(zhǔn)、應(yīng)享受的優(yōu)惠政策等內(nèi)容作了具體規(guī)定。1997年7月，科技部、國家工商總局根據(jù)《公司法》和其他法律、法規(guī)，制定了《關(guān)于以高新技術(shù)成果出資入股若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定對技術(shù)成果出資比例及高新技術(shù)成果的范圍等內(nèi)容也作了相應(yīng)規(guī)定。1998年9月，科技部會同教育部、人事部、財政部、中國人民銀行、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理局等部門聯(lián)合制定出臺了《關(guān)于促進科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》，規(guī)定以《科學(xué)技術(shù)進步法》和《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》等法律、法規(guī)為依據(jù)，為促進科技成果轉(zhuǎn)化和技術(shù)入股在體制、機制和利益主題方面有重要突破。另外，各省、市也相繼出臺了一些地方性政策和規(guī)定，如深圳市出臺 《深圳經(jīng)濟特區(qū)技術(shù)成果入股管理辦法》、浙江省制定了 《鼓勵技術(shù)要素參與收益分配的若干規(guī)定》、江蘇省出臺了《關(guān)于推進技術(shù)股份化的若干意見》等。這些政策、法規(guī)，都有效地規(guī)范了技術(shù)入股行為，促進了科技型企業(yè)的發(fā)展。

三、 創(chuàng)新型中小企業(yè)中專利權(quán)入股的幾個法律問題

（一） 專利權(quán)入股者的法律地位

專利權(quán)入股而產(chǎn)生的商事法律關(guān)系中，其主體就是專利權(quán)入股者，但是在當(dāng)前的理論和實踐中還缺乏對其身份的準(zhǔn)確法律界定，這容易引起有關(guān)當(dāng)事人的疑惑和糾紛，且不利于專利技術(shù)成果產(chǎn)業(yè)化和中小企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新。因此，從法律角度闡述專利權(quán)入股者的概念及其法律地位，明確其權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，確有必要。

專利權(quán)入股者是指以其專利技術(shù)的財產(chǎn)權(quán)作價出資參與有限責(zé)任公司或股份有限公司股份的自然人、法人或其他組織。按照當(dāng)前中小企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，大多為有限責(zé)任公司。在該公司成立后，專利權(quán)入股者即轉(zhuǎn)化為專利技術(shù)入股股東。

既為股東，那么自然擁有公司股東的法律地位。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，專利技術(shù)入股股東作為出資者按投入投入公司的資本額（包括專利技術(shù)作價出資額及其他出資額）享有股東的資產(chǎn)受益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。當(dāng)然也應(yīng)承擔(dān)一定的義務(wù)，例如：以專利技術(shù)財產(chǎn)權(quán)實際出資的義務(wù)；提交必要的法律文件、樣品的義務(wù)；技術(shù)服務(wù)義務(wù)；技術(shù)保證與權(quán)利保證義務(wù)等等。

專利權(quán)入股活動是一項復(fù)雜的民商事行為，在某些情形下，無民事行為能力人、限制民事行為能力人也可能是某項專利技術(shù)成果的權(quán)利人。尤其是一些發(fā)明創(chuàng)造力很強的未成年人，或是從事高科技專業(yè)學(xué)習(xí)、研究的未成年大學(xué)生。如果允許這些行為能力欠缺者可以成為專利技術(shù)入股者，不僅有利于挖掘這些特定群體的發(fā)明創(chuàng)造潛力，也極有利于專利技術(shù)成果產(chǎn)業(yè)化，促進各種生產(chǎn)要素在市場經(jīng)濟中的有效投入和產(chǎn)出。從法律角度看，這并不違背構(gòu)建公司設(shè)立制度的目的，因為《公司法》未明確禁止的行為能力有欠缺者成為發(fā)起人；而公司治理結(jié)構(gòu)和投票權(quán)代理制度完全可以補足行為能力欠缺者意思能力的缺陷。另外，從比較法角度觀察，日本、韓國、法國和德國等國家的立法和司法實踐對公司發(fā)起人的資格并無行為能力方面的限制。④

