耶魯法學(xué)院的比克爾教授在1962年出版了《最不危險的分支》一書。近半個世紀(jì)以來，此書成為法學(xué)院學(xué)生在研習(xí)憲法時的必讀文獻。“最不危險的分支”形容的是三權(quán)分立之下的法院。但這一稱謂并非比克爾的首創(chuàng)，它最初出自兩個世紀(jì)之前的《聯(lián)邦黨人文集》。在這本經(jīng)典政論文集中，漢密爾頓把既無權(quán)指揮刀劍又不掌握錢袋的司法機構(gòu)稱為“最不危險的分支”。在美國憲法史中，比克爾著作的意義在于其首次明確表述出司法審查的“反多數(shù)難題”(the counter—majoritarian difficulty)。在比克爾看來，司法審查允許非民選的法官撤銷由民選代議分支制定的法律，因此是“美國民主體制中的異類”。(Alexander Biekel，The Least Dangerous Branch：TheSupreme Court at the Bar of Politics，Bobbs-Merrill，1962)如果說憲法領(lǐng)域在二戰(zhàn)后的美國一直是培育法學(xué)大師的沃土，那么司法審查的“反多數(shù)難題”正是這些理論創(chuàng)造的種子。

在《也說美國憲政的“反多數(shù)難題”》一文(發(fā)表于《博覽群書》2006年8月號)中，錢錦宇先生非常系統(tǒng)地講述了美國憲政的“反多數(shù)難題”。錢文指出：“并非九名大法官能夠?qū)苟鄶?shù)民眾的意志，而是他們身后的體現(xiàn)某種高級法的憲法在規(guī)制著世間萬物。”但正如下文所指出的，這種高級法的憲政民主理論早已被法院的司法實踐擊得粉碎。事實上，“反多數(shù)難題”作為美國現(xiàn)代憲法學(xué)的理論起點，各門各派的憲法學(xué)者無不嘗試在“反多數(shù)難題”上取得理論上的突破。但站在局外人的立場，我們可以發(fā)現(xiàn)，所有嘗試以一種憲法理論去化解“反多數(shù)難題”的努力注定會無功而返。(Daniel Farber＆Suzanna Sherry，Desperately Seeking Certainty：The MisguidedQuest Constitutional Foundations，University of Chicago Press，2004)而下文所要說的也正是憲法學(xué)家在解決“反多數(shù)難題”時所嘗試的三種思路。

一

“反多數(shù)難題”的根源在于司法審查與民主治理之間的緊張。民主治理要求國民的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該經(jīng)由民主審議過程來得到?jīng)Q策，但司法審查卻允許非民選的法官否決多數(shù)人所制定的法律。因此，第一種解決“反多數(shù)難題”的思路可以歸納為高級法傳統(tǒng)中的憲政民主理論。根據(jù)這一理論，憲法是由我們?nèi)嗣袼贫ǖ母呒壏ǎ芍皇怯擅襁x政治家在經(jīng)過妥協(xié)和折沖后達成的普通立法。因此當(dāng)政治家背棄人民最初所訂下的契約后，法院的司法審查正是用人民的意志否決了政治家的意志，這里根本不存在反多數(shù)的問題。漢密爾頓曾在《聯(lián)邦黨人文集》第78篇中這樣寫道：司法審查“并不表示司法高于立法權(quán)力。它僅表明人民的權(quán)力同時高于兩者。當(dāng)通過法律表達的立法意志違抗通過憲法表達的人民意志時，法官應(yīng)該接受后者而非前者的支配”。漢密爾頓在1788年的論證更多的是為司法審查催生，而不是辯護。當(dāng)馬歇爾法官在1803年的馬伯里案中論證司法審查的權(quán)力時，他所需要做的只是將漢密爾頓的立場再推進一步：“憲法要么是一種最高與首要的法律，不能為常規(guī)手段所改變，要么與普通的立法處于一個層級，并和其他法律一樣，可以在立法機構(gòu)樂意改變之時被改變。如果前一種選擇是正確的，那么與憲法沖突的立法法案就不是法律；如果后一種選擇是正確的，那么成文憲法就是人民的一種荒謬企圖，以試圖限制那些本質(zhì)上不可限制的權(quán)力。”經(jīng)由馬歇爾的論證，司法審查終于成為了法院手頭邊的現(xiàn)實權(quán)力。但一旦司法審查從理念變?yōu)楝F(xiàn)實的司法實踐，問題也就因此而出現(xiàn)。

