楊亮慶　鄭幼智

“引渡賴昌星可能遙遙無期”，這是9月13日至19日在京召開的第17屆國際刑法學(xué)大會(huì)上傳出的一條新聞。

《聯(lián)合國反腐敗公約》于2003年10月31日在第58屆聯(lián)合國大會(huì)上獲得通過。同年12月10日，中國在公約上簽字。

當(dāng)時(shí)，不少中國民眾欣喜若狂，認(rèn)為腐敗分子從此再無藏身之地，大批外逃貪官將被引渡回國受審，巨額財(cái)產(chǎn)則被悉數(shù)追回。

但現(xiàn)在看來，這太過樂觀了。

腐敗資產(chǎn)難以追回

此次國際刑法學(xué)大會(huì)的主題，即是“全球化時(shí)代刑事犯罪的挑戰(zhàn)與對(duì)策”，腐敗問題自然是討論焦點(diǎn)。經(jīng)過幾天討論，大會(huì)通過了《國際經(jīng)濟(jì)交往中的腐敗犯罪及相關(guān)犯罪決議》。

決議提出，“針對(duì)腐敗犯罪的調(diào)查、控訴和審判不受政治的、經(jīng)濟(jì)的或其他任何適當(dāng)?shù)母缮??！辈贿^，現(xiàn)實(shí)卻不是那么簡單。

外逃貪官的贓款追繳問題成為了爭(zhēng)議難點(diǎn)。大會(huì)決議提出“各國應(yīng)當(dāng)按照《聯(lián)合國反腐敗公約》第5章的規(guī)定引入財(cái)產(chǎn)返還機(jī)制”。

但一些中國專家提出疑問：由于中國的刑事訴訟制度不允許缺席判決，中國在請(qǐng)求其他國家沒收屬于中國的被貪污的腐敗資產(chǎn)并要求返還時(shí)，在攜款外逃的犯罪嫌疑人被引渡回國接受審判之前，中國尚難以向被請(qǐng)求國提供作為返還條件的生效判決。

應(yīng)當(dāng)說，沒有缺席判決制度，可能構(gòu)成中國要求返還被轉(zhuǎn)移到其他國家的腐敗資產(chǎn)的最大障礙。

不對(duì)反腐公約寄過高期望

中國商務(wù)部研究院的《離岸金融中心成中國資本外逃中轉(zhuǎn)站》報(bào)告指出，自改革開放以來，大約有4000名腐敗官員或其他人員逃往國外，帶走了約500多億美元的資金。

司法部司法協(xié)助外事司巡視員黃風(fēng)曾參與過聯(lián)合國有關(guān)公約的起草。他在接受《瞭望東方周刊》采訪時(shí)表示，去年通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》在加強(qiáng)國際合作方面有很多突破，“但是，也不能對(duì)這個(gè)公約寄予過高期望”。

他說，公約作為國與國之間的協(xié)議，約束力較小，強(qiáng)制性也不強(qiáng)，很多措施較軟，而且公約只是規(guī)定“可以作為依據(jù)”，也就是說締約國既可以作為依據(jù)，也可以不作為依據(jù)。

國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)中國分會(huì)副主席趙秉志向《瞭望東方周刊》介紹，中國加入《聯(lián)合國反腐敗公約》后，在如何使公約與國內(nèi)各項(xiàng)法律協(xié)調(diào)，以及開展國際交流與合作、建立國際機(jī)制等方面開展了積極的工作。

然而，公約建立的各大機(jī)制在很大程度上要根據(jù)締約國的國內(nèi)法來實(shí)施。在國內(nèi)立法的完善方面，有關(guān)專家認(rèn)為，中國刑法的某些具體規(guī)定，可能與公約的要求存在一定差距。

中國刑法的犯罪對(duì)象還比較窄

專家們的意見主要集中在現(xiàn)行刑法有關(guān)貪污賄賂犯罪以及洗錢罪的規(guī)定上。

最高人民法院研究室副主任胡云騰認(rèn)為，刑法中關(guān)于賄賂犯罪主體的范圍比公約要窄。公約規(guī)定的賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪，在中國刑法中尚無規(guī)定，且中國刑法關(guān)于行賄與索賄罪的規(guī)定不適用于外國公職人員或國際組織官員。

刑法第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！?/p>

胡云騰認(rèn)為，公約規(guī)定的賄賂罪與中國刑法規(guī)定的賄賂罪在構(gòu)成要件上有所不同，公約規(guī)定的犯罪并不要求以謀取不正當(dāng)利益為條件，而中國刑法中的“為他人謀取利益”是一個(gè)必要的構(gòu)成要件。

另外，在中國，受賄罪的對(duì)象僅限于“財(cái)物”，范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)窄于公約所確認(rèn)的“不正當(dāng)好處”。因此，胡云騰建議，可以考慮將賄賂罪中的“為他人謀取利益”的要件取消，并適當(dāng)擴(kuò)大犯罪的對(duì)象。

最高人民檢察院檢察理論研究所所長張智輝提出，中國刑法僅將洗錢的上游犯罪限于毒品犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪和走私犯罪4種，刑法所確定的洗錢罪的上游犯罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)窄于公約所界定的范圍，并沒有把貪污受賄包括進(jìn)去。

發(fā)達(dá)國家成了貪官庇護(hù)國

在開展國際合作方面，趙秉志指出，在目前的雙邊和多邊合作中，國際合作機(jī)制還沒有得到確立。他表示，“中國非常希望能夠促進(jìn)加強(qiáng)建立合作機(jī)制?！?/p>