（二）專利權(quán)入股的資本構(gòu)成與評估

專利技術(shù)入股股東既可以用技術(shù)的全部財產(chǎn)權(quán)作價投資入股，也可以用專利技術(shù)的使用權(quán)作價投資入股。入股的專利技術(shù)屬于知識產(chǎn)權(quán)的客體（知識產(chǎn)品），與其他動產(chǎn)、不動產(chǎn)等有形財產(chǎn)不同，屬于無形財產(chǎn)。在一定條件下，入股專利技術(shù)作為知識產(chǎn)品的無形性可以使其被不同時空中的若干主體共同使用，但不會象有體物被使用后發(fā)生有形損耗。⑤因此，專利權(quán)入股的股東既可以用技術(shù)的全部財產(chǎn)權(quán)作價投資入股，也可以僅用技術(shù)的使用權(quán)作價投資入股。當(dāng)前專利技術(shù)入股設(shè)立的中小企業(yè)的實踐中，專利權(quán)入股股東大多用專利技術(shù)的全部財產(chǎn)權(quán)作價投資入股。這樣，該企業(yè)設(shè)立以后即成為投資入股專利技術(shù)的全部財產(chǎn)權(quán)人，此后入股專利權(quán)的年費則由該企業(yè)繳納，作為發(fā)明創(chuàng)造人的專利技術(shù)入股股東則僅享有出資入股專利技術(shù)的署名權(quán)、榮譽權(quán)等人身權(quán)利。如果專利技術(shù)入股股東僅以專利使用權(quán)作價投資入股，那么專利技術(shù)入股股東在約定范圍內(nèi)仍然保留使用、轉(zhuǎn)讓該專利技術(shù)的權(quán)利。

專利技術(shù)作為一種知識產(chǎn)品，要進入市場，與貨幣發(fā)生對比關(guān)系，必須要對其本身進行貨幣化，明確其市場交易的折算關(guān)系。但是一項專利技術(shù)到底值多少錢？對此，目前尚沒有權(quán)威的、公正的評估方法；但專利權(quán)入股必須作價，確定專利技術(shù)入股到底占多少股份，否則企業(yè)出資無法確定，企業(yè)也就無法成立。而投資各方往往在對知識成果含金量的認(rèn)識上產(chǎn)生分歧，使得很多被眾多企業(yè)看好的發(fā)明專利技術(shù)，一直都無法得到產(chǎn)業(yè)化開發(fā)，技術(shù)創(chuàng)新僅僅是紙上談兵。

專利技術(shù)作為一種無形資產(chǎn)，來源于創(chuàng)造性智力勞動，對其評估作價，是對技術(shù)未來活力能力的預(yù)測和估算，因此，其價值的衡量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不像對有形資產(chǎn)的評估明確、具體。評估時應(yīng)綜合量化專利技術(shù)開發(fā)成本，包括直接研究和開發(fā)成本和間接成本，可以選擇具有法定資質(zhì)的評估機構(gòu)評估作價。同時考慮待估技術(shù)同現(xiàn)有技術(shù)相比的先進性與經(jīng)濟性⑥。如果可以預(yù)見，一旦投入實際應(yīng)用會帶來很大的經(jīng)濟效益，那么其市場價值也就越高，該技術(shù)的評估價值也就越大。評估作價的專利技術(shù)可以由投資各方合議協(xié)商，在前述法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，確定作價金額和在注冊資本中所占比例。

（三）專利權(quán)入股的風(fēng)險防范機制

1、專利權(quán)入股的風(fēng)險分析

專利技術(shù)入股的風(fēng)險來源于不確定性，如企業(yè)對市場的把握、技術(shù)本身的適用性和其他未來性事件等，從而導(dǎo)致實際收益小于預(yù)計收益。隨著新技術(shù)革命的發(fā)展，新技術(shù)不斷涌現(xiàn)，產(chǎn)品更新?lián)Q代的周期不斷縮短，技術(shù)要素的時效性也越來越強。專利成果因時間的推移，而導(dǎo)致剩余保護期日漸縮短的風(fēng)險等。新的專利技術(shù)入股實質(zhì)上是一種風(fēng)險投資，成功了，獲得超額利潤；失敗了，企業(yè)就必然成為風(fēng)險的承擔(dān)者。即使專利技術(shù)開發(fā)的新產(chǎn)品推出市場即獲得成功，但這時仿冒者大量復(fù)制，企業(yè)的專利權(quán)就失去了獨占性，受到非法侵占，因為新產(chǎn)品獲得的超額利潤被大家分享，企業(yè)的風(fēng)險也隨之產(chǎn)生。如果對入股的專利技術(shù)估價太高，所占比例過大，生產(chǎn)成本較大，市場利潤未達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，企業(yè)未獲得滿意的利潤，甚至造成虧損，這是專利權(quán)入股的財務(wù)風(fēng)險。如果專利技術(shù)入股股東將同一技術(shù)賣給多家，使該技術(shù)失去市場壟斷優(yōu)勢，或者不繼續(xù)履行更新技術(shù)的承諾，企業(yè)失去了新技術(shù)的支撐而失去競爭力，從而導(dǎo)致專利技術(shù)入股過程中道德風(fēng)險的出現(xiàn)。

2、專利權(quán)入股的風(fēng)險防范

在專利技術(shù)入股過程中，中小企業(yè)必須增強風(fēng)險意識，加強可行性研究，嚴(yán)格把關(guān)，規(guī)范管理，防范風(fēng)險。

