人民網(wǎng)今年2月24日的人民調(diào)查欄目的主題是“關(guān)注商業(yè)賄賂治理”。調(diào)查受到了廣泛重視，在僅有一天的時間里就已經(jīng)有一千多人回復(fù)了問卷。結(jié)果顯示的共識之一是，認(rèn)為商業(yè)賄賂不是“潛規(guī)則”而是“反規(guī)則”，不是“潤滑劑”而是“腐蝕劑”，必須鏟除；共識之二是社會的每個參與個體都進(jìn)行努力，形成自覺抵制商業(yè)賄賂的文化心態(tài)和社會氛圍是必要的。交易環(huán)境需要凈化，通過對商業(yè)賄賂的治理可以普遍地降低交易成本。資料顯示，就各國的普遍情況看，直接與商業(yè)賄賂相關(guān)的交易成本為15%左右，中國的商業(yè)賄賂問題較之世界平均狀況看更加嚴(yán)重，所以商業(yè)賄賂在交易成本中所占的比例更大。這是一個惡性循環(huán)。就問卷結(jié)果顯示，在遭遇過商業(yè)賄賂的人群中，有一半左右的人顯示自己有時是獲利者，更多的時候是受害者。

除此之外，仍然有若干方面，認(rèn)識相當(dāng)模糊。比如何謂商業(yè)賄賂？問卷結(jié)論顯示，大約有接近半數(shù)的人表示對于商業(yè)賄賂這個概念知道一些，但是不甚明確。國家工商局在1996年頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中給出了定義，所謂商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。所謂財物，是指現(xiàn)金和實(shí)物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義，或者以報銷各種費(fèi)用等方式，給付對方單位或者個人的財物。所謂其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。這一規(guī)章所限定的查處范圍是交易行為人，也就是說無論是行賄方還是受賄方，都是直接參與交易的。也就是從這個意義上，將這一范圍稱為狹義上的商業(yè)賄賂，由縣級以上工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)查處；目前所進(jìn)行的商業(yè)賄賂專項整治顯然是廣義上的，包括與商業(yè)活動相關(guān)的各個環(huán)節(jié)的賄賂行為，也包括國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位工作人員以及其他人員利用行政權(quán)力或其他事實(shí)上的優(yōu)勢而收受賄賂的行為。

何謂依法治理商業(yè)賄賂？依法治理不是簡單地進(jìn)行專門立法。針對需要處理的問題，直觀地呼吁進(jìn)行專門立法，其實(shí)是對于法治的庸俗化理解。其實(shí)，現(xiàn)有的規(guī)則體系，已經(jīng)覆蓋了諸多事項，除特別情況外，并不需要臨事議制，一事一規(guī)。就治理商業(yè)賄賂而言，已有的相關(guān)規(guī)定如，《刑法》中的“行賄罪”、“受賄罪”、“介紹賄賂罪”、“公司、企業(yè)人員受賄罪”和“對公司、企業(yè)人員行賄罪”等，《反不正當(dāng)競爭法》中的禁止采用商業(yè)賄賂手段銷售或者購買商品的規(guī)定，以及其他一些部頒規(guī)章；依法治理不是掀風(fēng)暴搞會戰(zhàn)，而是長期持續(xù)地查處違法行為。當(dāng)然在社會積弊非常嚴(yán)重的時候，通過政策導(dǎo)向、輿論力量等引起廣泛關(guān)注是十分必要的。但是法治最根本的理念之一就是理性地設(shè)定行為標(biāo)準(zhǔn)，對同類行為同一處置，不上下其手，不畸輕畸重；依法治理針對的僅僅違法行為，其間對執(zhí)法者也有相當(dāng)?shù)募s束。規(guī)則的設(shè)定本身是不同群體利益博弈的結(jié)果。確實(shí)，商業(yè)賄賂在多個行業(yè)都存在，而且形式越來越隱蔽，多數(shù)以技術(shù)服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、顧問費(fèi)、外出考察和贊助業(yè)內(nèi)研討會等看似合法的面目出現(xiàn)。這就要特別區(qū)分哪些是規(guī)避法律是以合法形式掩蓋非法目的，哪些就是合法行為，切不可以濫用權(quán)力擴(kuò)大解釋，矯枉過正，以公權(quán)力干預(yù)對正常的商業(yè)活動。

