是否存在高于一般經(jīng)濟(jì)利益考慮的所謂“基本正義”的問題，在法學(xué)界中多年來一直反復(fù)爭辯。今天我們談?wù)谑袌鼋?jīng)濟(jì)中的作用，談法治社會，也避免不了這個主題。我同意法治是解決政府效率及對其權(quán)力制約的有效途徑。問題是：什么樣的法治？

改革開放20多年來，中國通過了大大小小的一千多種立法，但迄今為止，公認(rèn)的市場經(jīng)濟(jì)所必需的一些要素卻仍付諸闕如。其中最重要的原因，就是我們目前的“法治”缺乏成熟的法治社會中的一個基本假設(shè)：可預(yù)測性（或“穩(wěn)定性”）。最典型的例子可能是“信用”這一概念。

信用為什么在中國這么一個幾千年商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的社會里總也建立不起來？有一種說法是市場經(jīng)濟(jì)造成禮崩樂壞。但也有一種較為激烈的說法是中國人自古不講信用，所以才反復(fù)強(qiáng)調(diào)信用。不管哪一種解釋更準(zhǔn)確，但至少在最近的十幾二十年里，一個廣為世人詬病的事實(shí)是，市場經(jīng)濟(jì)下的中國人不講信用的比例相當(dāng)高。

如何看待這個問題？一個人守信用和一個市場共同體的所有參與者廣泛地守信用，均基于一個共識，即長期來看，信用對大家都有利。如果只看短期利益，守信用的一方常常吃虧，不守信用的一方則常常獲益。解決的辦法就是用自律或者法治的手段來迫使不守信用的一方付出代價。問題是法律無法定得過細(xì)，留下的空子只好靠自律來填補(bǔ)，但自律機(jī)制在中國沒有基礎(chǔ)。不守信用者受到懲罰的幾率不高，于是守信用者的長期利益自然得不到保證。

這正類似于股市的一個常見現(xiàn)象。在穩(wěn)定的股市里，大家都愿意入市，不管是打基本面還是打時間差。但是，在一個難以捉摸、預(yù)測的股市里，人們投資的策略就會調(diào)整為 “現(xiàn)金為王，落袋為安”。在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)社會里，大批市場參與者的看法大概也是如此。

在中國目前的市場經(jīng)濟(jì)條件下，很難用法律的方式建立信用。中國市場經(jīng)濟(jì)開始以來，所建立的法律不可謂少；具備絕大多數(shù)西方社會已有的法律框架，大部分法律已經(jīng)制定好，但人們的信用水平卻沒有提高。我們呼吁用道德的方式而不是（僅僅）用法律的方式來解決信用問題，也從另一側(cè)面表現(xiàn)了法律在此問題上的無奈。

用法治的方式來解決問題，包含一個很重要的前提，即我們已經(jīng)具備西方法治中一些基本假設(shè)。問題這些假設(shè)在中國的“市場經(jīng)濟(jì)”社會里還需要相當(dāng)長的時間才能夠建立起來。在中國用自律的方式，用商會、行會、仲裁的方式解決問題非常困難，這種困難最終反映在法律機(jī)制上，無論是立法還是法院至今都不承認(rèn)自律方式的終局性。

我所理解的政府是一個廣義的政府，包含司法裁決機(jī)制和它的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制。中國已經(jīng)有了這兩種機(jī)制，但這個機(jī)制遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，不僅有其經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)人員的素質(zhì)問題，而且有其程序缺乏、可預(yù)測性差的問題。但中國還缺乏一個支持其司法機(jī)制的更為廣泛的強(qiáng)制性/半強(qiáng)制性自律機(jī)制。行會、慣例等以所謂自律的方式逐漸使人們形成習(xí)慣機(jī)制，自覺地遵守法律的內(nèi)涵，而非僅是條文。中世紀(jì)的行會成員將不遵守規(guī)則的人逐出行業(yè)、近百年的股票交易所將非會員扔出交易所大門，都是用一種根本不與之打交道的方式來解決問題。這種結(jié)果是完全經(jīng)濟(jì)意義上的結(jié)果，極為有效且完全不必有政府插手。此時信用已經(jīng)成為效率方程式中的一個因素，而不是道德觀念一類難以計量的東西。

中國的商品經(jīng)濟(jì)在經(jīng)歷了宋、明兩次大的繁榮期之后最終被壓了下去，并不能說政府不強(qiáng)大，法令不嚴(yán)苛，而主要的還是因?yàn)檎孕姓α縼砣〈月傻姆绞?，用自上而下（公法）的方式而不是自下而上（私法）的方式來解決問題。還正是“人治”和“法治”的區(qū)別所在。延續(xù)幾千年的傳統(tǒng)，不是我們馬上可以解決的。我們的司法體制不是建立在真空之中，行會真正自律的機(jī)制也不是一天可以建成的。