根據(jù)這種高級法的理念，有些基本權(quán)利或私人領(lǐng)域是任何政府都無權(quán)觸碰的，包括民主社會內(nèi)的多數(shù)政府。如果轉(zhuǎn)換為憲法的語言，這意味著有些政治議題是不能通過數(shù)人頭的民主過程來決議的。憲法在政府權(quán)力和私人領(lǐng)域之間劃上了一道界限。如果民主政府將觸角伸入這些領(lǐng)域，司法審查所承擔(dān)的正是一種盾牌式的防御功能。麥迪遜曾經(jīng)在第一屆國會審議《權(quán)利法案》時指出：“獨立的正義法庭將以某種特定方式將自身視為這些權(quán)利的護衛(wèi)者，它們將成為物莫能陷的盾牌，從而抵御立法或行政分支中的每一次越權(quán)行動?！钡F(xiàn)代的政治實踐早已經(jīng)證明，極權(quán)政府雖不可愛，但守夜人式的政府也不可行，因此，關(guān)鍵問題變成如何劃分政府權(quán)力和私人領(lǐng)域之間的界線。這自然是一個復(fù)雜的多面向問題。在憲法領(lǐng)域內(nèi)，法院所要做的就是去認(rèn)定和保障憲法內(nèi)的基本權(quán)利，從而撤銷侵犯這些基本權(quán)利的法律。德沃金在《認(rèn)真對待權(quán)利》中認(rèn)為權(quán)利是一種“王牌”。王牌一出，誰與爭鋒!高級法的思路也變成了法學(xué)院內(nèi)的基本權(quán)利理論。司法審查也就在于判斷政府立法是否侵犯了公民的基本權(quán)利。一旦司法審查成為“基本權(quán)利vs政府權(quán)力”的平衡過程，憲法解釋上的難題也就隨之而來。

作為一部基本法，憲法在文本上具有非常強的抽象性與普遍性。馬歇爾法官曾在美國銀行案中寫下憲法史上的名句：“憲法的性質(zhì)要求憲法條款僅能勾勒宏偉綱要，指明重要目標(biāo)。我們不應(yīng)期待憲法條款可以規(guī)定出每件具體事務(wù)的細枝末節(jié)……我們不應(yīng)忘記我們正在解釋的是一部憲法?！睗h密爾頓和馬歇爾生活在法律形式主義的時代。那時法官只(應(yīng))是法律的執(zhí)行者，而非創(chuàng)造者。但經(jīng)歷法律現(xiàn)實主義的沖擊，霍姆斯法官的名言“法律的生命并非邏輯，而是經(jīng)驗”早已成為二十世紀(jì)的法律金句。作為法律現(xiàn)實主義的旗手，霍姆斯認(rèn)為法律形式主義不過是對現(xiàn)實的虛妄描述，他指出：“所感受到的時代需要，流行的道德與政治理論，自覺或不自覺的公共政策直覺，甚至是法官與其同胞們所分享的偏見。所有這些都影響著司法規(guī)則的決定過程，其作用絲毫不亞于三段論。”在確認(rèn)基本權(quán)利時，憲法文本給法官提供的指引與制約實在是屈指可數(shù)。法官很多時候只是根據(jù)個人的價值偏好去創(chuàng)造憲法權(quán)利。高級法的論證在這里出現(xiàn)了裂隙。法院的司法審查不再是用人民的意志去審查政府立法，而是用法官的價值偏好去評判政府立法。二十世紀(jì)初，洛克納時代的法律基礎(chǔ)就是法官從正當(dāng)程序條款中解讀的經(jīng)濟自由權(quán)利，其“將所有‘社會主義’惡龍斬于馬下，拯救所有‘自由企業(yè)’的淑女”。而羅伊訴韋德的理據(jù)也是九位老男人在正當(dāng)程序條款中給婦女帶來的隱私權(quán)，但通讀美國憲法我們也找不出隱私一詞的蹤影。我在此自然不是去評判這些判決對錯與否，問題出在法官解釋基本權(quán)利的根據(jù)并不是體現(xiàn)人民意志的憲法文本，而只是法官自身的價值立場。在羅斯福1937年填塞法院的危機過后，布萊克法官曾經(jīng)在判詞中寫道：“我們拒絕作為‘超級立法機構(gòu)’坐在這里。立法機構(gòu)是把斯密、斯賓塞、凱恩斯爵士抑或其他人作為導(dǎo)師，并非我們法官所考慮的問題?！边@句話不僅是法院對自身的反思，也道出了高級法傳統(tǒng)的局限所在。

