大量不期而至的電子郵件給數(shù)以億計的用戶平添了很多煩惱──浪費網(wǎng)絡(luò)帶寬和計算機內(nèi)存，不僅要花時間去清理，而且一不小心就會錯過被淹沒在這些“垃圾”里的真正有用的信息。由此而造成的經(jīng)濟損失難以估量。而那些欺詐性的、暗藏病毒或包含色情等不健康內(nèi)容的垃圾郵件，更成為不肖之徒為非作歹的工具。

針對這種情況，各種反垃圾郵件的軟件和技術(shù)手段應(yīng)運而生，但其效果尚差強人意。因此，經(jīng)濟發(fā)達國家紛紛試圖采取法律手段治理這種在事先未取得收件人同意的情況下發(fā)送電子郵件的行為，從根本上遏制垃圾郵件的泛濫。在我國，隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，垃圾郵件以及相關(guān)的立法問題也逐漸引起了人們的重視。

本文將概略地介紹和分析美國的反垃圾郵件立法之進程及背景，并在此基礎(chǔ)上歸納出一些對我國的相關(guān)立法實踐有借鑒意義的內(nèi)容，以供產(chǎn)業(yè)界和法律界同仁參考。

美國反垃圾郵件立法概況

美國作為當(dāng)今世界上最大的經(jīng)濟實體，也是垃圾郵件最大的制造者和受害者。聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展大會(UNCTAD)日前發(fā)布的《2003電子商務(wù)與發(fā)展》報告顯示，美國產(chǎn)生的垃圾郵件數(shù)量占到世界總量的一半以上。

眾所周知，由于美國是一個聯(lián)邦制國家，存在聯(lián)邦和州兩個相互區(qū)別而又相互關(guān)聯(lián)的立法體系。自可謂是美國歷史上第一部包括反垃圾郵件內(nèi)容的立法即1998年3月25日華盛頓州頒布的《商業(yè)規(guī)則》起算，近年來，全美已有37個州對反垃圾郵件進行了立法。

在相關(guān)的立法中，垃圾郵件通常被定義為“未經(jīng)請求的商業(yè)性電子郵件（Unsolicited Commercial Electronic Mail）”。所謂“商業(yè)性電子郵件”，指以商業(yè)宣傳和促銷產(chǎn)品或服務(wù)為目的的電子郵件，例如關(guān)于出租、租借、銷售和贈送禮品的廣告和要約，關(guān)于不動產(chǎn)的廣告和要約、關(guān)于信貸和其他金融產(chǎn)品和服務(wù)的廣告和要約等等，也包括那些誘導(dǎo)收件人瀏覽收費網(wǎng)站的電子郵件消息。所謂“未經(jīng)請求”，則是指發(fā)件人在收件人并未確定地同意（affirmative consent）接收從某一消息源發(fā)送的信息的情況下向該收件人發(fā)送的電子郵件。

需要指出的是，由于美國的憲政傳統(tǒng)，出于維護言論自由的考慮，立法者對垃圾郵件的處理方式通常并不是徹底禁止，而是設(shè)定技術(shù)性的限制。只要發(fā)件人遵守了這些技術(shù)性限制，便可以合法地發(fā)送“未經(jīng)請求的商業(yè)性電子郵件”。這些技術(shù)性限制通常有如下幾種：

* 保證收件人能夠選擇拒絕繼續(xù)接收類似郵件（“選擇退出機制”）；

* 提供發(fā)件人真實有效的回復(fù)地址、真實姓名和名稱；

* 在標(biāo)題行中包含符合要求的明顯標(biāo)注，如“！廣告 ！”等；含有露骨的淫穢色情內(nèi)容的郵件還應(yīng)在標(biāo)題行中說明該郵件包含“成人”內(nèi)容；

* 不得包含虛假的標(biāo)題、路由、發(fā)件人姓名或名稱等信息。

實踐證明，這些技術(shù)性限制在抵御垃圾郵件方面并沒有收到明顯的效果。垃圾郵件的制造者繼續(xù)用技術(shù)手段變換他們的地址和名稱，而追蹤這些信息的真實來源卻非常困難，所以垃圾郵件的制造者往往有恃無恐，根本不去理睬相關(guān)反郵件法律中的禁止性規(guī)定。

美國聯(lián)邦2003年限制垃圾郵件法

反觀美國聯(lián)邦反垃圾郵件立法，實在是千呼萬喚始出來。自20世紀(jì)90年代末以來，美國國會參眾兩院先后提出了二十多項包含限制垃圾郵件內(nèi)容的法案，然而直到2003年12月8日才終于通過了2003年限制垃圾郵件法（2003 Can-Spam Act）。

