摘" 要：

首次銷售原則是著作權(quán)法中重要的權(quán)利限制制度，但在進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代后，“技術(shù)保護(hù)措施+終端用戶許可協(xié)議”的組合使得該原則已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下失去了用武之地。首次銷售原則的適用受限會導(dǎo)致作品的過度保護(hù)與產(chǎn)業(yè)生態(tài)鏈的破壞，因此，數(shù)字作品NFT交易模式出現(xiàn)之前各國就有將首次銷售原則擴(kuò)張適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的嘗試。如果能通過數(shù)字技術(shù)手段來驗證購買者與某一數(shù)字作品之間的唯一性，那么相關(guān)交易將落入發(fā)行權(quán)的范疇，首次銷售原則就有適用的可能。數(shù)字作品NFT交易模式屬于首次銷售原則擴(kuò)張適用的典型，可以預(yù)見，只要在技術(shù)層面能夠?qū)崿F(xiàn)數(shù)字作品與購買者身份的唯一性鎖定，未來還會出現(xiàn)更多的擴(kuò)張適用場景。

關(guān)鍵詞：數(shù)字技術(shù)；首次銷售原則；發(fā)行權(quán)；數(shù)字作品；NFT

中圖分類號：D923.41" 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2025.01.10" 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

文章編號：1008-4355（2025）01-0133-14

收稿日期：2024-03-16

基金項目：國家社科基金一般項目“法典化背景下商業(yè)秘密保護(hù)的單獨立法研究”（23BFX184）

作者簡介：

孫山（1983—），男，陜西靖邊人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

①

本文語境下的數(shù)字作品，并非一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)概念，而是一個被普遍使用的習(xí)慣表達(dá)。究其實質(zhì)，數(shù)字作品NFT交易中的數(shù)字作品，是指具象的、以數(shù)字化方式存在的作品原件或者復(fù)制件，而非抽象的“作品”范疇；數(shù)字作品NFT交易的對象是作品原件或者復(fù)制件，并非作品本身，不涉及到著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可使用。由于國內(nèi)大多數(shù)研究本選題的文獻(xiàn)都使用了數(shù)字作品的表述，故為確保溝通、交流效果，本文從眾，使用數(shù)字作品這一已經(jīng)被大眾接受的范疇。需要特別強(qiáng)調(diào)一點，數(shù)字作品既包括以數(shù)字化方式存在的作品復(fù)制件，也包括以數(shù)字化方式存在的作品原件，后者在NFT交易中較為常見。因此，除需要辨析之處外，本文中的數(shù)字作品包括以數(shù)字化方式存在的作品原件或者復(fù)制件。

數(shù)字作品①NFT交易的健康、有序發(fā)展，離不開對交易行為本身的法律定性。由于立法中缺少標(biāo)準(zhǔn)答案，個案中法官也只能憑借自己的專業(yè)知識完成法律解釋的限縮或擴(kuò)張，容易引發(fā)爭議。多數(shù)學(xué)者主張對現(xiàn)行規(guī)則作狹義理解，將交易行為定性為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，否定發(fā)行權(quán)在數(shù)字作品NFT交易中的適用

參見王遷：《論NFT數(shù)字作品交易的法律定性》，載《東方法學(xué)》2023年第1期，第18-35頁。；少數(shù)觀點則認(rèn)為交易行為屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）框架下的發(fā)行行為，將首次銷售原則的效力范圍擴(kuò)張至互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中。

參見林妍池：《論NFT數(shù)字藏品交易中發(fā)行權(quán)的擴(kuò)張— —基于對“NFT第一案”的反思》，載《科技與出版》2023年第5期，第115-124頁。如果將數(shù)字作品NFT交易行為定性為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，則交易過程中不發(fā)生數(shù)字作品財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)售受到平臺企業(yè)所提供的終端用戶許可協(xié)議的限制，二級市場無法形成，相關(guān)數(shù)字作品的市場價值自然會大打折扣。反之，如果將數(shù)字作品NFT交易行為定性為發(fā)行行為，則交易過程中會發(fā)生數(shù)字作品財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)，首次銷售原則具備擴(kuò)張適用的基礎(chǔ)，購買者針對數(shù)字作品的財產(chǎn)權(quán)將阻斷著作權(quán)的效力延伸，轉(zhuǎn)售不再受終端用戶許可協(xié)議的限制，二級市場得以形成，相關(guān)數(shù)字作品的市場價值也會獲得認(rèn)可。數(shù)字作品NFT交易屬于數(shù)字技術(shù)革新所引發(fā)的新型交易方式，性質(zhì)的界定會直接影響到技術(shù)發(fā)展的走向和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的未來，必須審慎對待。