黃風(fēng)表示，這幾年中國在開展國際合作，打擊腐敗分子外逃方面發(fā)展很快，自1987年以來，中國已和37個(gè)國家建立了刑事司法協(xié)助協(xié)議，并和21個(gè)國家建立了引渡條約。目前中國主要通過引渡、通過國際刑警組織進(jìn)行緝捕、開展刑事司法協(xié)助3個(gè)途徑緝捕外逃犯罪嫌疑人。

他稱，目前中國在開展國際合作方面，主要是解決兩方面的問題：一個(gè)是追捕外逃貪官，也就是“人”的問題，無論是通過正式的引渡途徑，還是通過非正式的遣返途徑，至少也要讓貪官在外國受到懲罰；另一個(gè)是追繳贓款的問題，以減少國有資產(chǎn)的流失。

但他同時(shí)表示，中國至今還沒有和一個(gè)歐美國家簽訂雙邊合作協(xié)議，而外逃貪官又大多數(shù)逃到了美國、加拿大等國。

在國際合作機(jī)制中，趙秉志特別強(qiáng)調(diào)發(fā)達(dá)國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起更大的責(zé)任，“發(fā)展中國家要杜絕洗錢的犯罪行為，同時(shí)發(fā)達(dá)國家要對(duì)貪官外逃的問題給予非常必要的關(guān)注并提上日程?！?/p>

要不要廢止經(jīng)濟(jì)犯罪死刑

與會(huì)的一些專家表示，中國與其他國家，特別是西方國家在建立雙邊引渡機(jī)制、開展國際和區(qū)際刑事司法合作方面，遇到的最大困難來自死刑問題上的分歧。

“由于國際通行規(guī)定死刑犯、政治犯等不準(zhǔn)引渡回國后，不準(zhǔn)判處死刑，歐美國家奉行的條約前制主義，而中國又沒有和這些國家締結(jié)雙邊的引渡條約，這樣就為引渡工作帶來很大的困難?！秉S風(fēng)說。

自前，中國可以適用死刑的罪名有68個(gè)，其中大部分被法律專家認(rèn)為“行為所侵犯的客體價(jià)值低于生命權(quán)利的非暴力犯罪”，譬如走私罪、偽造貨幣罪、金融詐騙罪、盜掘古墓葬罪、組織他人賣淫罪等。

此前，《新京報(bào)》刊載《專家建議廢止經(jīng)濟(jì)犯罪死刑》一文指出，針對(duì)層出不窮的腐敗案件，中國近些年對(duì)許多經(jīng)濟(jì)案件增設(shè)了死刑，對(duì)此，多名法律專家認(rèn)為，在全面廢除死刑尚不具備條件的情況下，可考慮先廢止經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑，同時(shí)在具體量刑中堅(jiān)持“少殺慎殺”原則。

主張廢止經(jīng)濟(jì)犯死刑的建議一經(jīng)報(bào)道后，“廢止經(jīng)濟(jì)犯罪死刑就等于縱容腐敗”，立即成了反對(duì)方的主要論點(diǎn)。

對(duì)西方法律深有研究的中國政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法教授；博士生導(dǎo)師符其林表示，死刑可以逐步先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域廢除。但是，廢除的時(shí)間，不是現(xiàn)在，也不是一年半載，而是今后較長的一段時(shí)期后。

在此次大會(huì)上，趙秉志教授認(rèn)為，中國的死刑制度存在過多、過濫的現(xiàn)狀，但是在目前的形勢(shì)下，不可能全面、徹底、并在短時(shí)間內(nèi)廢除死刑。

他建議，為了使中國的刑事法制建設(shè)更加文明，可以先逐步廢止非暴力犯罪的牝刑，包括逐步廢止經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑，“這符合國際社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)，也符合中國的切身利益?！?/p>

中國如何應(yīng)對(duì)國際司法環(huán)境

中國在引渡貪官方而遇到的種種麻煩，實(shí)際上提出了一個(gè)尖銳的問題；如何在國際環(huán)境下審視中國的司法問題。

在過去20多年里，特別是1996年和1997年對(duì)刑事訴訟法和刑法進(jìn)行修改以來，中國在刑事立法和司法領(lǐng)域逐步走出了過去濃厚的“人治氛圍”，開始步人尊重和保障人權(quán)的國際化刑法潮流。

但是，應(yīng)該看到，對(duì)比世界先進(jìn)國家在刑事立法和司法領(lǐng)域的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和各項(xiàng)積極舉措來說，中國在理念、原則、制度以及隊(duì)伍建設(shè)等方面還要做大量的努力。

另一個(gè)重要的挑戰(zhàn)是：中國需要盡快學(xué)會(huì)應(yīng)對(duì)復(fù)雜的國際司法環(huán)境，特別是掌握與我們有著不同司法制度的發(fā)達(dá)國家打交道的本領(lǐng)。

如何讓國際社會(huì)特別是西方法律界增加對(duì)中國司法制度的了解，也是一個(gè)迫切問題。

進(jìn)入21世紀(jì)，國際交往更為頻繁，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的推進(jìn)，法律國際化的進(jìn)程也在進(jìn)一步加快。

這種社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)為國際犯罪的增長在客觀—亡提供了條件。因此，國際犯罪的懲治與預(yù)防、國際范圍內(nèi)的刑事司法協(xié)助、國際刑事法的中國化以及中國刑事法的國際化等問題，都將成為中國刑事法學(xué)研究亟待加強(qiáng)的領(lǐng)域。

此外，在諸如戰(zhàn)爭(zhēng)罪、侵略罪、危害人類罪、滅絕種族罪的認(rèn)定和處罰、國際刑事責(zé)任的承擔(dān)、國際刑事司法合作機(jī)制等國際刑事法理論與實(shí)踐中的一些基本問題上，各國學(xué)者并沒有達(dá)成共識(shí)。中國刑事法學(xué)界應(yīng)當(dāng)在這些嶄新的領(lǐng)域有所貢獻(xiàn)。