美國聯(lián)邦反垃圾郵件立法的艱難誕生歸根到底是各利益集團博弈與妥協(xié)的結(jié)果。反垃圾郵件立法的支持者陣營包括無數(shù)被垃圾郵件折磨得焦頭爛額的平頭百姓，而反對者陣營則包括全美為數(shù)眾多的營銷企業(yè)、廣告公司和那些直接受益于垃圾郵件廣告的中小企業(yè)以及顧慮限制垃圾郵件措施會損害言論自由的個人及團體。

另一方面，本屆國會之所以能夠最終通過聯(lián)邦限制垃圾郵件法，除了2004年系大選年這一因素外，上文提到的加州反垃圾郵件立法也起了催化劑的作用。由于加州在互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的地位舉足輕重，加州反垃圾郵件立法一旦實施，對于垃圾郵件制造者和受益者而言將不啻于一場災(zāi)難。兩害相權(quán)取其輕，此時此刻，一部不太嚴(yán)厲的限制垃圾郵件立法在他們眼中也就不像從前那樣面目可憎了。

美國第一部比較全面的限制垃圾郵件法就是在這樣一種背景下在美國國會參眾兩院獲得通過并經(jīng)總統(tǒng)簽署，從而趕在2004年元旦加州反垃圾郵件法生效之前正式成為美國聯(lián)邦法律，這就意味著加州反垃圾郵件法中更嚴(yán)厲的規(guī)定將從此被打入冷宮。

其與加州反垃圾郵件法至少有以下主要區(qū)別：

原則：如上文所述，加州對垃圾郵件立法主要采取“選擇進入機制”，而聯(lián)邦法律則認(rèn)可了美國大多數(shù)州所采用的“選擇退出機制”機制，發(fā)件人的義務(wù)主要限于為垃圾郵件添加不致令人產(chǎn)生誤解的標(biāo)題和“公告”等標(biāo)注，并提供真實有效的電子郵件回復(fù)地址以及實際地址。

對垃圾郵件的法律界定不同：加州法律明確規(guī)定，禁止一切未經(jīng)請求的商業(yè)電子郵件；聯(lián)邦立法對垃圾郵件的范圍僅限于帶有欺騙性和色情類的未經(jīng)請求電子郵件，如果垃圾郵件者不是發(fā)送此類信息，則還可以在滿足一些形式要求的前提下 “合法”地向用戶發(fā)送大量不請自來的電子郵件。

起訴：包括加州在內(nèi)的美國的許多州均允許自然人提起相關(guān)的訴訟，而聯(lián)邦法案則將起訴權(quán)賦予聯(lián)邦貿(mào)易委員會、各州總檢察長以及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商，同時要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會建立“禁止發(fā)送電子郵件（Do-Not-Email）”名單。所謂禁止發(fā)送電子郵件名單與聯(lián)邦貿(mào)易委員會已經(jīng)建立的“禁止撥打營銷電話（Do-Not-Call）”名單類似。不過聯(lián)邦貿(mào)易委員會有關(guān)官員表示，由于打擊垃圾郵件不同于營銷電話，其執(zhí)行難度極大，聯(lián)邦貿(mào)易委員會很難保證有足夠的時間、資金和人力資源對眾多肇事者一一提起訴訟，這樣一來“禁止發(fā)送電子郵件”名單恐怕很難在實踐中取得明顯的效果。

處罰：雖然加州反垃圾郵件法規(guī)定了很高的賠償金標(biāo)準(zhǔn)，但并不涉及對違法者的刑事制裁。聯(lián)邦立法則規(guī)定對于情節(jié)嚴(yán)重的違法者可以處以5年以下的監(jiān)禁。

中國反垃圾郵件立法概況

我國現(xiàn)在還并沒有限制垃圾郵件的全國性法規(guī)，無論是《廣告法》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》，還是《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，以及《全國人大常委會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，都缺少專門限制未經(jīng)同意即向收件人發(fā)送電子郵件的條款，只有當(dāng)垃圾郵件所包含的內(nèi)容直接違反了相關(guān)法律法規(guī)中的禁止性規(guī)定的時候，相關(guān)的法律法規(guī)才可能適用。