技術(shù)常變，法律因應(yīng)技術(shù)之變則是不變的邏輯。數(shù)字作品NFT交易實現(xiàn)了對特定數(shù)字作品交易全流程的真實、完整、全面記錄，很大程度上保障了著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，由此產(chǎn)生了首次銷售原則擴(kuò)張適用的爭論。NFT技術(shù)以外，其他數(shù)字技術(shù)在未來也可能會重塑數(shù)字作品的利用與轉(zhuǎn)讓方式，讓互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下曾經(jīng)銷聲匿跡的首次銷售原則（first sale doctrine）再度成為建構(gòu)作品復(fù)制件二手市場的基礎(chǔ)性原則，現(xiàn)有研究成果對此少有關(guān)注，多停步在域外典型個案的具體分析上，缺少總體趨勢層面的研究。本文以數(shù)字作品NFT交易模型為典型，通過溯源首次銷售原則的制度功能及其限制，梳理數(shù)字作品NFT交易模式出現(xiàn)前首次銷售原則的效力擴(kuò)張嘗試和數(shù)字作品NFT交易中首次銷售原則的效力擴(kuò)張實踐，剖析數(shù)字作品NFT交易中首次銷售原則得以擴(kuò)張適用的根本原因，展望數(shù)字技術(shù)革新背景下首次銷售原則的未來面向，以期為數(shù)字作品二手市場的有序運行增添智識上的貢獻(xiàn)。

一、首次銷售原則的制度功能及其限制

首次銷售原則是各國著作權(quán)法均遵照施行的一項基本原則，在著作權(quán)制度的運作中發(fā)揮著重要作用。只有了解了首次銷售原則的制度功能，明確其發(fā)揮作用的場景、條件和目的，洞悉其在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下適用受限的原因，我們才能夠?qū)κ状武N售原則的未來走向做出更為準(zhǔn)確的判斷。

（一）首次銷售原則的制度功能

首次銷售原則可以化解同一對象之上著作權(quán)與物權(quán)間的效力沖突。作品的原件與有體復(fù)制件之上同時承載著作權(quán)與物權(quán)，屬于同一對象上承載不同法益、受到不同類型的救濟(jì)的六種常見情形之一

參見孫山：《民法上對象與客體的區(qū)分及其應(yīng)用》，載《河北法學(xué)》2021年第2期，第95-97頁。，自然也就因繼承、轉(zhuǎn)讓等產(chǎn)生同一對象上不同法益間的效力沖突，具體而言，即著作權(quán)與物權(quán)間的效力沖突。首次銷售原則又被稱為權(quán)利用盡原則（exhaustion doctrine）

美國法中使用“首次銷售原則”的表述，歐盟使用“發(fā)行權(quán)用盡”或“權(quán)利用盡”的表述，但實質(zhì)內(nèi)容無差別。，歷史悠久且貫穿于各類知識產(chǎn)權(quán)單行法當(dāng)中，著作權(quán)法只是其適用的場景之一。

《著作權(quán)法》中雖未規(guī)定，但首次銷售原則依舊得到了各界的普遍認(rèn)可。著作權(quán)法在創(chuàng)造者的知識財產(chǎn)與購買者的個人財產(chǎn)之間建立了一種不可避免的緊張關(guān)系，首次銷售原則阻斷了知識產(chǎn)權(quán)的法律效力，購買者得以對作品的復(fù)制件進(jìn)行任何方式的自用與轉(zhuǎn)讓

