胡　玲　朱雨晨

對于醫(yī)藥回扣，制度上無法防范，法律上無法制裁，是其泛濫的重要原因。

近年來，在全國范圍內(nèi)，多次爆出數(shù)十至數(shù)百名醫(yī)生收受回扣的事件，如2001年，杭州69家醫(yī)療單位400多名醫(yī)生收受廣州貝氏公司醫(yī)藥回扣，2003年浙江瑞安市人民醫(yī)院56名醫(yī)生收受一家藥商回扣等。單個案件涉及醫(yī)生之廣，足見醫(yī)藥回扣在醫(yī)療界已頗為普遍，但其中僅有極少數(shù)人受到刑責追究。輿論對這一狀況的普遍反映是，對于醫(yī)藥回扣，制度上無法防范，法律上無法制裁，是其泛濫的重要原因。

同吃回扣處罰迥異

2003年8月，浙江省瑞安市審計局在對市人民醫(yī)院進行例行審計中發(fā)現(xiàn)，醫(yī)院在藥品和醫(yī)療器械的采購方面存在進價過高等違規(guī)操作現(xiàn)象。10月底，瑞安市檢察院決定由反貪局對此立案偵查。

案件的調(diào)查在一個名叫林震的藥商身上打開了突破口。據(jù)林震交代，從2002年開始，他先后用8萬元和2萬元，打通了瑞安市人民醫(yī)院藥事委員會主任、院長助理蔡鋒權(quán)和藥劑科主任鐘成城兩人的關(guān)系。之后，林震所推銷的幾種抗生素藥品就順利地進入了瑞安市人民醫(yī)院的藥房。

檢察院僅對人民醫(yī)院藥房的幾種藥品進行抽查時，又驚人地發(fā)現(xiàn)：在19個月的時間里，人民醫(yī)院竟然有56名醫(yī)生在購買藥品和醫(yī)療器械時收取了藥商的回扣，總金額高達110多萬元。骨科和感染科更成為了“重災(zāi)區(qū)”，科室醫(yī)生無一例外地收受過回扣。數(shù)額最高的，一位是骨科醫(yī)生，他在一年時間內(nèi)竟拿了17萬元的回扣，另一位是外科黨支部書記林某，在近兩年的時間里，共收了11.6萬元的回扣。

瑞安醫(yī)院案，所涉醫(yī)生人數(shù)并非最多，但卻引起了爭議：最后僅有少數(shù)醫(yī)務(wù)人員被追究刑事責任。

2004年8月，收受賄賂8萬元的原瑞安人民醫(yī)院藥劑科科長鐘成城，被瑞安人民法院以受賄罪一審判處有期徒刑5年6個月。相比之下，同在一家醫(yī)院工作，卻拿了藥商回扣達十幾萬元的瑞安醫(yī)院的那位骨科醫(yī)生卻至今未被追究任何刑事責任，更不用說涉入此案的其他數(shù)十名醫(yī)生。

對此，瑞安官方的解釋是“醫(yī)生利用處方權(quán)收受藥品、器械回扣究竟算不算受賄，司法界對此有爭議，最高法和最高檢也沒有專門的司法解釋?！?/p>

從媒體所報道的發(fā)生在各地的“醫(yī)藥回扣”案件中，可以清晰地理出這樣一個現(xiàn)狀：藥品批發(fā)公司和醫(yī)藥代表可以分別以單位行賄罪和行賄罪受到刑法的追究；收受醫(yī)藥代表回扣的醫(yī)院負責人可以納入“國家工作人員”的范圍，并以受賄罪論處。唯獨令各地檢察機關(guān)頭疼的是：在醫(yī)院“回扣”利益鏈條終端，憑借自己手中所擁有的處方權(quán)，直接向患者推介藥品，幫助最終達到藥品銷售目的的普通臨床醫(yī)生們，到底應(yīng)該如何處理？

目前全國大部分地區(qū)對收受“回扣”的臨床醫(yī)生，在要求其上繳所收受的回扣，或者是承擔翻倍的經(jīng)濟處罰的同時，僅給予了黨紀和政紀上的處分。嚴重者也僅僅根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，被在一定時間內(nèi)吊銷了醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，大部分未予追究刑事責任。

