《勞動合同法草案》自今年3月份正式出臺以來，引起社會各界爭議之多，超乎立法者的預料。個中原因，在于勞動合同同時涉及到雇傭雙方的切身權益，而雇傭雙方代表了社會經(jīng)濟的主要活動主體——用人單位和勞動者?！秳趧雍贤ú莅浮纷鳛橐?guī)范勞動合同的基本大法，受到大家關注不足為奇。但這部法律草案受到企業(yè)代表的強烈反對，甚至有部分外資企業(yè)提出該法如正式通過將從中國撤資，卻是史無前例。

筆者長期為企業(yè)提供勞動關系管理咨詢、培訓、顧問等服務，深知《勞動合同法》傾斜、保護弱勢群體（即員工一方）利益乃是其本質屬性，中外立法，一體皆然。但該部草案在某些環(huán)節(jié)的技術性紕漏和不當，卻可能致使立法效果適得其反。在此斗膽提出對《勞動合同法草案》的九大質疑，懇請同仁指正。

質疑一：用人單位的權益誰來保護

質疑條款：

第1條：“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權益，促進勞動關系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》，制定本法。”

質疑理由：

《勞動合同法》，顧名思義，應為規(guī)范勞動合同關系的法律，而勞動合同關系的主體有兩個，即用人單位和勞動者，因此，《勞動合同法》應同時保護勞動者和用人單位雙方的合法權益。在具體條款上，《勞動合同法》可以體現(xiàn)出勞動法傾斜保護弱勢群體（勞動者）利益的特征，但作為立法宗旨，也應明確對用人單位合法權益的保護。從實踐中看，用人單位合法權益被員工侵害而得不到有力法律保護的情形，也屢見不鮮。因此，用人單位的

權益保護也應在法律中有所體現(xiàn)，否則，該法就應稱為“勞動者保護法”而非“勞動合同法”了。

改進建議：

修改為：“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者和用人單位雙方的合法權益，促進勞動關系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國憲法》，制定本法?！?/p>

質疑二：勞動者故意不簽書面合同也屬無固定期限勞動合同

質疑條款：

第9條第3款：“……已存在勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續(xù)?！?/p>

質疑理由：

應簽而未簽勞動合同，按法律術語叫“事實勞動關系”。形成事實勞動關系的原因有很多種。如果是勞動者的原因未簽勞動合同，仍按無固定期限勞動合同處理，對用人單位是不公平的，同時也會縱容勞動者故意不與用人單位簽訂勞動合同。

改進建議：

應區(qū)分形成事實勞動關系的原因。如果原因在于用人單位，可定義為無固定期限勞動合同；如果原因在于員工，則不應定義為無固定期限勞動合同。同時，可規(guī)定舉證責任在用人單位，即如果用人單位不能證明是由于勞動者的原因未能簽訂書面合同，即視為原因在于用人單位。

質疑三：試用期長短與工作崗位相對應

質疑條款：

第13條：“……非技術性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業(yè)技術工作崗位的試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”

質疑理由：

《勞動法》往往將試用期長短與合同期相對應，該條款則試圖將試用期長短與工作崗位相對應。但是，何謂非技術性工作崗位？何謂技術性工作崗位？何謂高級專業(yè)技術工作崗位？三者概念無法界定，該條款就無法執(zhí)行。同時，試用期過短，會令用人單位無法對員工作出合理的錄用考核。此外，規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，考慮不周全。現(xiàn)實中經(jīng)常發(fā)生同一個勞動者與用人單位解除勞動合同后，過一定時間又回到原單位工作的現(xiàn)象。由于事隔一定時間，雙方可能仍需要重新認識和了解，也有可能同一個勞動者再次到原單位工作的部門和崗位不一樣，因此再設定一次試用期。

改進建議：

試用期繼續(xù)沿用勞動部及各地方的立法，采用以試用期與合同期一一對應的方法，相對合理，也易于操作。

質疑四：出資培訓大多情形下不能約定違約金

質疑條款：

第15條：“用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業(yè)技術培訓的，可以與勞動者約定服務期，勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付違約金。該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用?！?/p>

質疑理由：

在企業(yè)管理實踐中，沒有幾家用人單位能提供、也沒有多少員工能享受6個月以上的脫產專業(yè)技術培訓，因此，該條款對大多數(shù)企業(yè)而言無法適用。企業(yè)提供的培訓時間可能會很短，也可能不是脫產培訓，但并不意味著企業(yè)提供的培訓費用少。如果少于6個月脫產培訓，或者不管投入培訓的資金多少，一律不能設定違約金，可能導致用人單位不愿意投入資金為員工培訓。用人單位想提高勞動者素質，必將面臨一個兩難的選擇：不培訓，勞動者素質難以提高；培訓，勞動者隨時可能走人。這樣就剩下一條路可以走，挖別人的墻腳，可是別人同樣也會挖你的墻腳，這樣的結果就是人才的惡性競爭，這對我國勞動者素質和企業(yè)競爭力的提高是有百害而無一利的。

改進建議：

對用人單位出資培訓約定服務期和違約金的門檻降低或適當放寬條件，同時對違約金數(shù)額不作上限限制，公平合理即可。

質疑五：無法約定由勞動者承擔的違約金

質疑條款：

第17條：“除本法第十五條和第十六條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金?！?/p>

質疑理由：

競業(yè)限制和脫產6個月以上專業(yè)技術培訓成本都比較高，恐怕大多數(shù)用人單位都無法達到，這就意味著一般情況下用人單位無法約定由勞動者承擔的違約金。允許對勞動者設定違約金的事項太少，使用人單位的利益難以得到保障。如果不允許對掌握商業(yè)秘密的勞動者提前解除勞動合同行為設定違約金，將不利于企業(yè)保護商業(yè)秘密和留住人才。再比如，對享受特殊待遇的勞動者，不能設定提前解除勞動合同的違約金，也不利于用人單位對特殊人才提供特殊待遇。

改進建議：

借鑒江浙滬地方立法，適當擴大違約金的適用范圍。比如，可規(guī)定違反服務期或保密義務的違約金，同時規(guī)定服務期限于出資培訓、出資招用或提供特殊福利待遇等三項，以平衡勞動關系雙方的利益。