內(nèi)容提要：新《公司法》的頒布，對強化上市公司的治理邁出了重要的一步，但還存在不足之處。本文結(jié)合近年來上市公司違規(guī)以及高管犯罪的情況進行了深入探討，認為對大股東行為缺乏有效制衡是目前上市公司法人治理中最重要的問題。本文提出了改變監(jiān)事會選舉模式等改善上市公司內(nèi)部制衡的技術(shù)手段，有助于解決這一問題。

關(guān)鍵詞：上市公司；法人治理；法律環(huán)境

中圖分類號：F832.5

文獻標識碼：A

文章編號：1003-4161(2007)02-0138-02

1.引言

近年來，上市公司普遍存在的違規(guī)擔(dān)保、委托理財問題已經(jīng)有所改善，但是違規(guī)擔(dān)?，F(xiàn)象依然存在。截至2005年6月30日，上市公司擔(dān)?？傤~高達2 004.06億元，其中近三成約541.31億屬于違規(guī)擔(dān)保，較2004年年末的432.15億違規(guī)擔(dān)保額增長25.26％；從擔(dān)保面看，亦有近三成237家公司存在違規(guī)擔(dān)保情況，其中57家的對外擔(dān)保全部屬于違規(guī)。目前市場的ST公司90％以上都涉及到擔(dān)保風(fēng)險問題。與違規(guī)擔(dān)保同時存在的是高管違規(guī)違法問題。2004年，國內(nèi)上市公司涉案高管達200名，其中有20名觸犯刑法，其余涉嫌虛假信息披露；2005年截至11月，已經(jīng)有30多名高管被刑拘或者潛逃，涉及上市公司20家。

從內(nèi)部的利益沖突演變成對中小投資者權(quán)益的侵占、從道德風(fēng)險演變成高管的違法犯罪，充分說明上市公司內(nèi)部均衡機制的缺失。在國內(nèi)上市公司法人治理問題中，大股東與中小股東之間的矛盾、法人股東與流通股東之間的矛盾是公司發(fā)展中的基本矛盾，這在十幾年上市公司的發(fā)展歷程中可以清晰看到。隨著全流通的實施，矛盾可能集中表現(xiàn)在前者即大股東與中小股東的利益沖突問題。2005年《公司法》的修改中，這一問題在很多方面得到體現(xiàn)，中小股東的權(quán)益保障形成了法律的依據(jù)。但在公司的內(nèi)部制衡中，依然存在著制衡手段不足，本文試圖對此進行分析并提出一些改進的設(shè)想。

2.《公司法》中涉及公司法人治理重要變化

從國內(nèi)資本市場建設(shè)開始直至最近幾年，上市公司高管很少得到法律制裁，受到刑罰處理的多為投資方、中介機構(gòu)的相關(guān)人員，因此很多學(xué)者談到資本市場的生態(tài)環(huán)境問題，認為投資方總是“挨板子”，有很多不合理。早期的上市公司多為國有控股公司，違規(guī)的上市公司都有其地方政府或者中央政府相關(guān)部門的背景，帶有地方利益與全局利益的矛盾，因此解決問題的辦法往往是重組換股以保護投資者的利益。高管的道德風(fēng)險和集團利益無法嚴格區(qū)分，無論在立法和執(zhí)法上都特別寬松。2005年通過的新《公司法》，對此作了大量有針對性的修改，明確了中小股東的權(quán)利以及公司法人格否定制度。

2.1 新《公司法》中的重大變化

涉及到上市公司的主要法律包括《公司法》、《證券法》以及其他法規(guī)中如《刑法》中的個別條款。2005年全國人大審議通過的新《公司法》和《證券法》作了許多重大修改?！豆痉ā分凶钪匾男薷氖谴_立公司法人格否認制度(揭開公司面紗制度），公司股東不得濫用股東權(quán)利損害公司、其他股東的利益，不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益；公司濫用股東權(quán)利給公司、其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任；公司股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任(第20條）。另外一個涉及到內(nèi)部制衡的修改是關(guān)聯(lián)交易的表決程序，關(guān)聯(lián)董事不得參加表決。中小股東權(quán)益保護方面，增加了一些內(nèi)容：

