尹伊君

以引入“對(duì)抗制”為切入點(diǎn)的中國(guó)司法制度改革經(jīng)過(guò)一年多的理論鼓噪和司法試點(diǎn)后很快便歸于沉寂，多少有點(diǎn)出乎關(guān)注者的意料。新刑訴法實(shí)施后，人們似乎并未看到多少狀如普通法系的控辯雙方交叉詢問(wèn)證人乃至激烈施辯的精彩庭審場(chǎng)面，相反，一些當(dāng)初竭力主張改革庭審制度的司法機(jī)關(guān)和個(gè)人又走上了主張庭審前移送全部案卷的老路上，使我們?cè)诔靶δ承┤~公好龍者的同時(shí)，也引發(fā)對(duì)中國(guó)當(dāng)前司法制度改革中有關(guān)法律移植問(wèn)題的思考，其中最具現(xiàn)實(shí)性的問(wèn)題是：以法官或者法院的審判活動(dòng)為中心的普通法系司法制度能否被移植到中國(guó)？法律移植的方向和原則是什么？

美國(guó)法學(xué)家亨利·梅利曼對(duì)普通法系國(guó)家法官這一令人神往的職業(yè)是這樣贊美的：“生活在普通法系國(guó)家中的人們，對(duì)于法官是熟悉的，在我們看來(lái)，法官是有修養(yǎng)的偉人，甚至具有父親般的慈嚴(yán)。普通法系中有許多偉大的名字屬于法官……，普通法系的最初創(chuàng)建、形成和發(fā)展，正是出自他們的貢獻(xiàn)?！狈▏?guó)比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德則描述英國(guó)的法院具有真正的司法權(quán)，“就其重要性與地位的崇高講，不下于立法權(quán)與行政權(quán)。”

來(lái)自普通法系的對(duì)法院地位的尊崇和法官職業(yè)的崇尚有可能加之于中國(guó)的法院和法官嗎？公元一○六六年，諾曼底人征服英格蘭，從而開展了普通法系的形成過(guò)程。當(dāng)時(shí)，整個(gè)英國(guó)的審判權(quán)極為分散，訴訟可以向各種法院提出，國(guó)王只行使象征性的“最高審判權(quán)”。但隨著訴訟的不斷擴(kuò)大以及所能提供的好處，國(guó)王與皇家法院(通稱威斯敏斯特法院)愿意擴(kuò)大受案范圍，當(dāng)事人也認(rèn)為皇家法院比其他法院更優(yōu)越。因此，皇家法院很快便已幾乎獨(dú)攬審判權(quán)。要使皇家法院接受訴訟請(qǐng)求，必須向大法官申請(qǐng)發(fā)給命令狀。由于命令狀的不同，所引起的每個(gè)案件的訴訟程序各異，人們的注意力自然主要集中于程序，而非當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)上。這種“在程序法的縫隙中滲透出來(lái)的”普通法，成功地阻止了羅馬法的概念和范疇進(jìn)入英國(guó)。十五世紀(jì)，由于普通法過(guò)于呆板、僵死的程序無(wú)法保證案件的公允解決，一些對(duì)審判不滿的當(dāng)事人即向國(guó)王申訴請(qǐng)求干預(yù)，申訴一般經(jīng)過(guò)大法官，大法官則經(jīng)常被授權(quán)以國(guó)王和樞密院的名義作出判決。這樣，作為普通法補(bǔ)救辦法的衡平法被法官創(chuàng)造出來(lái)了。

毫無(wú)疑問(wèn)，法院(法官)在英國(guó)享有崇高地位首先歸因于普通法系發(fā)展的獨(dú)特歷史，法官創(chuàng)造了普通法和衡平法，可以說(shuō)，普通法系的歷史是一部真正以法院(法官)為主體發(fā)展演變的歷史。法官創(chuàng)造法律，運(yùn)用法律，最終使司法權(quán)發(fā)展成為一支獨(dú)立的并能同政府和議會(huì)互為制衡的力量?！耙粋€(gè)完全獨(dú)立與高度受到尊重的司法的存在，是英國(guó)各種制度充分發(fā)揮作用所必不可少的，為了這些制度的建立與鞏固，法院在歷史上曾作過(guò)有力的貢獻(xiàn)。”(勒內(nèi)·達(dá)維德著《當(dāng)代主要法律體系》，第351頁(yè))正因?yàn)槿绱?，在普通法系?guó)家就任法官被視為一生中事業(yè)達(dá)至輝煌的標(biāo)志，將會(huì)享有豐厚的薪金并受到社會(huì)各界的尊崇。

