金融安全是國家安全的重要組成部分。面對手段錯綜復(fù)雜、犯罪鏈條越來越長的洗錢犯罪，如何準(zhǔn)確把握和適用法律，是值得思考與探討的重要課題。本次研討主要聚焦自洗錢相關(guān)問題，以期為實踐中更好地把握洗錢罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提供一定的助益。

自洗錢構(gòu)罪問題的爭議厘清

陸鋒：自洗錢構(gòu)罪的依據(jù)是什么？或者說自洗錢行為成立犯罪的理由有哪些？

柏浪濤：事后銷贓的行為，一般而言被認(rèn)定為是事后不可罰的行為：一是沒有期待可能性，二是沒有侵犯新的法益。但為何自洗錢行為要定罪處罰？我認(rèn)為關(guān)鍵在如何對待洗錢罪的保護法益。對于自洗錢犯罪，其在妨害司法秩序，侵犯司法機關(guān)的追贓活動這一目的性法益的同時，也破壞了金融管理秩序這一手段性法益。對此，對行為人具有期待可能性。

陳晨：從實踐角度來講，我們在探討自洗錢行為是否構(gòu)罪的問題時，除了基于刑法保護法益的理解，實踐中還源于對自洗錢單獨定罪是否會帶來罪責(zé)刑不相統(tǒng)一的擔(dān)憂。于是便試圖從想象競合、牽連犯等理論來平衡自洗錢與上游犯罪行為的罪刑關(guān)系，根據(jù)擇一重罪處理原則，實踐中往往以罪刑更重的上游犯罪定罪處刑，而不認(rèn)定為洗錢罪。從當(dāng)前立法現(xiàn)狀及與國際層面的合作、互動現(xiàn)狀看，我們覺得包括自洗錢行為在內(nèi)的洗錢罪其實已經(jīng)是一個獨立的犯罪，有獨立的法益、獨立的犯罪構(gòu)成，因此不能將其作為上游犯罪的附屬犯罪。

陸鋒：自洗錢與上游犯罪能否同時存在？換言之，實施自洗錢行為要不要求上游犯罪既遂？又該如何評價上游犯罪和自洗錢犯罪之間屬于想象競合的相關(guān)觀點？

陳晨：我傾向于認(rèn)為自洗錢行為與上游犯罪不能同時存在，上游犯罪一定要既遂。這不僅在最高人民檢察院出臺的相關(guān)典型案例中有較明確的觀點，立足刑法學(xué)理論的分析，北京大學(xué)教授陳興良關(guān)于洗錢罪是連累犯的觀點也能夠很好地提供解釋。洗錢行為必然要求發(fā)生在上游犯罪既遂之后。這就延伸到上游犯罪與自洗錢犯罪之間是否存在想象競合的問題。想象競合，即行為人以一個主觀故意實施一種犯罪行為，同時觸犯兩個以上罪名。而實踐中自洗錢行為發(fā)生在上游犯罪行為既遂之后，存在上游犯罪與自洗錢行為發(fā)生先后順序的切割，故不存在競合的問題。

張鵬飛：洗錢罪規(guī)制的是行為人對上游犯罪所得及收益的隱匿和轉(zhuǎn)移行為。其立法目的主要在于服務(wù)對上游犯罪的追贓挽損。因此，洗錢罪的行為特征主要表現(xiàn)為階段性而非同時性，即行為人在上游犯罪獲取所得及收益后，又通過相對獨立于上游犯罪構(gòu)成的行為，將上游所得及收益隱匿、轉(zhuǎn)移。對于自洗錢，尤其要注重上述特征。以賄賂犯罪為例，如果受賄人指定行賄人將賄賂款轉(zhuǎn)賬至境外他人賬戶，表面上看起來行賄和自洗錢是想象競合行為，實際并不存在。對于行賄人而言，其將賄賂款支付至境外指定賬戶，并非行賄人本人的犯罪所得被轉(zhuǎn)移，而是受賄人的犯罪所得被轉(zhuǎn)移至境外。對于行賄人而言，最多是其行賄行為方式的變化，不具備自洗錢的階段性特征。對于受賄人而言，其“一步到位”到境外的賄賂款收取方式，也不具備先收賄賂款，再由本人或指使他人轉(zhuǎn)移至境外的階段性特征。如果按照想象競合犯處理，則危害性較大、隱匿性較強的境外賬戶收取賄賂款（“一步到位”）的受賄犯罪被擇一重罪處罰；而相對隱匿性不強、在國內(nèi)賬戶收取賄賂款、再轉(zhuǎn)移至國外賬戶（“非一步到位”）的受賄犯罪被數(shù)罪并罰，可能會出現(xiàn)量刑“倒掛”情況。