與美國等西方國家相比，我國現(xiàn)階段所面臨的垃圾郵件問題尚不嚴(yán)重，即便如此，據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會統(tǒng)計截至2003年11月底，2003年向中國服務(wù)器發(fā)出的垃圾郵件約有1500億封，占中國互聯(lián)網(wǎng)用戶收到的電子郵件的30%。

另一方面，隨著世界上大多數(shù)主要國家紛紛制定和實施反垃圾郵件立法，我國有關(guān)立法的缺失很可能會使垃圾郵件“愛好者”們把他們的大本營轉(zhuǎn)移到中國，以中國為基地向其它國家發(fā)送垃圾郵件。到那個時候，這些害群之馬對網(wǎng)絡(luò)資源的浪費不僅會阻礙我國互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的發(fā)展，還會對我國的國際交流和國際形象帶來不利的影響。

在缺少全國性法律法規(guī)的狀況下，北京市工商行政管理局曾在2000年頒布了一份關(guān)于《關(guān)于對利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進行規(guī)范的通告》。雖然這份通告篇幅很短，不足千字，但它卻反映出很多值得探討的法律問題。

首先，我國《憲法》賦予公民通信自由，而對隱私權(quán)的保護則沒有直接規(guī)定?！锻ǜ妗方够ヂ?lián)網(wǎng)使用者在未經(jīng)收件人同意的情況下利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息，在沒有其它法律淵源提供支持的前提下，該規(guī)定的法律依據(jù)及其有效性都值得商榷。

第二，作為一個地方性法律文件，《通告》對其適用范圍沒有明確規(guī)定。如果《通告》僅僅適用于住所位于北京的互聯(lián)網(wǎng)使用者向住所位于北京的收件人發(fā)送垃圾郵件的行為，那么《通告》并不能有效地達到“對利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進行規(guī)范”的目的，因為從北京向外地的收件人發(fā)送垃圾郵件以及從外地向北京的收件人發(fā)送垃圾郵件的行為都是普遍存在的。

第三，《通告》為發(fā)送垃圾郵件行為所規(guī)定的處罰，僅限于責(zé)令其停止發(fā)送垃圾郵件和支持收件人訴諸法律，這樣隔靴搔癢的處罰措施顯然不能起到阻遏垃圾郵件的作用，而且也未能為有關(guān)收件人向垃圾郵件發(fā)送者提出索賠提供法律依據(jù)。

第四，互聯(lián)網(wǎng)的特點為發(fā)件人隱匿身份提供了便利，確定垃圾郵件發(fā)件人的真實身份可能需要耗費相當(dāng)大的人力、物力和財力，而比較之下，追蹤委托他人以垃圾郵件的方式發(fā)送廣告的商家則要容易得多。但是《通告》中并沒有象美國加州反垃圾郵件法那樣規(guī)定商家的責(zé)任。

總而言之，雖然《通告》不失為反垃圾郵件方面一次難能可貴的立法嘗試，但限于其制定者的職權(quán)及其在我國立法體系中所處的位置，《通告》缺乏操作性和權(quán)威性，即便是在北京市范圍之內(nèi)，也很難起到有效限制垃圾郵件的作用。

行業(yè)反垃圾郵件的努力

除了收件人以外，數(shù)量眾多的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者也深受垃圾郵件之苦。除了積極開發(fā)各種對付垃圾郵件的軟件之外，我國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)也試圖在技術(shù)層面以外對垃圾郵件發(fā)動攻勢，以中國電信集團公司為例，其于2000年8月發(fā)布了《垃圾郵件處理暫行辦法》。作為我國主要的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，中國電信集團公司手中掌握著所有用戶電子郵箱的“鑰匙”。其《垃圾郵件處理暫行辦法》中規(guī)定：對垃圾郵件發(fā)件人首先予以警告；警告無效則暫?；蛴谰藐P(guān)閉發(fā)件人的賬號；對于情節(jié)嚴(yán)重的則移交當(dāng)?shù)貓?zhí)法機關(guān)。

這樣一份看上去直截了當(dāng)?shù)摹掇k法》自頒布以來已經(jīng)“暫行”了三年多了，對其執(zhí)行效果的進一步報道卻鮮見。中國電信是否在其與用戶的有關(guān)合同中加入了相關(guān)條款？中國電信單方面終止對客戶的服務(wù)是否要承擔(dān)違約責(zé)任？收件人通過什么途徑對垃圾郵件提出投訴？投訴過程是否會給收件人造成比垃圾郵件更大的不便？從接到投訴到最終關(guān)閉垃圾郵件發(fā)件人賬號的周期有多長？一旦賬號被關(guān)閉后垃圾郵件發(fā)件人是否可以很輕易的申請到其它的賬號？由誰來具體判定哪些郵件是垃圾郵件？如果判斷錯誤中國電信究竟要承擔(dān)什么樣的侵權(quán)責(zé)任？哪種情況屬于“情節(jié)嚴(yán)重”而要“移送當(dāng)?shù)貓?zhí)法機關(guān)”？移送哪個“執(zhí)法機關(guān)”？“執(zhí)法機關(guān)”接到中國電信移送的個案之后又應(yīng)如何處理？法律依據(jù)是什么？……所有這些問題的答案均不得而知。