首先，嚴(yán)格審核作價入股的專利技術(shù)。明確界定專利權(quán)的所有者，保證其財產(chǎn)權(quán)享有排它獨占性。作價入股的專利技術(shù)必須弄清其剩余法定保護期，以此來綜合考慮其價值。從投資價值考慮，發(fā)明專利一般不少于5年，實用新型和外觀設(shè)計專利一般不少于3年，另外計算機軟件⑦一般不少于10年。

其次，設(shè)立專門技術(shù)評估機構(gòu)，嚴(yán)格執(zhí)行技術(shù)審核。對入股專利技術(shù)進行作價評估，必須確保產(chǎn)權(quán)的完整性。針對我國現(xiàn)狀，首先應(yīng)設(shè)立專門的技術(shù)評估機構(gòu)，應(yīng)具有較高的可信度，確保技術(shù)成果價值評估的準(zhǔn)確性、公正性、嚴(yán)肅性和保密性，對技術(shù)價值必須制定出專利技術(shù)成果商品化、產(chǎn)業(yè)化的評價指標(biāo)體系。入股前，認(rèn)真進行專利技術(shù)項目的可行性研究，對其適用性、經(jīng)濟性與市場前景進行充分論證，科學(xué)地對專利技術(shù)項目進行決策，從而減少技術(shù)風(fēng)險。

第三，提高專利技術(shù)入股合同的科學(xué)性和完全性。以專利技術(shù)出資入股的，專利技術(shù)入股者應(yīng)與公司（企業(yè)）簽訂專利技術(shù)入股合同。合約的安排和規(guī)制方式的合理性對促進專利技術(shù)成果轉(zhuǎn)化，控制技術(shù)入股風(fēng)險有重要作用。在合同中明確合作雙方的權(quán)利義務(wù)，盡量溝通現(xiàn)實中出現(xiàn)的糾紛，承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任，例如，保密義務(wù)、競業(yè)禁止等。

最后，根據(jù)《公司法》和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，以專利技術(shù)成果出資設(shè)立新的有限責(zé)任公司，須到工商行政管理機構(gòu)辦理工商登記，使得專利技術(shù)出資入股行為受法律保護，避免糾紛。國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的科技型中小企業(yè)創(chuàng)新基金，通過撥款資助、貸款貼息和資本金投入等方式扶持和引導(dǎo)科技型中小企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新活動，促進專利成果的轉(zhuǎn)化，尤其是處于成長期的創(chuàng)新型中小企業(yè)，獲得支持的可能性較大。專利技術(shù)出資在創(chuàng)新型中小企業(yè)的注冊資本中所占比例的大小與市場風(fēng)險的大小密切相關(guān)，如不辦理工商登記，不僅使企業(yè)的無形資產(chǎn)不能盡快轉(zhuǎn)化為有形資產(chǎn)，更談不上享受稅收優(yōu)惠了。依法登記，避免在專利技術(shù)入股過種種可能發(fā)生的違法或侵權(quán)行為。

* 李薇薇（1978-）， 女，湖北省荊州人，華中科技大學(xué)法學(xué)院講師，華中科技大學(xué)教育科學(xué)研究院高等教育研究所博士。

① 我國中小企業(yè)界定標(biāo)準(zhǔn)具體數(shù)據(jù)（2003 年開始實行）詳見書中列表，高正平著，《中小企業(yè)融資新論》，中國金融出版社，2004 年版。

② 目前美國共有小企業(yè)近2300萬家，在數(shù)量上占全部企業(yè)的99%，在對社會經(jīng)濟的貢獻(xiàn)方面占有相當(dāng)?shù)谋戎兀贕NP中占47%；在就業(yè)人員方面占整個勞動力人數(shù)的60%。在韓國，90年代末，制造業(yè)中，中小企業(yè)的企業(yè)數(shù)量、就業(yè)人員和總產(chǎn)值三個指標(biāo)的比重分別為99.1%、69.2%和46.8%。

③ 許平著，“中小型企業(yè)創(chuàng)業(yè)時期技術(shù)成果入股及相關(guān)問題研究”，《科技管理研究》，2004年第3期。

④ 蔣大興著，《公司法的展開與評判——方法·判例·制度》，法律出版社，2001年3月版，第12頁。

⑤ 參見吳漢東著：“無形財產(chǎn)權(quán)的若干理論問題”，《法學(xué)研究》，1997年第4期，第82頁。

⑥ 技術(shù)的經(jīng)濟性，一是技術(shù)轉(zhuǎn)化形成商品所需的投資，而是產(chǎn)業(yè)化后所能產(chǎn)生的經(jīng)濟效益、可以預(yù)見的市場前景等。

⑦ 目前，國際通行做法，將計算機軟件列為版權(quán)保護的對象；但筆者認(rèn)為未來發(fā)展趨勢或可用申請專利來保護計算機軟件。