“持有型”侵犯商業(yè)秘密行為是指以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的行為。本文圍繞“持有型”商業(yè)秘密犯罪合理許可使用費(fèi)的審查與計(jì)算問題進(jìn)行探討。應(yīng)嚴(yán)格把握適用條件，全面審查事實(shí)要素。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“持有型”侵犯商業(yè)秘密行為并不必然導(dǎo)致商業(yè)秘密的泄露，此時(shí)權(quán)利人的競爭優(yōu)勢并未喪失，行為人沒有侵害公平自由的市場競爭秩序，以刑事手段介入有違刑法的謙抑性。但是，披露、使用商業(yè)秘密的前端環(huán)節(jié)就是獲取，不正當(dāng)獲取行為作為源頭行為，其社會(huì)危害性不亞于其他行為類型，在現(xiàn)行立法模式下，該類行為造成的損害后果已經(jīng)可以得到合理有效評(píng)價(jià)。

“持有型”侵犯商業(yè)秘密行為的入罪依據(jù)

不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為不僅破壞了商業(yè)秘密的保密性，增加了權(quán)利人的維護(hù)成本，而且侵害了權(quán)利人的排他利用權(quán)，使權(quán)利人完全喪失了許可行為人使用的可能性，影響了相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域規(guī)范的市場競爭秩序，因此將其納入刑事打擊范疇具有必要性和合理性。但是，商業(yè)秘密的核心價(jià)值體現(xiàn)在使用上，不正當(dāng)獲取的行為并未進(jìn)入使用的環(huán)節(jié)，如何評(píng)價(jià)其損害后果并且進(jìn)行量化存在一定的困難。筆者認(rèn)為，由于刑法修正案（十一）對(duì)于侵犯商業(yè)秘密罪取消了“重大損失”這一構(gòu)成要件，實(shí)現(xiàn)了從數(shù)額犯向情節(jié)犯的轉(zhuǎn)型，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為現(xiàn)在的“情節(jié)嚴(yán)重”是一個(gè)綜合考量評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即凡是能夠衡量破壞競爭秩序程度或者權(quán)利人損失大小的指標(biāo)，均可以納入侵犯商業(yè)秘密罪的評(píng)價(jià)體系。由此，“持有型”侵權(quán)行為人即使因尚未披露、使用而沒有獲利，也沒有給權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失，并不影響其犯罪評(píng)價(jià)，如果經(jīng)審查后認(rèn)為已經(jīng)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，應(yīng)當(dāng)由刑法進(jìn)行規(guī)制。

相關(guān)司法解釋規(guī)定，“持有型”侵權(quán)未對(duì)權(quán)利人造成實(shí)際損害的情況下，損失數(shù)額可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定。該規(guī)定的邏輯在于行為人通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，實(shí)際上節(jié)省了正常情況下本應(yīng)支付的相關(guān)費(fèi)用，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)收取而未能收取的許可使用費(fèi)屬于其遭受的損失。因此，刑事層面將許可使用費(fèi)等同于權(quán)利人的損失，其實(shí)是將合理許可使用費(fèi)定性為知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用行為的客觀市場價(jià)值，作為輔助衡量權(quán)利人損失的一項(xiàng)指標(biāo)，從而納入罪與非罪的評(píng)價(jià)體系。

審查合理許可使用費(fèi)適用條件

首先，以合理許可使用費(fèi)作為認(rèn)定損失的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)限于以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的情形。部分員工離職后未返還涉密資料或設(shè)備，要注重審查權(quán)利人采取的保密措施和被告人對(duì)于涉案技術(shù)秘點(diǎn)的接觸權(quán)限、侵權(quán)行為方式、主觀意圖等證據(jù)，如果行為人對(duì)商業(yè)秘密的占有是合法正當(dāng)?shù)模敲锤鶕?jù)其后續(xù)是否存在披露、使用行為，判斷是否屬于“違約型”侵犯商業(yè)秘密行為，如果是，那么應(yīng)當(dāng)以權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤的損失認(rèn)定犯罪數(shù)額。

其次，需要查明是否存在實(shí)際發(fā)生的許可費(fèi)用，是否實(shí)際支付的情況及相應(yīng)的支付方式，可以要求權(quán)利人提供支付憑證、發(fā)票等相關(guān)證據(jù)，如果權(quán)利人提供的是可參照的許可合同，就要重點(diǎn)審查許可合同的真實(shí)性、合理性，以及合同是否實(shí)際履行或備案，明確許可的性質(zhì)及與侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性、可比性，應(yīng)關(guān)注被許可人與許可人是否存在利害關(guān)系、行業(yè)許可的通常標(biāo)準(zhǔn)等因素。

最后，由于商業(yè)秘密的非公開特性，大部分權(quán)利人通常不會(huì)許可關(guān)聯(lián)公司以外的第三人知悉或使用自己的商業(yè)秘密。如果現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)涉案的商業(yè)秘密不存在實(shí)際發(fā)生的許可費(fèi)用，也沒有可參照的許可費(fèi)用，難以計(jì)算權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失時(shí)，才可以采用鑒定評(píng)估的虛擬許可使用費(fèi)認(rèn)定損失數(shù)額。即假定侵權(quán)行為尚未發(fā)生，由涉案雙方基于平等自愿原則就知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可事宜進(jìn)行磋商，并就許可使用費(fèi)達(dá)成一致，以假定磋商成功所確定的許可使用費(fèi)作為依據(jù)。