這恰與大陸法系的法官形成情景分明的對(duì)比。來(lái)自普通法系的亨利·梅利曼對(duì)大陸法系的法官作了無(wú)情的嘲笑：“大陸法系的法官職業(yè)正在變成一種法官們自我解嘲的棲身之處，對(duì)于那些不求上進(jìn)、貪圖安穩(wěn)、在律師活動(dòng)和學(xué)術(shù)職位的競(jìng)爭(zhēng)中不可能成功的人，這個(gè)職業(yè)最具有吸引力。法官職業(yè)的工作條件和薪俸水準(zhǔn)與他們的這種地位和作用也是一致的。……可以看出，大陸法系法律職業(yè)界有一個(gè)明顯的等級(jí)結(jié)構(gòu)，法官是其中的低等階層。”(亨利·梅利曼著《大陸法系》，第130頁(yè))大陸法系法官地位不高的根本原因同樣源于傳統(tǒng)。大陸法系司法傳統(tǒng)源于羅馬，羅馬的法官對(duì)法律并不熟悉，他們只執(zhí)行類似于仲裁的職能，法官的地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如立法者和法學(xué)家。大陸法系所奉行的審判方式也限制了法官作用的發(fā)揮，法官只是一部按照既定立法操縱法律執(zhí)行的精確機(jī)器，他的作用僅限于把事實(shí)同已有的法律條款聯(lián)系起來(lái)，法官不能解釋法律，更不能立法。

盡管大陸法系法官的地位遠(yuǎn)遜于普通法系國(guó)家的法官，但從政體形式上看，大陸法系的法院仍然享有很高的地位。隨著資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利和自然法思想的傳播，三權(quán)分立原則被作為一種基本的政體在西方各國(guó)確立起來(lái)，司法成為與立法和行政相制約的重要權(quán)力。

顯而易見，中國(guó)從未存在過(guò)普通法系法官創(chuàng)造法律的土壤，也未經(jīng)歷西歐大陸啟蒙運(yùn)動(dòng)的理性洗禮。在西方文明輸入中國(guó)之前，中國(guó)甚至沒(méi)有產(chǎn)生過(guò)職業(yè)化的法院和法官。相反，中國(guó)傳統(tǒng)的司法特征是以禮入法，法律只被視為天道人倫之外的一種次要的輔助性手段，負(fù)責(zé)審理案件的是通過(guò)科舉考試選拔的對(duì)法律一竅不通的行政官員，判詞常常通篇引用儒家經(jīng)典，以微言大義行道德教化。包括司法權(quán)在內(nèi)的一切權(quán)力都源于皇權(quán)，為皇權(quán)服務(wù)，皇帝才是居于金字塔頂尖的裁判萬(wàn)事萬(wàn)物的“法官”。

新中國(guó)建立后，創(chuàng)立了一套完全不同于西方三權(quán)分立的國(guó)家政體模式，這就是以全國(guó)人民代表大會(huì)為最高權(quán)力機(jī)關(guān)，監(jiān)督政府和司法機(jī)關(guān)的政體模式，司法體制則被設(shè)計(jì)為公檢法互為分權(quán)制約的模式：公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)案件的偵查、預(yù)審以及提請(qǐng)批捕、起訴工作；檢察院負(fù)責(zé)審查批捕、起訴和提起公訴工作，對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查實(shí)施監(jiān)督，公安機(jī)關(guān)對(duì)檢察院的不捕決定有申請(qǐng)復(fù)改的權(quán)力；法院負(fù)責(zé)案件的審判工作，最終作有罪、無(wú)罪決定，但必須接受檢察院的監(jiān)督；檢察院可以對(duì)法院的判決提起抗訴，但無(wú)法對(duì)案件本身做出改變。這種訴訟上的“三角”制約關(guān)系，使得每一方的注意力自然集中于某件事實(shí)的審查和證據(jù)的判斷。相對(duì)于每個(gè)訴訟階段，公檢法任何一方都必須“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，扮演查疑辨?zhèn)蔚摹爸鹘恰?。這同普通法系注重程序，以法院審判為中心的司法操作觀念有很大差別。概而言之，從政體模式看，中國(guó)的法院既不能扮演如西方三權(quán)分立制度中同議會(huì)和政府相制衡的政治角色，在具體的司法體制中也不能如普通法系那樣以法院的司法審判為中心。因此，當(dāng)我們對(duì)普通法系的法官職業(yè)感到羨慕的時(shí)候，我們或許更應(yīng)該現(xiàn)實(shí)、理智地面對(duì)中國(guó)固有的政治、司法制度和司法觀念。