二

美國憲法歷史上出現(xiàn)過兩波司法能動主義的浪潮：二十世紀(jì)初的洛克納時代和二戰(zhàn)后的沃倫法院。沃倫法院成就了司法歷史上的一段佳話，而洛克納時代的失敗不僅已經(jīng)蓋棺論定，也成為了“反多數(shù)難題”的最佳例證。同為司法能動，卻在歷史上留下了截然不同的評價，這其中的原因就在于著名的“第四腳注”為司法審查提供了新的論證。眾所周知，最高法院在1937年因羅斯福的壓力轉(zhuǎn)入司法節(jié)制，但也正是在這段法院韜光養(yǎng)晦的時間內(nèi)出現(xiàn)了改變美國憲政史的“第四腳注”。雖然第四腳注現(xiàn)在早已成為憲法學(xué)上的經(jīng)典理論，但其最初的出身并不高貴?？_琳案本身是一個再普通不過的案件，而斯通法官也只是選擇在判詞的腳注中表述自己的理論。斯通法官認(rèn)為，法院在原則上應(yīng)該尊重民主政治過程的決策；但這一普遍原則卻存在三項例外情形。當(dāng)法院面臨著這三項例外情形時，嚴(yán)格審查就具有了正當(dāng)性。第一項例外是立法侵犯了載于憲法文本上的具體權(quán)利。記取洛克納時代的教訓(xùn)，斯通法官特別強調(diào)權(quán)利必須具有憲法文本的支持，而不是法官們所闡釋出的權(quán)利。第二項例外指向限制政治過程的法律，這包括那些調(diào)控選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)、和平集會權(quán)的法律?！胺炊鄶?shù)難題”的理論預(yù)設(shè)就是法院的決策經(jīng)常越俎代庖，甚至?xí)昂眯霓k了壞事”，正常運作的政治過程本身就可以有效地保護公民權(quán)利，民主社會也應(yīng)該更多地去發(fā)揮政治過程的決策功能。但如果正是法律造成了政治過程的封閉和堵塞時，法院的介入就名正而言順了。第三項例外指向針對“明確與孤立的少數(shù)群體”的立法，例如歧視黑人、婦女、同性戀者的法律。民主過程經(jīng)常會出現(xiàn)多數(shù)人“勝者全得”的結(jié)果，有些法律也只是建立在對于非我族類者的偏見基礎(chǔ)上。面臨這種情形，法院也應(yīng)該為那些無法在政治過程中獲得代表的少數(shù)群體代言。