因案制宜選擇合適的計(jì)算方法

對(duì)于未實(shí)際發(fā)生許可費(fèi)用但確有許可使用價(jià)值的商業(yè)秘密，一般要委托專門的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估。受制于權(quán)利人的經(jīng)營模式、財(cái)務(wù)資料的完整性、商業(yè)秘密形成的階段、技術(shù)貢獻(xiàn)率的大小、被侵權(quán)的方式和損害結(jié)果樣態(tài)等多種因素影響，成本法和收益法是目前司法實(shí)踐中可操作性較強(qiáng)且適用率較高的兩種方法。但部分案件中法院認(rèn)為如果商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值未全部喪失，不宜以研發(fā)成本評(píng)估許可使用的價(jià)值。

不可否認(rèn)，大部分“持有型”案件中，商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值未全部喪失，那么只能選擇收益法評(píng)估合理許可使用費(fèi)嗎？具言之，收益法是指在技術(shù)有效使用期間，將預(yù)期收益按折現(xiàn)率轉(zhuǎn)換為現(xiàn)值的評(píng)估方法。該方法要求權(quán)利人具備獲利的能力，相對(duì)應(yīng)的是一定的生產(chǎn)、銷售規(guī)模。而成本法以研發(fā)費(fèi)用為基礎(chǔ)，通過重置成本進(jìn)行價(jià)值評(píng)估。盡管研發(fā)成本并不直接等同于“競爭優(yōu)勢”，卻是相關(guān)信息具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的一種合理推定。理論上，商業(yè)秘密實(shí)施許可的收益遠(yuǎn)大于研發(fā)成本時(shí)，權(quán)利人才會(huì)積極向他人許可使用商業(yè)秘密，同樣，被許可人只有在認(rèn)為有利可圖時(shí)，才愿意支付費(fèi)用。因此，以成本法評(píng)估許可使用費(fèi)能夠客觀反映商業(yè)秘密的許可價(jià)值，又符合存疑時(shí)有利于被告人的原則。筆者注意到，在法院未采納成本法評(píng)估結(jié)論的案件中，鑒定機(jī)構(gòu)通?？梢愿鶕?jù)權(quán)利人提供的資料，分別采用成本法和收益法進(jìn)行估測，當(dāng)成本法的估值高于收益法時(shí)，法院就低認(rèn)定評(píng)估的許可費(fèi)用數(shù)額，本質(zhì)上也是有利于被告人的考量。然而，并非所有案件都需要運(yùn)用兩種評(píng)估方法，并且某些案件根本不具備同時(shí)適用兩種方法進(jìn)行評(píng)估的客觀條件。

在周某某侵犯某公司商業(yè)秘密案中，引入“虛擬許可+類比參照”標(biāo)準(zhǔn)。該案權(quán)利人主張的技術(shù)秘密未實(shí)際授權(quán)使用，但是相關(guān)集成電路工藝的技術(shù)許可均以研發(fā)成本為基礎(chǔ)進(jìn)行許可費(fèi)用的定價(jià)，因此在總體許可費(fèi)用與研發(fā)成本基本相當(dāng)?shù)那闆r下，選擇了成本法評(píng)估虛擬許可費(fèi)用；同時(shí)該案查明了與涉案秘點(diǎn)相近技術(shù)的授權(quán)情況，以設(shè)計(jì)背景和功能均類似的技術(shù)許可費(fèi)用作為參照，確保評(píng)估價(jià)值的合理性。在許某侵犯某技術(shù)有限公司商業(yè)秘密案中，權(quán)利人主張的秘點(diǎn)系智能駕駛軟件中相關(guān)模塊的重要組成部分，至案發(fā)整體的技術(shù)方案尚未投入市場進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)作，仍處于試驗(yàn)和測試階段。該案的難點(diǎn)在于涉案技術(shù)秘密不僅沒有產(chǎn)生過實(shí)際的許可費(fèi)用，而且權(quán)利方也沒有銷售數(shù)據(jù)可供參考，并且同類技術(shù)的收益情況與涉案技術(shù)秘密的商業(yè)價(jià)值不具有關(guān)聯(lián)性，導(dǎo)致該案難以用收益法進(jìn)行評(píng)估。對(duì)于該類無法計(jì)算預(yù)期收益以及找不到參照物的專用資產(chǎn)評(píng)估，可以選擇成本法，因此該案中同樣沒有適用兩種方法進(jìn)行評(píng)估。但是，在僅用成本法測算時(shí)，必須關(guān)注研發(fā)成本構(gòu)成與商業(yè)秘密泄露之間的關(guān)聯(lián)性，該案中鑒定機(jī)構(gòu)科學(xué)選取了整體技術(shù)方案的立項(xiàng)時(shí)間，限縮研發(fā)成本項(xiàng)目范圍，細(xì)分每項(xiàng)成本中涉案秘點(diǎn)的技術(shù)貢獻(xiàn)率、設(shè)備的損耗折舊等因素，最終結(jié)合被許可數(shù)量、價(jià)值分?jǐn)偰Ｐ痛_定了合理許可使用費(fèi)。

因此，在計(jì)算合理許可使用費(fèi)時(shí)必須查明被評(píng)估商業(yè)秘密的性質(zhì)、相關(guān)技術(shù)的交易狀態(tài)、產(chǎn)品的生產(chǎn)規(guī)模、預(yù)期收益、權(quán)利穩(wěn)定性等要素，分別判斷不同價(jià)值評(píng)估方法與案件的適配性，并且加強(qiáng)與鑒定人員的溝通，從而確定最佳評(píng)估方法。

（徐一凡系上海市人民檢察院第六檢察部檢察官助理）

編輯：張宏羽" " zhanghongyuchn@hotmail.com