客觀地看，目前以立法為先導(dǎo)的司法制度改革雖然引進(jìn)了普通法系的一些審判方式，但并未將其某項(xiàng)法律制度原封不動(dòng)地照搬過(guò)來(lái)。如同所有社會(huì)制度的移植一樣，法律制度移植的復(fù)雜性在于那些在他國(guó)看似運(yùn)行良好的優(yōu)秀法律制度經(jīng)過(guò)移植仍然會(huì)是優(yōu)秀的嗎？如果是，這些優(yōu)秀的法律制度能否不受被移植國(guó)家法律制度和法律觀念的排斥而存活下來(lái)？如何看待移植法律制度與本國(guó)法律制度和文化背景的關(guān)系？

一項(xiàng)制度的移植并不簡(jiǎn)單地等同于以彼制度取代此制度，還存在制度的相容性與制度安排的效率問(wèn)題。其實(shí)，制度既是生成的，也是選擇的。隨著世界各國(guó)交往的日益增加、地域空間的相對(duì)縮小，制度選擇變得越來(lái)越重要而且更為現(xiàn)實(shí)?！叭澜缰贫绒D(zhuǎn)型國(guó)家為我們提供了實(shí)驗(yàn)室”(諾斯)。因此，法律制度的選擇對(duì)我國(guó)法制建設(shè)意義重大，是現(xiàn)實(shí)而且可行的。

既然法律制度是可以移植的，那么移植的方向在哪里？是移植大陸法系還是普通法系的法律制度？我們?cè)诜梢浦卜较蛏吓龅揭粋€(gè)無(wú)法回避的矛盾。如果從文化的相容性角度考慮，應(yīng)該移植大陸法系的法律制度。中國(guó)的法律傳統(tǒng)和大陸法系相近，相近制度之間移植的成功率較高。但相近制度之間移植的效果不一定好，制度的巨大反差所蘊(yùn)含的特有方式往往才是我們需要通過(guò)移植解決問(wèn)題的價(jià)值所在。問(wèn)題是我們?cè)谝M(jìn)一項(xiàng)制度時(shí)，我們首先應(yīng)該清楚引進(jìn)它的目的是什么，是為了解決通過(guò)原有制度而無(wú)法解決的某個(gè)問(wèn)題，還是為了激活舊制度中某些已近乎癱瘓的系統(tǒng)？這就提出了法律移植的第一個(gè)原則，即移植的針對(duì)性問(wèn)題。加強(qiáng)法律移植的針對(duì)性是對(duì)法律移植成功率的一個(gè)很好的補(bǔ)救措施。假如從普通法系有針對(duì)性地移植了十項(xiàng)法律制度，只成功了一項(xiàng)，那么這項(xiàng)有價(jià)值的移植將會(huì)補(bǔ)償其他失敗移植的代價(jià)；相反，盲目移植將會(huì)抵銷移植的成功率。其次，法律移植要有現(xiàn)實(shí)性。我們必須能夠區(qū)分：哪些法律制度是適合我們的；哪些法律制度雖然是合理的或優(yōu)秀的，但并不一定適合我們。法律移植的最大陷阱是不顧現(xiàn)實(shí)的理想主義狂熱沖動(dòng)。最后，也是最重要的，法律移植必須堅(jiān)持以我為主的原則。法律移植只是改變了法律制度的集合，只是把普通法系中的某項(xiàng)法律制度拿來(lái)為我所用，不可能全盤改變整個(gè)法律制度。因此，法律移植總的原則應(yīng)是堅(jiān)持自我，完善自我，切忌在移植的同時(shí)喪失個(gè)性。

任何一個(gè)國(guó)家的司法制度都是該國(guó)文化的固有組成部分，體現(xiàn)并反映了該文化的總體特征與演化趨勢(shì)，在中國(guó)這一具有古老文明的國(guó)度里尤其如此。文明不是由某一特定職業(yè)的群體或者英雄們創(chuàng)造的，而是由整個(gè)人類依據(jù)他們的知識(shí)、理性、觀念通過(guò)社會(huì)行為的互動(dòng)合力塑造的結(jié)果，作為司法制度的文明也是如此。