一般人認為，只有經(jīng)濟學才考慮做蛋糕的問題，而法律總是與公正聯(lián)系在一起的，解決的是分蛋糕的問題。法院、法學院的醒目標志就是一臺水平秤。但是按照哈耶克的論證，對于在具體情況下需要什么樣的社會公正根本就不存在共識，社會公正是海市蜃樓〔1〕。確實，法律的目標是實現(xiàn)公正，這僅僅是一個戴在法律人頭上的美麗花環(huán)。因為公正的涵義是廣泛的，對于一個訴訟起碼就有兩個：原告的和被告的，到了法庭又有一個法官的，公正的實質(zhì)是利益分配的訴求。做蛋糕和分蛋糕，前者是經(jīng)濟學的任務(wù)，后者是法律要解決的任務(wù)。但是法律經(jīng)濟學向我們揭示了：法律應(yīng)當既管做蛋糕，又應(yīng)管分蛋糕，因為法律既涉及效率也關(guān)注公正。

我們將公正與效率的關(guān)系比喻為“蛋糕分割現(xiàn)象”，即效率是蛋糕的大小，公正則意味著如何分割這塊蛋糕。法律既要追求效率的目標——使蛋糕做得又大又好，又要追求公正的目標——使蛋糕合理地分配。法律效率所追求的是以最經(jīng)濟的方式來實現(xiàn)公正的目標。公正的獲取是在具備有效率的前提下實現(xiàn)的，如果沒有效率這塊蛋糕，也就無法對蛋糕進行分割，公正也就無法實現(xiàn)。法律應(yīng)當引導和促使人們按照最有效的方式使用資源〔2〕。

人類經(jīng)濟發(fā)展的歷史充分證明，對經(jīng)濟增長起決定作用的是制度性因素，當然包括最重要的法律制度?？扑谷ɡ硎墙?jīng)濟分析法學的基礎(chǔ)，定理1表明，在市場交易成本為零的場合，法律對于權(quán)利的最初配置與效率無關(guān)，因為如果權(quán)利配置沒有效率，那么當事人將通過一個矯正性的交易來調(diào)整它。新古典經(jīng)濟學是沒有交易成本的經(jīng)濟學，其中“替代”是指不同產(chǎn)品在不同消費者之間、不同資源在不同用途之間的替代，所以是不同物品之間的替代，法律制度是不起作用的。但在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，阻礙人們之間實現(xiàn)有效率的交易的是大量的交易成本。張五常指出，在現(xiàn)今的香港，GDP中至少有百分之八十來自交易成本，在現(xiàn)代世界上，很難找到一個富國，其交易成本總和少于國民收入的一半〔3〕?？扑沟呢暙I在于揭示有交易成本的現(xiàn)實世界中的事情。定理2建議：法律在注重提高經(jīng)濟效率的意義上應(yīng)當盡可能地減少交易成本，比如通過清晰地界定產(chǎn)權(quán)，通過使產(chǎn)權(quán)隨時可以交易，以及通過為違約創(chuàng)設(shè)方便和有效的救濟來減少交易成本，最好的法律是能使交易成本最少的法律。定理3指出，在法律即使盡了最大努力而市場交易成本仍舊很高的領(lǐng)域，法律應(yīng)當將產(chǎn)權(quán)配置給對他來說價值最大的使用者，來模擬市場對于資源的支配。例如，版權(quán)法中的合理使用原則允許作者少量地引用享有版權(quán)的作品而不必征得權(quán)利人的同意。這種協(xié)商的成本往往高得驚人，如果這一成本不是高得驚人的話，通常的結(jié)果會是達成一個允許引用的協(xié)議，因而，合理使用原則帶來了如若市場交易可行的話市場將會產(chǎn)生的結(jié)果。經(jīng)濟學是研究稀缺資源配置的，科斯的交易成本理論表明交易活動是稀缺的，因而也有代價，從而也就有如何配置資源的問題，這樣，科斯架起了法律制度、交易成本和新古典經(jīng)濟學間至關(guān)重要的聯(lián)系。以科斯定理為理論基礎(chǔ)的經(jīng)濟分析法學的核心問題是“什么樣的權(quán)利劃分對達到社會最優(yōu)是有益的”？所以，在科斯的正交易成本的世界里，不同交易方式之間的相互替代很重要，應(yīng)該選擇交易成本較低的交易方式。不同交易方式之間的相互替代，從個人或經(jīng)濟個體角度看，就是在與他人交往時對不同行為方式或不同策略的選擇。利益對立的人與人之間對策問題是博弈論研究的內(nèi)容，因此博弈論天生就是制度經(jīng)濟學的數(shù)學化方法。替代是不同交易方式之間的替代，是人的行為方式或策略之間的替代，由于不同交易方式的交易成本是不同的，法律制度在選擇最低交易成本的交易方式中發(fā)揮重要作用。法律制度通過降低交易成本和產(chǎn)權(quán)配置以達到把蛋糕做大〔4〕。