See Aaron Perzanowski amp; Jason Schultz， Reconciling Intellectual Property and Personal Property， 90 Notre Dame Law" Review 1211， 1211-1212 （2015）.，物權(quán)的效力和價值由此彰顯。對于作為個體的購買者而言，首次銷售原則能夠讓其獲得對作品復(fù)制件的完全支配，不再擔(dān)心著作權(quán)人對作品復(fù)制件的延伸控制。恰如一些學(xué)者所揭示的那樣，復(fù)制品所有權(quán)和首次銷售原則為購買者提供了真正的價值。

See Hsunchi Chu amp; Shuling Liao， Buying While Expecting to Sell： The Economic Psychology of Online Resale， 63 Joural of Business Research 1073， 1073 （2010）.

首次銷售原則可以緩解著作權(quán)人與社會公眾間的利益沖突。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第1條的規(guī)定，側(cè)重著作權(quán)人利益的“保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”，與側(cè)重公眾利益的“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播”，同為該法的立法目的。在具體的制度設(shè)計中，保護(hù)期限、合理使用和首次銷售原則等都屬于“鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播”這一立法目的的規(guī)范表現(xiàn)。首次銷售原則是作品復(fù)制件二手市場得以形成的邏輯前提，二手市場則實現(xiàn)了轉(zhuǎn)售者與其他社會公眾間的雙贏。如果沒有首次銷售原則，那么其他社會公眾要想獲得作品就必須按照著作權(quán)人所設(shè)定的價格購買，但此種價格的形成并非出于市場競爭機(jī)制，而是由著作權(quán)人事先單方確定。首次銷售原則有助于形成一個競爭更為激烈、協(xié)商更為充分、價格更為妥當(dāng)?shù)亩质袌?，著作?quán)人和社會公眾間的利益沖突可以實現(xiàn)

更為平緩、柔和的解決。

（二）互聯(lián)網(wǎng)時代首次銷售原則的適用限制

首次銷售原則的限制，肇始于計算機(jī)軟件的銷售。計算機(jī)軟件的銷售過程中，軟件著作權(quán)人在終端用戶許可協(xié)議中事先明確了交易的性質(zhì)：軟件的許可使用而非轉(zhuǎn)讓。如此一來，軟件著作權(quán)人就消解了購買者的個人財產(chǎn)利益，重新賦權(quán)給自己進(jìn)而得以控制復(fù)制件的后續(xù)使用與轉(zhuǎn)讓，擺脫首次銷售原則的限制?！斑~阿伊系統(tǒng)公司訴巔峰電腦公司案”（MAI Systems Corps. v. Peak Computer， Inc.）中，原告生產(chǎn)電腦和計算機(jī)軟件，被告為第三方電腦用戶提供維護(hù)服務(wù)。法院在腳注中明確“既然原告授權(quán)許可它的軟件，那么被告的客戶就沒有資格成為軟件的‘所有者’”

See MAI Sys. Corp. v. Peak Computer， Inc.， 991 F. 2d at 518 n.5 （9th Cir. 1993）.，進(jìn)而認(rèn)定被告在內(nèi)存中的下載行為構(gòu)成非法的復(fù)制。此后的“微軟公司訴和諧計算機(jī)與電子公司案”

（Microsoft Corp. v. Harmony Comps. amp; Elecs.）中，被告未經(jīng)授權(quán)發(fā)行MS-DOS和Windows的復(fù)制件，法院認(rèn)定被告并非爭議復(fù)制件的所有者，理由是原告在保留軟件著作權(quán)的同時，也保留了針對軟件有體復(fù)制件的所有財產(chǎn)利益。

See Microsoft Corp. v. Harmony Comps. amp; Elecs.， 846 F. Supp. 208， 213 （E.D.N.Y.1994）.上述案件的共同特點是：法院并沒有詢問交易的細(xì)節(jié)，甚至沒有詢問交易的基本結(jié)構(gòu)。法官所做的，就是將問題簡化為，著作權(quán)人的單方聲明究竟是銷售還是許可使用其軟件。從此以后，計算機(jī)軟件的銷售不再受首次銷售原則的限制，首次銷售原則的“銅墻鐵壁”出現(xiàn)了明顯的裂痕。