2003年2月，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會亦制定《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會反垃圾郵件規(guī)范》，要求協(xié)會會員共同抵制垃圾郵件，并通過建立反垃圾郵件舉報平臺開展有關(guān)工作；8月8日，其反垃圾郵件協(xié)調(diào)小組向社會公布了“垃圾郵件服務(wù)器名單（第一期）”，引起全社會的高度關(guān)注和強烈反響，被列入名單的許多境內(nèi)IP地址所有者主動與協(xié)調(diào)小組聯(lián)系，并針對各自的具體情況采取了相應(yīng)處理措施。從同年9月9日零時開始，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會對向該類服務(wù)器IP地址實施封堵過濾措施，拒收由這些郵件服務(wù)器發(fā)送的郵件。對已經(jīng)反饋回處理結(jié)果的郵件服務(wù)器IP地址，經(jīng)協(xié)調(diào)小組確認(rèn)未繼續(xù)發(fā)送垃圾郵件的，協(xié)調(diào)小組已將其地址信息從“垃圾郵件服務(wù)器名單（第一期）”中刪除。

我國反垃圾郵件立法中應(yīng)注意的問題

不期而至的垃圾郵件給我國相關(guān)立法工作提出了相應(yīng)的新課題：

一、立法依據(jù)

在民商法范疇內(nèi)，保障用戶的財產(chǎn)權(quán)并不應(yīng)是反垃圾郵件立法的惟一法律依據(jù)，因為垃圾郵件對用戶財產(chǎn)權(quán)的侵害往往是間接的。與電視觀眾直接和間接地浪費在收看電視廣告上的時間和財富相比，垃圾郵件大概只能算是小巫見大巫。事實上，垃圾郵件更大程度上侵害的是收件人的隱私權(quán)，或者說是安靜享受生活而不受不正當(dāng)?shù)母蓴_的權(quán)利。很多歐盟國家即是以保障互聯(lián)網(wǎng)使用者的隱私權(quán)為出發(fā)點制定相關(guān)反垃圾郵件立法的。而我國法律的隱私權(quán)的保護卻沒有具體的規(guī)定，筆者認(rèn)為這種情況在一定程度上導(dǎo)致了我國反垃圾郵件立法的滯后狀態(tài)。

二、確定互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者和廣告主的責(zé)任

垃圾郵件存在的前提是愿意為垃圾郵件發(fā)送者提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者和愿意為垃圾郵件廣告支付費用的廣告主，因此，它們應(yīng)該被賦予制約垃圾郵件傳播的義務(wù)，當(dāng)它們違反各自義務(wù)時也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

三、收件人的訴權(quán)

由于垃圾郵件的數(shù)量眾多，政府監(jiān)管部門的工作往往會事倍功半。因此，有必要賦予收件人訴訟主體的地位，允許數(shù)量眾多的收件人進行集團訴訟，這樣即可以及時有效地保護互聯(lián)網(wǎng)用戶的權(quán)益，又可以降低政府的行政成本。

四、原告方的舉證責(zé)任以及損害賠償?shù)慕痤~

由于垃圾郵件的特點，發(fā)件人的真實身份難以確定，所造成的經(jīng)濟損失也經(jīng)常是間接的，因此，要求原告人證明損失在技術(shù)上存在很大困難。所以，不應(yīng)該對在原告的舉證責(zé)任設(shè)置過于嚴(yán)格的要求。假設(shè)相關(guān)的反垃圾立法中確定了相關(guān)訴訟可以將互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者和廣告主作為被告，那么這個問題就比較容易解決，原告的舉證責(zé)任可以僅限于證明原告接到了利用該互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者的服務(wù)而發(fā)送的垃圾郵件或包含該廣告主公告的垃圾郵件，而相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者和廣告主則有義務(wù)證明它們不存在過錯；另一方面，如果原告不能證明其損失，則應(yīng)適用一個法定的計算方法。