法律不僅僅應(yīng)該把蛋糕做大，而且要把蛋糕分好，以便于做出更大的蛋糕，也分得更大份額的蛋糕。如果我們不把最初的分蛋糕（分配面粉和雞蛋）看成是天經(jīng)地義的，那么法律所做的一切都是分配蛋糕。在新古典自由主義看來，我們所做的一切就是做蛋糕，好像不應(yīng)該存在分配蛋糕的問題。實際上只不過是有意或無意把最初分配面粉和雞蛋的活動忘掉了。殊不知他們的祖師爺亞當·斯密的《國富論》是在他的《法理學講義》的基礎(chǔ)上寫的（該講義的第二版以《亞當·斯密關(guān)于法律、警察、歲入及軍備的演講》出版）。盡管在《國富論》中表現(xiàn)出來的是客觀、中立和科學的態(tài)度，但我們不能忘記它背后（即在《法理學講義》中）的假設(shè)和意識形態(tài)（邁克爾·羅斯金等甚至認為《國富論》出版的1776年是“意識形態(tài)誕生之年”〔5〕）。新古典自由主義并不是反對分配，它不過是要求一次性分配而不是多次分配。但是當?shù)谝淮畏峙浜箅S著社會的發(fā)展又產(chǎn)生了阻礙自由和公正的事情發(fā)生時，我們能不管嗎？在新古典自由主義看來，自由交易就是圣經(jīng)，也就是斯密的“看不見的手”理論：自由交易對交易雙方是互利的，也是有利于社會公共利益的。但是，第一，交易促進分工，分工的不斷發(fā)展會導致市場中的壟斷狀態(tài)，分工導致信息不對稱，現(xiàn)代社會最大的不平等在于信息上的不平等。按照蘇力的觀點，在契約里，平等原則與自由原則是相輔相成的。沒有雙方地位的平等，就不可能有自由的意思表達，因此，契約雙方地位平等是契約發(fā)生的一個重要理論假定〔6〕。第二，博弈論中“囚徒困境”揭示并非追求個人利益的行為總會實現(xiàn)社會利益，而且“囚徒困境”在現(xiàn)實中還很普遍。第三，當一個人選擇某種行為時，不僅有私人成本和收益，而且有社會成本和收益。理性人的決策是基于私人成本與私人收益的比較做出的，個人最優(yōu)決策在邊際私人成本等于邊際私人收益點達到，而帕累托效率意味著社會最優(yōu)在邊際社會成本等于邊際社會收益點達到〔7〕。這一切說明法律有干預市場分配，實現(xiàn)“正義”的必要。非主流法經(jīng)濟學家麥樂怡認為，一個人對法和法律制度的理解來源于他對經(jīng)濟關(guān)系的基本觀念。經(jīng)濟分析法學不是傳統(tǒng)法學所講的尋求法和社會問題的“科學”或正確的答案，而是一個包容各種意識形態(tài)之間互相競爭的理論體系，通過比較、評價和選擇意識形態(tài)界定法和經(jīng)濟學的對話過程，從而導致法的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容方面的真正的主觀性的變化〔8〕。麥樂怡打破了以科斯和波斯納為首的法律經(jīng)濟分析學派的一統(tǒng)天下，使我們想起了馬克思主義對意識形態(tài)在法律和經(jīng)濟關(guān)系的重要地位的深刻認識。我們知道，法律經(jīng)濟學是新制度經(jīng)濟學的一個分支，新制度經(jīng)濟學從交易成本的現(xiàn)實存在引進制度的稀缺性，制度與新古典經(jīng)濟學的結(jié)合就是新制度經(jīng)濟學。在法律的經(jīng)濟分析中，新古典主義經(jīng)濟模式被視為一種既定的模式，法律的經(jīng)濟分析通過對法律規(guī)則進行成本和收益分析及經(jīng)濟效率的分析，使我們可以就法律實施的結(jié)果得出結(jié)論并對特定的法律安排的社會價值作出評判。這一模式被宣稱為是客觀的、中立的和科學的，是自發(fā)秩序、保護自由的。利維在《經(jīng)濟學地思考——經(jīng)濟學原理怎么能有助于清晰的思考》〔9〕中甚至借“邏輯”和“生物學”的隱喻來宣揚這一觀念。他指出，經(jīng)濟學家信奉自然法則，具有生物學根據(jù)。經(jīng)濟學與生物學具有某種相通性，可以作類比。生物學一詞的英文是biological science，其中包含“邏輯”（logic）一詞，而經(jīng)濟學的思維方式正是邏輯推理。將經(jīng)濟學與生物學進行比較，不僅能揭示出經(jīng)濟學與生物學具有某種相關(guān)性，而且還能揭示：在這些相通性的學科中，大多數(shù)科學家都具有這樣的哲學思想，即：最好的環(huán)境是不受人為侵蝕的環(huán)境，這就是自然環(huán)境。在生物學中，用“看不見的手”這個概念來描述生物環(huán)境中自發(fā)的指導和協(xié)調(diào)的力量，是很恰當?shù)?。同樣，用它來描述?jīng)濟學中的現(xiàn)象也是恰當?shù)?。?jīng)濟學家和生物學家一樣，推崇自然秩序固有的奇跡，他們都反對改變秩序。他們尊重自然狀態(tài)下沒有人為干預下的過程，并認為任何人為干預都是錯誤的。人為干預，無論是對經(jīng)濟系統(tǒng)，還是對生態(tài)系統(tǒng)，都是有害無益的。這樣我們就可以理解為什么經(jīng)濟學家是保守主義分子，生物學家是自然資源保護論者〔10〕。麥樂怡令人信服地揭示出新古典主義經(jīng)濟模式的理論假設(shè)和隱含的意識形態(tài)，并分析了在保守主義、自由主義、馬克思主義等各種意識形態(tài)下討論法與經(jīng)濟學問題的可能性。麥樂怡指出新古典主義經(jīng)濟模式的意識形態(tài)：自我利益的選擇的總和也是社會的最佳選擇；信息對稱；當前的社會財富和社會資源的分配是公正的和合理的等等。這些意識形態(tài)我們是很容易批駁的〔11〕。杜威指出，“真正的自由不只是一個觀念，一個抽象的原則，而是對權(quán)利的要求”?，F(xiàn)存的經(jīng)濟秩序下的既得利益者，因為害怕真正的自由對既有權(quán)力分配格局的重新分配損害其既得利益，才主張反對政府干預，反對立法，反對“正義”。其實只不過是既得利益者在“自由”的幌子下維護自己的利益〔12〕。