記者所掌握的材料中，僅有兩例“藥品回扣”案件中的臨床醫(yī)生被檢察機關(guān)立案：成都某郊縣人民醫(yī)院6名醫(yī)生利用處方權(quán)，收取某公司醫(yī)藥代表總計12萬元的回扣，被檢察機關(guān)以受賄罪起訴至法院；福建省南平市查處的一起藥品“回扣”窩案中，有100多名“白衣天使”牽涉其中，涉案總額高達103萬，檢察機關(guān)對其中3名收受“回扣“5萬元以上的醫(yī)生立案偵查。

法不責眾？

烏魯木齊一位醫(yī)衛(wèi)界人士對本刊稱，大批收受回扣的醫(yī)生未受追究，監(jiān)管方所面臨的第一個問題是監(jiān)管手段乏力，第二個顧慮在于“法不責眾”——如一一追究，可能很多醫(yī)院就人去樓空，難以運轉(zhuǎn)了。

作為監(jiān)督部門，新疆自治區(qū)衛(wèi)生廳認為自己并沒有什么有力的監(jiān)督武器。藥品回扣是一個普遍現(xiàn)象，查處難度很大?！皺z察院的目標是國家公務(wù)人員，公安的監(jiān)督對象是重大犯罪。這藥販子一盒子藥給幾塊錢促銷費怎么管？而且現(xiàn)在藥販子和醫(yī)生之間的關(guān)系往往是地下活動，單線聯(lián)系，很難掌握證據(jù)?！痹搹d一位官員這樣說。

“如果這種行為構(gòu)成賄賂，牽涉面就很廣，不利于醫(yī)務(wù)人員的穩(wěn)定。新疆的實際情況是，水平比較高的醫(yī)務(wù)人員比較稀缺。以前就出現(xiàn)過醫(yī)務(wù)人員和相關(guān)的學(xué)科帶頭人，接受了不適當?shù)木栀洷徊樘?，結(jié)果造成人才流失。”這位官員對《中國新聞周刊》說。

收受回扣該當何罪？

從法律角度來看，對于醫(yī)生收受回扣行為如何懲處，的確尚存爭議之處。

法學(xué)界一種觀點認為醫(yī)生的處方權(quán)是一種技術(shù)權(quán)力，跟國家法律賦予“國家工作人員”的公共權(quán)力是不一樣的。醫(yī)生開處方是利用自己的專業(yè)知識為病人服務(wù)，其利用技術(shù)權(quán)收取回扣的行為，只能依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等相關(guān)行政法律法規(guī)進行處理，而并不構(gòu)成受賄罪。

而有的專家認為，醫(yī)院進什么藥，由醫(yī)院的藥事委員會定；但病人用什么藥，用多少，是醫(yī)生定的，所以說臨床醫(yī)生的處方權(quán)實際上是醫(yī)院藥品管理權(quán)的延伸。因此收受“回扣”的醫(yī)生的身份也可以認定為“國家工作人員”，其行為可以以受賄罪來論處。

第三種觀點認為，不能孤立地探討醫(yī)生的身份問題，因為收受回扣并不是臨床醫(yī)生的個人行為。它是在整個醫(yī)院工作人員集體收受回扣的這個利益鏈條之上的。在整個案件中，藥事委員會委員、藥劑科科長與普通臨床醫(yī)生具有共同犯罪的故意。因此，只要具有國家工作人員身份的前兩者構(gòu)成了受賄罪，行使了藥品推薦權(quán)的醫(yī)生也就構(gòu)成了受賄罪的共犯。

中國人民大學(xué)刑法學(xué)趙秉志教授從立法完善方面對此問題提出過兩種建議：一是在刑法總則中，對國家工作人員的概念進行修改，即將履行公共職能的范圍擴大到包括為公共機構(gòu)或者公營企業(yè)履行公共職能或者提供公共服務(wù)的任何其他工作人員；二是在刑法分則中現(xiàn)有的受賄罪和公司、企業(yè)人員受賄罪之間再設(shè)立一個以從事公共服務(wù)人員為規(guī)制對象的受賄犯罪。

兩條建議的目的殊途同歸，都希望最終能將諸如醫(yī)生、教師、裁判等提供公共服務(wù)的人員收取賄賂的行為更為明確地納入我國刑法的調(diào)整范圍。