第四腳注雖然出身“卑微”，但卻為沃倫法院的憲法革命埋下了理論上的伏筆。審視沃倫法院的憲法判決，布朗訴教育委員會宣布種族隔離違憲，這是在為被“民主”過程封閉在外的黑人群體代言。紐約時報案擴展了新聞媒體監(jiān)督公共人物的權(quán)利，這是在保障作為民主政治之前提的言論自由。貝克訴卡爾案提出了選區(qū)劃分時的“一人一票”規(guī)則，這依然是在促進政治過程的公正運作。伊利在1980年出版的《民主與不信任》正是為沃倫法院所做的理論總結(jié)，而書中的過程理論也成為對第四腳注的系統(tǒng)闡釋。在伊利看來，憲法所關(guān)注的與其說是實體上的權(quán)利，不如說是政治的過程與結(jié)構(gòu)。憲法文本的特性使得法官的司法解釋經(jīng)常成為法官個人價值偏好的表述，因此憲法的解釋不應(yīng)該成為德沃金所鼓吹的道德解讀，而應(yīng)該致力于打造一個自由、公正、開放的政治過程。政治過程有時會出現(xiàn)“堵塞”與“停滯”，政治內(nèi)部人有時會封鎖政治過程，排斥外部人的參與和競爭。司法審查在此情形下的介入非但不是反多數(shù)的，有時甚至是讓政治過程回歸多數(shù)人治理的前提。(John Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press，1980)例如1962年的貝克訴卡爾一案，當(dāng)社會經(jīng)濟的變動造成人口從農(nóng)村流入城市后，傳統(tǒng)的選區(qū)劃分造成已經(jīng)不占人口多數(shù)的農(nóng)村依然控制著議會的多數(shù)席位，法院在這時要求按照一人一票的原則重劃選區(qū)，顯然是糾正民主過程之偏差的必要手段。

在論證司法審查的正當(dāng)性時，基本權(quán)利與政治過程這兩種方案自然存在效果上的區(qū)別。以1972年的羅伊訴韋德為例，最高法院在此案中采取了基本權(quán)利的解釋方案：首先從實體正當(dāng)程序條款中解讀出隱私權(quán)，其后認(rèn)定反墮胎立法侵犯了隱私權(quán)所包含的婦女選擇自由。這一基本權(quán)利的判決進路受到許多學(xué)者和政治人士的詬病。但在婦女墮胎權(quán)的問題上，政治過程的理路也是論證羅伊判決的有效替代。首先，反墮胎立法所限制的只是婦女的選擇自由(除非男子也可以懷孕)，構(gòu)成了僅由婦女負擔(dān)的歧視法律。其次，婦女在1970年代初的美國政壇也只是一個未能獲得應(yīng)得代表的少數(shù)群體。因此，反墮胎法可以理解為男性政治家施加在婦女身上的歧視立法，其基礎(chǔ)并不是正當(dāng)?shù)墓怖妫皇莻鹘y(tǒng)觀念下對婦女角色的預(yù)設(shè)。如果最高法院當(dāng)初可以采取反歧視的理據(jù)來審查反墮胎立法，羅伊案的結(jié)果或許會大不一樣。

三

沃倫法院推動的憲法革命為憲法學(xué)者帶來了多方面的研究素材。從1980年代開始，許多學(xué)者開始反思沃倫時代的憲法實踐。他們所質(zhì)疑的并非憲法裁決的實體結(jié)果，而是指向法院在民主社會中的制度角色。這其中的代表是羅森伯格的《空幻的希望》。作者在書中把冀望法院推動社會改革比作空幻的希望。(Gerald Rosenberg，The Hollow Hope：Can Courts Bring about Social Change?University of Chicago Press，1993)這些學(xué)者承認(rèn)司法審查確實具有反多數(shù)的特征，因此法院應(yīng)該盡可能地?zé)o為而治，讓民主過程更多地發(fā)揮作用。司法節(jié)制可以作為這一思路的共同標(biāo)簽。因此，如果說前述兩種思路旨在解決司法審查的“反多數(shù)難題”，那么司法節(jié)制理論則是在承認(rèn)“反多數(shù)難題”的前提下，希望經(jīng)由具體的制度設(shè)計來解決司法審查和民主治理之間的沖突。