傳統(tǒng)法學將公平正義作為法律的首要目標，關(guān)注既有蛋糕的分配問題，忽視了有些分配蛋糕的方式會導致蛋糕越來越小。他們認為做蛋糕的事不是自己分內(nèi)的事，應(yīng)該由經(jīng)濟學家管。但是由科斯開創(chuàng)的法律經(jīng)濟學指出法律可以通過降低交易成本的方式把蛋糕做大，這是法學研究方法的一場革命。法律經(jīng)濟學主要從事事前分析研究，將法律看成是一種影響未來行為的激勵機制，注重于隨法律、政策及其他可變因素變化的預期行為刺激。我們說這是主流法律經(jīng)濟學的生命力所在，因為分配蛋糕的前提是蛋糕的存在，要想每個人分得更多的蛋糕的前提是整塊蛋糕必須大。但是他們把法律的原初目標——正義消解為效率（波斯納認為，“正義的第二種涵義——也許是最普遍的涵義——是效率”〔13〕。）這樣法律就僅僅是經(jīng)濟學家考慮的一個因素而已。通過我們對非主流法經(jīng)濟學家麥樂怡觀點的引進，我們認為，法律應(yīng)該可以實現(xiàn)正義和效率的雙重目標：分蛋糕和做蛋糕。分蛋糕是為了做出更大的蛋糕，做蛋糕是為了每個人能分得足夠多的應(yīng)該屬于自己的蛋糕。