實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)已是人們所廣泛接受的共識之一。市場經(jīng)濟(jì)需要法治，也是不爭的共識。在此之上，我們還需要達(dá)成更多的共識，方可建立起一個真正的法治社會。要找到一個社會中各種利益團(tuán)體的共同點(diǎn)，多贏點(diǎn)，只能去發(fā)現(xiàn)其最大公約數(shù)。這個最大公約數(shù)就是本文開頭所講的基本正義問題。否則只能在最后剩下的純經(jīng)濟(jì)利益上作出考量，結(jié)果往往是不同利益團(tuán)體間無休無止的斗爭，無法建立一個可預(yù)測的法治社會。

最大公約數(shù)應(yīng)該是已經(jīng)在歷史上被反復(fù)證明至少在幾個比較大的文明里得到共同尊重的東西。

如基督教里的摩西十誡，這不僅是全世界基督徒的共識，而且是在其它各民族、文化中都得到認(rèn)可的戒律。比如說人身權(quán)（Habias Corpus），這是羅馬法時期的法律概念，現(xiàn)在在英美法和大陸法中都深入人心。就是說不經(jīng)過基本合法的、相對公開的程序，不可以隨意地把人扣起來。這么一種所謂基本人身權(quán)的概念，是大家都承認(rèn)的。

再比如隱私權(quán)（Privacy），這本來是從美國憲法中引申出來的概念，并無成文法的根據(jù)，但現(xiàn)在得到了各國法律的尊重。絕大多數(shù)國家包括我國的法院都認(rèn)為人應(yīng)該有基本的隱私權(quán)。再比如法不溯及既往（Retroactivity），一個法律不管它在當(dāng)時社會里是多么需要，也不管它得到了多么廣泛的民意支持，都不應(yīng)該有追溯性，而只能夠從被認(rèn)可成為法律的那一刻起實(shí)施。

羅馬法時期確立的契約自由原則如今已深入人心；但與其同時的“買者自行小心”的原則卻在大量的領(lǐng)域里被變?yōu)橘u者負(fù)責(zé)產(chǎn)品質(zhì)量的規(guī)定；在更多的涉及公眾的領(lǐng)域里，還被演變?yōu)閺?qiáng)制性信息披露、媒體對公眾公司、公眾人物的報導(dǎo)權(quán)的規(guī)定。

如果我們能夠達(dá)到一些特定的為數(shù)不必過多的共識，如果我們的政府致力于建立這樣一些共識，如果我們大家都致力于把這些共識變成全民教育式的目標(biāo)，變成一種大多數(shù)人都自覺去遵守的原則的話，我們市場經(jīng)濟(jì)中所需要為之付出代價的所謂信用的缺失等等就可以減少到最低限度。

當(dāng)前中國社會迫切需要解決的問題，一個是效率問題，一個是利益問題。如何解決這些問題呢？效率問題當(dāng)然非常重要，但利益問題的表述應(yīng)該是社會公平即基本正義的問題。效率和公平之間常常是矛盾的，我們只能設(shè)法在其中取得平衡。一個法治社會所能夠達(dá)到的，就是盡量在發(fā)現(xiàn)最大公約數(shù)的過程中，想辦法逐步地用特定的程序來取得各方面多贏的局面。每家都做出一定的讓步，然后使全社會的正義得到一定程度的實(shí)現(xiàn)。任何使某一集團(tuán)利益得到最大滿足的企圖從長遠(yuǎn)來說都是站不住的。

在市場經(jīng)濟(jì)中，政府的作用正是他應(yīng)該站在市場各種經(jīng)濟(jì)利益之上來做效率和公平之間的平衡，而不是將自己也作為利益的一方放在其中。如果政府已經(jīng)成為利益的一方，如中國已經(jīng)形成的那樣（政府自己是最大的股東，最大的資產(chǎn)持有者，最大的房地產(chǎn)持有者），則應(yīng)該設(shè)法使自己從這個角色中解脫出來，盡可能站在中立的立場來解決各種利益集團(tuán)間的沖突以求達(dá)到最大的效率和最大的公平之間的平衡。這樣才能真正實(shí)現(xiàn)“依法治國”的目標(biāo)。

作者是全國社會保障基金理事會副理事長

(本文有刪節(jié)，全文稍后在網(wǎng)站刊出，或請見8月9日《財經(jīng)時報》)