解讀《聯(lián)合國反腐敗公約》

《聯(lián)合國反腐敗公約》從其序言中就開門見山地指出：腐敗是一種影響所有社會和經(jīng)濟(jì)的跨國現(xiàn)象，開展國際合作預(yù)防和控制腐敗是至關(guān)重要的。其實(shí)，早在《公約》之前的1996年，聯(lián)大通過了在國際商業(yè)交易領(lǐng)域反腐敗和賄賂的宣言。這個宣言同時處理私營和公共部門的腐敗問題。經(jīng)濟(jì)全球化和技術(shù)革命為商業(yè)賄賂的跨國化提供了滋生的土壤，而市場競爭的國際化又需要市場主體遵循共同的道德規(guī)范和游戲規(guī)則，以保證市場行為的可預(yù)見性。因此，打擊商業(yè)賄賂是各國共同的責(zé)任。

在《公約》的框架中，賄賂行為包括賄賂公職人員、影響力交易、私營部門內(nèi)的賄賂（商業(yè)賄賂）等等?？梢哉f，《公約》對賄賂犯罪的規(guī)范是建立在區(qū)分犯罪主體的基礎(chǔ)上的。《公約》在第三章“定罪和執(zhí)法”中，專門將“私營部門內(nèi)的賄賂”與賄賂公職人員區(qū)別開來?！豆s》非常重視對犯罪主體的界定，它的第二條花費(fèi)大量篇幅對公職人員進(jìn)行定義，由此可見，無論是在犯罪的預(yù)防上，還是在犯罪的定罪和執(zhí)法上，這兩種賄賂是存在本質(zhì)區(qū)別的。

《公約》第21條將私營部門的賄賂犯罪限定為在“經(jīng)濟(jì)、金融或者商業(yè)(commercial)活動過程中”故意實(shí)施的行為。本文以為，這里的“經(jīng)濟(jì)”、“金融”、“商業(yè)”僅僅是一種泛指的意義，《公約》本身無意于在此三者間進(jìn)行區(qū)別，它們都屬于廣義上的商業(yè)活動。權(quán)威的《布萊克法律詞典》將“commercia lbribery\"解釋為“對潛在的買方的代理人或雇員進(jìn)行腐敗以獲得超越商業(yè)競爭者的利益”，這是對商業(yè)賄賂狹義的理解。事實(shí)上，商業(yè)賄賂廣泛存在于各種市場交易過程中，只要行為發(fā)生在市場交易過程（包括但不限于商品買賣）中并且是為了獲得不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，它都可以歸入商業(yè)賄賂的范疇。

私營部門的賄賂犯罪包括行賄和受（索）賄兩種，它們屬于對向犯?！豆s》第21條的條文體現(xiàn)了這樣的邏輯結(jié)構(gòu)。它將行賄罪規(guī)定為：“直接或間接向以任何身份領(lǐng)導(dǎo)(directs)私營部門實(shí)體或者為該實(shí)體工作的任何人許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該人本人或者他人不正當(dāng)好處，以使該人違背職責(zé)（duties）作為或不作為?！庇纱丝梢?，《公約》對于商業(yè)賄賂犯罪的構(gòu)成進(jìn)行了寬泛的界定。第21條對于行賄的對象沒有要求一定的職務(wù)，而只要求為該私營部門工作。也就是說，它沒有強(qiáng)調(diào)行賄對象的身份和“利用職務(wù)上的便利”。第21條規(guī)定行賄的目的是“使該人違背職責(zé)作為或不作為”，從其表述上看，《公約》更多地關(guān)注受賄者對企業(yè)的義務(wù)，而不是受賄者所擁有的具體的職權(quán)。對于賄賂的手段，第21條籠統(tǒng)地規(guī)定了“不正當(dāng)好處”，而沒有限于給予財物。這是與現(xiàn)在的賄賂手段多樣化、隱蔽化的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)的。第21條沒有“賬外暗中”的要求，但是，《公約》第12條從預(yù)防腐敗的目的出發(fā)，也要求各國禁止私營部門設(shè)立賬外賬戶和進(jìn)行賬外交易或者賬實(shí)不符的交易。