法律經(jīng)濟學已經(jīng)在全球形成了一場運動。特別在美國影響很大，已經(jīng)深入到了立法和司法實踐中。里根總統(tǒng)1981年任命法經(jīng)濟學家波斯納、博克和溫特為美國聯(lián)邦上訴法院法官，并通過12291號總統(tǒng)令，要求所有新制定的政府規(guī)章都要符合成本—收益分析的標準。但是法律經(jīng)濟學在中國還處于起步階段，遇到的阻力較大。我們引進來的也主要是以波斯納為首的主流法經(jīng)濟學，我們法律界懂得經(jīng)濟學的學者極少，知識背景的欠缺使得法學界望而生畏。在法律經(jīng)濟學領(lǐng)域做得比較好的都是經(jīng)濟學家，事實上，從我們對主流法律經(jīng)濟學的分析得知法律經(jīng)濟學僅僅是制度經(jīng)濟學的一個分支，法律僅僅是經(jīng)濟學家考慮把蛋糕做大時的一個變量。我們國家有“均貧富”的傳統(tǒng)，又經(jīng)過馬克思主義的洗禮，將正義作為法律的首要目標的觀念可能比英美這些國家更強，傳統(tǒng)法律界的市場巨大。但是如果我們僅僅考慮分蛋糕的問題，可能蛋糕越來越小，以致于到后來沒有蛋糕可分了。

注釋：

〔1〕（英）哈耶克：《經(jīng)濟、科學與政治》，江蘇人民出版社2000年版，第299頁。

〔2〕〔8〕錢弘道：《經(jīng)濟分析法學》，法律出版社2003年版，第509、60～64頁。

〔3〕張五常：《經(jīng)濟解釋》，商務(wù)商務(wù)館2000年版，第518～519頁。

〔4〕參考盛洪：《分工與交易》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第13～16頁；（美）波斯納：《法律理論的前沿》，中國政法大學出版社2003年版，第6頁。

〔5〕（美）羅斯金等：《政治科學》，華夏出版社2001年版，第106頁。

〔6〕蘇力：《閱讀秩序》，山東教育出版社1998年版，第250頁。

〔7〕張維迎：《信息、信任與法律》，三聯(lián)出版社2003年版，第70～71頁。

〔9〕〔10〕（美）利維：《日常生活中的經(jīng)濟學》，江蘇人民出版社1998年版，第201～206頁。

〔11〕參見（美）麥樂怡：《法與經(jīng)濟學》，浙江人民出版社1999年版。

〔12〕盧周來：《旁觀新自由主義經(jīng)濟學》，載《讀書》2000年12期。

〔13〕（美）波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第31頁。