柏浪濤：基于洗錢罪是金融領(lǐng)域的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的觀點分析，我認(rèn)為上下游犯罪不可能同時存在，自洗錢犯罪的成立必須以上游犯罪既遂為前提。要成立洗錢罪，其侵害的法益必然包括破壞金融管理秩序。從洗錢罪所規(guī)定的上游犯罪看，行為人在掩飾、隱瞞這些上游犯罪所得及其收益時，往往表現(xiàn)出反復(fù)性、持續(xù)性、資金量較大、更易采取金融手段去掩飾等特征，由此更容易破壞金融管理秩序。而從掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪成立的角度，只有上游犯罪既遂，產(chǎn)生了犯罪所得，才能成立該罪。由此，洗錢罪作為金融領(lǐng)域的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，其行為對象必須是上游犯罪的犯罪所得及其收益，且在構(gòu)罪問題上與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪成立表現(xiàn)出共同的特征。從這一層面來講，只有上游犯罪既遂，產(chǎn)生了犯罪所得之后，才有可能構(gòu)成洗錢罪。所以，我認(rèn)為上游犯罪與下游的自洗錢行為在時間上沒有同時性，而是先后性，不可能同時存在。

徐光華：我有一些不同看法，我認(rèn)為上游犯罪即使尚未完成，也可以認(rèn)定為洗錢罪。在司法實踐中，很多案件是“邊犯罪邊洗錢”的狀態(tài)。不宜“一刀切”地去要求必須是上游犯罪既遂再去洗錢的行為，方可構(gòu)成洗錢罪。從實質(zhì)解釋的角度，比如受賄案件中，行為人受賄所得到賬后再將受賄款匯至海外的行為，與受賄款還未到賬便將其匯至海外的行為性質(zhì)，都已經(jīng)不再是單純的受賄本身，而是兼具了逃避金融監(jiān)管的屬性，侵害了金融管理秩序。我個人認(rèn)為，不論上游犯罪是既遂還是未遂，都是有可能構(gòu)成洗錢罪的。

柏浪濤：我有不同意見?！斑叿缸镞呄村X”是一個籠統(tǒng)的過程和稱謂，如果細(xì)分到具體的某一個犯罪行為，肯定還是先實施了上游犯罪，有了犯罪所得，接下來再洗錢。當(dāng)然，這一過程可能不斷“交替”，循環(huán)往復(fù)，但切分至每一節(jié)具體的犯罪行為，還是可以看出上游犯罪與自洗錢行為先后的順序。

自洗錢與上游犯罪的罪數(shù)認(rèn)定

陸鋒：自洗錢與上游犯罪之間的罪數(shù)如何認(rèn)定？如果可以數(shù)罪并罰，對哪些情形下的自洗錢行為予以并罰是合適的？在剛才交流環(huán)節(jié)，有的嘉賓已經(jīng)談到了部分內(nèi)容，這個環(huán)節(jié)可以充分展開。

張鵬飛：對于自洗錢與上游犯罪之間的罪數(shù)認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)考慮自洗錢轉(zhuǎn)移贓款行為的相對獨立性特征。有必要具體問題具體分析，對于不同的上游犯罪，可以根據(jù)自洗錢行為與上游犯罪行為之間相對獨立與否，以及是否轉(zhuǎn)移隱匿贓款這兩個標(biāo)準(zhǔn)，確定是否應(yīng)數(shù)罪并罰。比如，對于集資詐騙犯罪，行為人往往有將詐騙款用于投資、購買股票，有的甚至通過持倉、拋售股票以操縱證券市場。從實質(zhì)上看，該行為屬于行為人獲取贓款后的事后化行為，也不具備隱匿贓款，將贓款洗白的行為特質(zhì)。此時，再對之予以數(shù)罪并罰，顯然失當(dāng)。