(1）賦予有限責(zé)任公司股東查閱公司會計賬簿、查閱并復(fù)制公司財務(wù)會計報告和有關(guān)材料的權(quán)利，公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱(第34條），但股份公司股東只有查看財務(wù)報表、董事會、監(jiān)事會、股東大會等記錄的權(quán)利。

(2）公司連續(xù)五年盈利且符合分配紅利的條件，卻不向股東分配利潤的，以及公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)等情形下，對股東會的決議投反對票的股東，可以請求公司按照合理的價格收購其持有的股份；股東不能與公司達成股權(quán)收購協(xié)議的，可以向人民法院起訴(第75條）。

此外，確立了股東代位訴訟程序：董事、監(jiān)事、高級管理人員違法執(zhí)行職務(wù)，給公司造成損失的，持股達到一定比例、一定時間的股東可以要求監(jiān)事會(監(jiān)事）提起訴訟；監(jiān)事會(監(jiān)事）逾期拒絕起訴的，或者情況緊急、不立即起訴將會給公司造成難以彌補的損害的，股東可以代位公司，直接以自己的名義向人民法院起訴(第152條）。

從這些修改的條款來看，新《公司法》中針對大股東侵占上市公司權(quán)益的問題、高管行為問題作出了改進，從法律上確定了中小股東的權(quán)益維護的途徑。

2.2 新《公司法》中涉及到內(nèi)部均衡機制的變化

涉及到公司的內(nèi)部均衡，還有一些變化，這里列舉如下：

董事長的權(quán)限受到一定的約束，如法人代表可以由其他人擔(dān)任；董事長不能履行職務(wù)時由副董事長履行等(13條，109條）；職工代表可以進入董事會；監(jiān)事會成員中職工代表人數(shù)不能低于三分之一；確立了獨立董事制度；監(jiān)事會可以彈劾高管(54條，119條）；重大資產(chǎn)重組、擔(dān)保須經(jīng)股東大會通過；董事、監(jiān)事的選舉采取累積投票制度(實際上，上市公司已經(jīng)采取這一制度）。

3.上市公司內(nèi)部制衡中的不足

目前國內(nèi)上市公司內(nèi)部均衡的基本框架是董事會、監(jiān)事會、股東大會的“三權(quán)分立”以及獨立董事制度。獨立董事制度在《公司法》修改中得到明確，監(jiān)事會的職能得到加強，涉及到董事會議事規(guī)則，如關(guān)聯(lián)交易的表決，增加了關(guān)聯(lián)董事不能參加表決的規(guī)定。

但是還存在以下問題：

(1)獨立董事制度在新法中得到確認，但如何發(fā)揮作用待定。這一機制本身存在的問題并沒有得到解決，例如獨立董事不能有效發(fā)揮作用的懲罰約束機制、獨立董事獨立性的保障等。

(2)董事會在關(guān)聯(lián)交易中采取了關(guān)聯(lián)董事回避制度，但沒有界定獨立董事、職工代表董事的關(guān)聯(lián)性問題。從理論上講職工代表董事、獨立董事非關(guān)聯(lián)董事，但可能都受到大股東的牽制。獨立董事的聘任，需要大股東的提名和表決，職工代表的董事資格可能需要公司章程的確認。由于職工是否被聘任都是由上市公司的實際控制人來決定，很難具有完全的獨立性或者能代表中小股東的利益。在某種意義上，代表了職工一方(作為相關(guān)利益者的利益），但是職工代表的席位肯定會削弱中小股東在董事會中的影響。

(3)在新法中監(jiān)事會職能有所加強。但是在中小股東所占席位上，卻是減少了，因為職工代表占據(jù)了三分之一。當(dāng)出現(xiàn)大股東侵占中小股東的利益時，監(jiān)事會能否發(fā)揮有效的作用？我們注意到德國公司的法人治理中，職工、工會代表占有很大的比例，但是德國的監(jiān)事會和中國的監(jiān)事會的定位不同，同時德國工會具有很強的獨立性。國內(nèi)上市公司的工會分兩種情況，一種是國有控股的上市公司，工會一般和黨團等組織一樣受大股東控制，一種是民營的上市公司，工會缺少健全的組織。無論哪種情況，涉及到大股東侵占中小股東的權(quán)益情況出現(xiàn)，監(jiān)事會無能為力。只有當(dāng)個別高管侵占公司利益為己有，監(jiān)督作用才能實現(xiàn)，但是我們注意到在上市公司高管犯罪中，大部分都是高管的小團體集體犯罪，很難明確是大股東還是其授權(quán)代表的個人行為。