司法節(jié)制的理論在美國憲法歷史上身世顯赫。最初正式表述“反多數(shù)難題”的比克爾就主張法院應(yīng)該以消極為美德。追溯更遠的歷史，賽耶早在十九世紀(jì)就主張，對于違憲立法，法院應(yīng)該是寧可放過一千，也不可錯殺一個，“只有在立法機構(gòu)不僅犯了錯誤，而且犯了極為明顯的錯誤時，法院才能判決法案違憲?！辈ㄋ辜{曾將由塞耶所開創(chuàng)的傳統(tǒng)戲稱為憲法解釋的“憤怒”學(xué)派?！皯嵟睂W(xué)派的后繼者群星璀璨，包括霍姆斯、卡多佐、法蘭克福特這些美國法律史上的殿堂級人物。霍姆斯曾經(jīng)說過，只有相關(guān)立法讓他“大倒胃口”以至“嘔吐”，他才會認(rèn)定立法違憲；法蘭克福特認(rèn)為，只有讓他感到“良知震撼”的法律才構(gòu)成違憲立法?！皯嵟睂W(xué)派主張的司法節(jié)制意在調(diào)和司法審查與民主治理之間的張力，但司法節(jié)制也面臨著無法回避的難題：法官經(jīng)常是有選擇地節(jié)制，只是對自己所支持的立法才選擇節(jié)制，而對自己反對的法律則是手起刀落。因此，司法節(jié)制的理論如要落到實處，制度上的設(shè)計無疑是關(guān)鍵。

桑斯坦在1996年提出的司法極簡主義就邁出了這關(guān)鍵的一步。在桑斯坦的理論中，法院的最佳角色并非社會改革的推動者，而是民主審議的催化劑。法院的憲法判決應(yīng)該“就事論事”。以司法裁決的技術(shù)而言，司法審查應(yīng)該做到“寧窄勿寬，寧淺勿深”?！皩幷饘挕敝傅氖欠ㄔ翰脹Q的范圍。這一原則要求法院不需提出普遍性的指導(dǎo)原則，只需就本案所涉及的問題做出個案裁定；“寧淺勿深”指的是法院裁決的理據(jù)，這一原則要求法院不需提出艱深宏大的理論，尤其是在法官之間無法就根本原則達成一致之時，裁決只需就具體的處理措施達成合議。因此，司法極簡主義提出了解決“反多數(shù)難題”的具體制度設(shè)計：法院應(yīng)該將事物留待未決，而盡可能地把決策留給民主政治的審議過程。(Cass Sunstein，One Case at a Time：Judicial Minimalism on the Supreme Court，Harvard University Press，1999)但桑斯坦也并非在司法節(jié)制的道路上走得最遠，在他的前方還有哈佛大學(xué)的圖施奈特。圖施奈特早年曾是批評法學(xué)的大將，向來愛憎分明。在1981年的一場演講中，圖施奈特提到，如果他可以成為最高法院的法官，他將按照國際共產(chǎn)主義的綱領(lǐng)來解釋憲法；他的好友列文森教授曾邀請當(dāng)世憲法學(xué)者評點美國憲法中最愚蠢和最悲哀的條款，當(dāng)大多數(shù)學(xué)者就這個邀請而在憲法文本中精挑細選時，圖施奈特用自己提交的文章題目給出了答案：“全部都是”。在《將憲法從法院拿走》一書中，圖施奈特主張取消法院的司法審查權(quán)。但需要指出的是，圖施奈特之所以反對司法審查，其理據(jù)卻并非“反多數(shù)難題”，而是他的人民憲政主義思想。(Mark Tushnet，Take the Constitution away from theCoups，Princeton University Press，1999)圖施奈特根本不相信存在所謂的“反多數(shù)難題”。在圖施奈特看來，法院的司法審查不過是對民主過程的鸚鵡學(xué)舌。當(dāng)社會中的多數(shù)人都陷入某種歇斯底里的狀態(tài)時，指望著法院可以有能力與勇氣去審查民主過程的決議，憲法學(xué)者即便不算是異想天開，也是一廂情愿。