柏浪濤：上游犯罪的犯罪所得作為下游洗錢罪的行為對象，是在上游犯罪完成之后才得以產(chǎn)生。那么，基于上游犯罪與下游犯罪在犯罪發(fā)生時間上的先后順序，二者不可能成立想象競合。如果在上游犯罪成立之后，行為人再通過金融手段對犯罪所得實施轉(zhuǎn)移等行為，則還有可能成立洗錢罪。如果自洗錢行為破壞了有關(guān)法益并達到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，既然立法已經(jīng)將自洗錢行為入罪，我認(rèn)為就應(yīng)與上游犯罪數(shù)罪并罰。

徐光華：自洗錢行為天然構(gòu)成洗錢罪，在上游犯罪亦成立的情況下，我們就有必要思考到底是定一罪還是數(shù)罪的問題。個人認(rèn)為，不管行為人是實施了上游犯罪中的哪一種犯罪，哪怕自洗錢行為與上游犯罪是行為人在不同時間段分開實施的兩個行為，構(gòu)成兩罪，我依然覺得數(shù)罪并罰應(yīng)當(dāng)慎重。還是要綜合考慮行為人洗錢的方式、主觀故意等因素。對于上游犯罪與下游自洗錢行為均構(gòu)罪但又慎重對待數(shù)罪并罰的處理方式，其意義在于：一是突顯罪刑法定原則所強調(diào)的對社會行為進行明確指引、規(guī)范與評價的機能。二是體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。三是從追贓挽損的角度，如果自洗錢在行為方式上相對簡單，其實追贓挽損的難度并不大，且對于金融監(jiān)管秩序的破壞也相對較小。那么，即便上游行為與下游自洗錢行為均成立犯罪，個人認(rèn)為也可以不用數(shù)罪并罰。

王猛：我認(rèn)為不僅是洗錢罪的上游犯罪，所有的犯罪都有掩飾、隱瞞違法所得的天然動機。自洗錢的認(rèn)定有必要結(jié)合具體情形分析。自洗錢的一個重要特點，是將已經(jīng)既遂的上游犯罪贓款融入到正常的金融流通體系中，行為人要達到的是“洗白”違法所得的目的。故只有在行為人違法所得實際獲得、所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后，才有可能成立后續(xù)的洗錢行為，這里應(yīng)有一個階段性特征。對自洗錢的認(rèn)定應(yīng)該謹(jǐn)慎，遵循一定的評價標(biāo)準(zhǔn)。

陸鋒：能否請徐光華教授對剛才的觀點再進一步擴展？

徐光華：以受賄犯罪為例，我覺得若不是自然而然地處分贓物的情況下，而是通過各種金融手段，如設(shè)立海外賬戶、轉(zhuǎn)手多人等方式有意將受賄款“洗白”，這種自洗錢行為便與普通的掩飾、隱瞞所收受賄賂的行為產(chǎn)生了“質(zhì)”上的區(qū)別，應(yīng)與上游受賄行為數(shù)罪并罰。我們既要尊重法理，認(rèn)定一般情形下犯罪后處分贓物屬于事后不可罰的行為；同時，也要尊重立法修訂洗錢罪的背景，我認(rèn)為只有在行為人比較積極地對抗金融監(jiān)管秩序和司法制度的情形下，才可以考慮數(shù)罪并罰。

柏浪濤：我還是覺得應(yīng)該回歸到通過分析刑法所要保護的法益來判斷是否數(shù)罪并罰的問題。自洗錢既然已經(jīng)入罪，那么在上游犯罪侵害了相關(guān)法益之后，自洗錢行為如果達到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，作為另一個犯罪行為，又另外破壞了法益，當(dāng)然需要對上游犯罪和自洗錢犯罪數(shù)罪并罰。否則自洗錢入罪就喪失了立法本應(yīng)有的意義。我覺得立法者的原意并不只是要起到評價上的宣示作用，自洗錢行為既然多侵犯了一個法益，如果達到刑法所規(guī)定的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，就是應(yīng)當(dāng)對其定罪處罰。

陸鋒：各位嘉賓的觀點給實踐中認(rèn)定洗錢罪提供了一定的思路，在罪與非罪、罪數(shù)認(rèn)定等方面給我們帶來深刻啟發(fā)。

（聲明：本內(nèi)容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）

編輯：張宏羽" " zhanghongyuchn@hotmail.com