從上述分析來看，在上市公司的內(nèi)部制衡機制中，針對大股東侵占中小股東的權(quán)益問題，并沒有實質(zhì)性的進展。新《公司法》中明確了中小股東的權(quán)益和大股東的責(zé)任，但是這些權(quán)益多要通過訴訟程序來實現(xiàn)。很多情況下，例如小股東很分散，可能訴訟在操作上也有一定困難，包括違法侵占的證據(jù)的取得、訴訟成本等有很多問題。在2005年的高管犯罪中，大部分犯罪的揭露都是由于資金鏈的斷裂，或者上市公司被掏空，在公開信息披露中被揭示。這些上市公司都有監(jiān)事會、獨立董事，其制衡作用卻一點也沒有表現(xiàn)出來。

4.改善內(nèi)部制衡手段的一些設(shè)想

在公司法人治理理論中，無論委托代理理論、相關(guān)利益者理論，都是試圖形成這樣一種機制，各相關(guān)利益者只有通過使得公司的價值最大化才能實現(xiàn)自己收益的最大化。顯而易見，不同的股本結(jié)構(gòu)、不同的市場環(huán)境、不同的法制環(huán)境，應(yīng)該有不同的法人治理模式，其出發(fā)點是消除各相關(guān)利益者在公司價值最大化以外實現(xiàn)個人收益最大化的手段，例如委托人代理人之間的信息不對稱，公司對員工利益的侵占、對債權(quán)人利益的侵占、不同股東之間利益的沖突等。

從目前國內(nèi)上市公司的情況來看，大股東侵占中小股東利益的問題相當(dāng)嚴重，那么法人治理應(yīng)該首先考慮這一問題，形成有效制衡，而不是照搬成熟市場的一些做法。那么在技術(shù)途徑上，如何對大股東實現(xiàn)有效的內(nèi)部制衡呢，可以考慮的技術(shù)手段有：

(1)董事會和監(jiān)事會不應(yīng)該由同一控制人控制。目前董事會、監(jiān)事會的選舉分別進行，實行累積投票制，其結(jié)果是董事會、監(jiān)事會最后都由大股東控制?？梢钥紤]的操作辦法是，把董事會、監(jiān)事會席位確定后一次性累積投票。中小股東可以放棄在董事會中的席位而取得監(jiān)事會的控制權(quán)，同樣，大股東也可以控制監(jiān)事會而放棄董事會的控制。這樣，董事會和監(jiān)事會之間可以形成有效的監(jiān)督。

(2)債權(quán)人可以進入監(jiān)事會。德國公司中，許多銀行代表是監(jiān)事會主席。如果上市公司有巨額債務(wù)或者擔(dān)保，債權(quán)人代表應(yīng)該成為自然的監(jiān)事會成員，不必通過選舉。銀行要為自己的貸款負責(zé)，顯然不能等上市公司掏空的時候。

(3)當(dāng)股權(quán)相對集中的時候，要保持獨立董事的獨立性，必須通過對獨立董事資格進行一定的限制，如獨立董事由中小股東來確定，加大對獨立董事的處罰等。

涉及到公司制衡的模式，幾乎沒有兩個國家完全相同，日本和德國有較大差別，美國和日本也有較大差距，合適不合適關(guān)鍵看能否解決實際問題。國內(nèi)市場的問題很明顯，需要有針對性的技術(shù)手段，而不能拘泥成熟市場做法。

[作者簡介]馮治庫(1965-），男，西安交通大學(xué)經(jīng)濟金融學(xué)院博士研究生，主要研究方向為金融理論。

[收稿日期]2007-01-20

(責(zé)任編輯：梅文）