四

司法審查的“反多數(shù)難題”作為憲法學(xué)中的基本問題，紐約大學(xué)法學(xué)院的弗里德曼教授曾經(jīng)寫過五篇系列論文來講述“反多數(shù)難題”的學(xué)術(shù)史。這一系列論文已經(jīng)不亞于一本皇皇巨著。因此，試圖在一篇學(xué)術(shù)隨筆中把“反多數(shù)難題”的故事講完自然是一項不可能的任務(wù)，而本文要說的只是憲法學(xué)者在應(yīng)對“反多數(shù)難題”的挑戰(zhàn)時的理論思路。正如前文所述，司法審查的七寸之處就在于其與民主治理之間的沖突，而“反多數(shù)難題”的詰問也正中了這一要害。因此，“反多數(shù)難題”確實是一個值得認(rèn)真對待的問題。

如果說“反多數(shù)難題”指向司法審查和民主政治之間的沖突，那么解決問題的關(guān)鍵也就在于如何理解民主政治。本文所記述的第一種思路把民主理解為所謂的自由民主。在這一理念之下，司法審查所指向的就是法學(xué)者津津樂道的多數(shù)人的暴政。但很多學(xué)者正是迷失在這一點上，他們把多數(shù)人的統(tǒng)治和多數(shù)人的暴政混為一談。事實上，多數(shù)人的統(tǒng)治是民主治理的原則特征，而多數(shù)人的暴政只是民主運作中的例外情形。如果說多數(shù)人的統(tǒng)治就會帶來多數(shù)人的暴政，這不僅是對民主的誤解，也是對“多數(shù)人”的褻瀆。我在此并非強調(diào)多數(shù)人的暴政是一個偽問題(其在例外情形下確實存在)。我要說的只是，在高級法傳統(tǒng)下的憲法解釋經(jīng)常會出現(xiàn)法官之間的“一部憲法，各自表述”，有時甚至?xí)矸ü俚摹氨┱?。二十世紀(jì)初的洛克納時代就是現(xiàn)成的例證。

高級法思路的破產(chǎn)引入了本文所述的第二種思路。作為對第四腳注的系統(tǒng)發(fā)展與沃倫法院的理論總結(jié)，伊利的過程理論關(guān)注的不是理念中的民主，而是實踐中具體運作的民主。正如市場經(jīng)濟的競爭會導(dǎo)致企業(yè)壟斷與社會不公，民主市場的競爭也會催生政治壟斷與偏見。有時是政治內(nèi)部人封鎖政治過程以排斥競爭，有時是政治家在選舉競爭中鼓吹政治偏見而左右民意，在政治家的操作下，民主過程所墮入的往往不是多數(shù)人的暴政，反而是少數(shù)人的控制。當(dāng)政治過程的運作出現(xiàn)停滯時，司法審查的功能就在于打造一個自由、平等、公正的政治過程。伊利的思路并沒有把人民的權(quán)利拋在腦后。在過程理論者看來，較之于法院在第一線的親力親為，多元主義的政治過程可以更為有效地保護人民的基本權(quán)利。

本文所述的第三種思路來自于司法節(jié)制理論，其代表就是目前在國內(nèi)如日中天的桑斯坦教授。桑斯坦崛起于1980年代美國憲法學(xué)的共和主義復(fù)興浪潮。在這一波思潮中，桑斯坦因其對美國憲法中的審議民主傳統(tǒng)的解讀而嶄露頭角，其所批評的對象就是伊利所代表的多元主義民主理論。司法極簡主義作為桑斯坦以審議民主為綱要而提出的理論，其強調(diào)法院在司法審查時應(yīng)以“窄與淺”的判決來處理憲法議題。這時的法院不再是憲法議題的決策者，而只是在民主體制內(nèi)的憲法對話者。法院也不再是社會改革的推動者，而成為社會改革的催化劑，真正的改革決議應(yīng)該留給民主審議的政治過程?？傊?，在一個真正民主的社會中，法院應(yīng)該以消極為美德。