如何界定商業(yè)賄賂

商業(yè)賄賂通常是指在商品購銷過程中發(fā)生的賄賂行為，根據(jù)1996年11月15日國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定，所謂商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。在全面懲治商業(yè)賄賂中，必須嚴(yán)格劃分商業(yè)賄賂違法與犯罪的界限，嚴(yán)格劃分商業(yè)賄賂與正當(dāng)促銷行為的界限，以利準(zhǔn)確查禁和打擊商業(yè)賄賂，保障市場經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。因篇幅有限，本文概要談兩個問題。

一、關(guān)于商業(yè)賄賂的主體

從行政違法的角度來講，按照《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，商業(yè)賄賂違法主體限于經(jīng)營者。所謂\"經(jīng)營者\(yùn)"，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人，非經(jīng)營者則不能成為商業(yè)賄賂的違法主體。但這里的經(jīng)營者，是否必須是依法登記注冊的經(jīng)營者呢？有種觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)營者必須是在工商行政管理機(jī)關(guān)登記注冊的才能成為商業(yè)賄賂的主體。這樣理解“經(jīng)營者”，恐怕不利于打擊商業(yè)賄賂行為。因此，只要事實(shí)上成為經(jīng)營者，而不管其是否已經(jīng)登記注冊，均可以成為商業(yè)賄賂的違法主體。

二、關(guān)于商業(yè)賄賂的客觀方面

商業(yè)賄賂的客觀方面特別要注意分清回扣和折扣、傭金的區(qū)別?；乜凼巧虡I(yè)賄賂主要的表現(xiàn)形式。無論是我國反不正當(dāng)競爭法還是我國刑法都嚴(yán)禁私下收受回扣?！斗床徽?dāng)競爭法》第8條規(guī)定：經(jīng)營者在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！缎谭ā返?63條第2款規(guī)定：公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰?？梢姡~外暗中給予或收受回扣的，是商業(yè)賄賂行為，這同公開給予折扣或傭金的行為，有著本質(zhì)的區(qū)別。

具體而言，回扣是指在商品購銷中，經(jīng)營者為爭取交易機(jī)會和交易條件，在賬外暗中向?qū)Ψ浇?jīng)辦人員支付錢財?shù)男袨椤；乜鄣谋憩F(xiàn)形式是復(fù)雜多樣的，可以是支付現(xiàn)金、實(shí)物、提供消費(fèi)、服務(wù)等等，但其共同特征都是“賬外暗中”給予。而折扣是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實(shí)入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例給予的優(yōu)惠。是商品購銷中的一種讓利行為。只要是采取\"明示并如實(shí)入賬\"的方式，就是一種正當(dāng)合法的商業(yè)促銷手段。在法定幅度范圍內(nèi)的打折銷售，不僅不應(yīng)予以禁止，而且應(yīng)當(dāng)給予法律保護(hù)。另外從受益人來看，折扣的收受人是商品交易的相對人，而回扣的收受人既可能是商品交易的相對人，也可能是對促成交易有決定作用或有影響力的單位主管人員、采購人員、業(yè)務(wù)人員等等。

所謂傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報酬。作為傭金的收受人，必須是介于交易雙方之間的有獨(dú)立地位的并提供了真實(shí)中介服務(wù)的中間人，從嚴(yán)格意義上講，中間人還必須具有合法的經(jīng)營資格，否則，就不能獲取合法的中介勞務(wù)報酬。傭金可以是交易一方給予的，也可以是交易雙方給予的。但給予和接收傭金都必須如實(shí)入賬。給予或接收傭金不如實(shí)入賬的，如果收受人確是提供了一定服務(wù)的中間人的，可能是違反財經(jīng)紀(jì)律的行為；如果收受人是交易相對人或虛假的中間人，則是一種名為傭金實(shí)為回扣的行為，可能構(gòu)成商業(yè)賄賂。