伴隨著作品的大規(guī)模數(shù)字化傳播，首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下逐漸失去了用武之地。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下阻礙首次銷售原則適用的三個技術(shù)層面的特征，分別是零成本復(fù)制、永久性保存和大范圍不受控快速傳播。一鍵復(fù)制且無品質(zhì)上的差異，導(dǎo)致侵權(quán)復(fù)制品對正版復(fù)制品產(chǎn)生了突出的市場替代效應(yīng)。永久性保存意味著作品復(fù)制件的二手市場會和一手市場發(fā)生直接沖突，與此同時，非法復(fù)制、傳播的風(fēng)險始終存在。借助互聯(lián)網(wǎng)，數(shù)字作品實現(xiàn)了全球范圍內(nèi)的快速傳播，著作權(quán)人難以知曉傳播的具體情況。著作權(quán)人的利益受到實質(zhì)性的損害，開始主張首次銷售原則應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中受到限制，這一訴求最終得到各國認(rèn)可，首次銷售原則的適用范圍被限定在傳統(tǒng)物理世界環(huán)境中。

復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的區(qū)分，奠定了首次銷售原則在互聯(lián)網(wǎng)時代適用受限的整體基調(diào)。自著作權(quán)制度初創(chuàng)以來，復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)就隨之誕生，成為著作權(quán)的基本權(quán)能。在我國法律框架下，發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獨立配置，分別調(diào)整傳統(tǒng)物理世界環(huán)境與互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下作品復(fù)制件的傳播行為。按照目前的通說，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所調(diào)整的傳播行為指向作品的數(shù)字化樣態(tài)，不會改變作品有體復(fù)制件的物權(quán)歸屬，屬于許可使用而非轉(zhuǎn)讓。因此，復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)三者間邊界明確區(qū)分的立法背景，限制了首次銷售原則向互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的作品傳播行為擴(kuò)張。

技術(shù)保護(hù)措施和終端用戶許可協(xié)議的配合，鞏固了首次銷售原則在互聯(lián)網(wǎng)時代適用受限的局面。從性質(zhì)上來看，技術(shù)保護(hù)措施是著作權(quán)人所采取的以技術(shù)手段呈現(xiàn)的自力救濟(jì)方式，但經(jīng)法律規(guī)定的效力“加持”之后，技術(shù)保護(hù)措施在某種程度上已經(jīng)成為著作權(quán)人享有的“權(quán)利”之一。技術(shù)保護(hù)措施分為兩類，保護(hù)著作權(quán)的技術(shù)措施與控制接觸的技術(shù)措施，我國立法對后者作了規(guī)定。

參見《著作權(quán)法》第49-50條。在一些國外學(xué)者看來，技術(shù)保護(hù)措施具備控制他人“接觸”作品的功能，由此賦予了著作權(quán)人一項新的排他性權(quán)利— —“接觸權(quán)”。

See Pamela Samuelson， Intellectual Property and the Digital Economy： Why the Anti-Circumvention Regulations Need to be Revised， 14 Berkeley Technology Law Journal 519， 523 （1999）.國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為，技術(shù)保護(hù)措施與反規(guī)避條款的結(jié)合催生了實質(zhì)意義上的“接觸權(quán)”。

參見熊琦：《論“接觸權(quán)”— —著作財產(chǎn)權(quán)類型化的不足與克服》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2008年第5期，第89頁。立法的認(rèn)可之外，終端用戶許可協(xié)議（EULA）也是技術(shù)保護(hù)措施能夠發(fā)揮作用的重要保障，特別是在首次銷售原則的適用問題上，通過技術(shù)保護(hù)措施與終端用戶許可協(xié)議的相互配合，著作權(quán)人從技術(shù)與合同兩個維度限制了社會公眾的自由選擇，變相取消了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的作品復(fù)制件二手市場交易。以亞馬遜為代表的行業(yè)巨頭正是通過在Kindle這樣的終端設(shè)備上采取技術(shù)保護(hù)措施，以限制終端用戶轉(zhuǎn)讓作品復(fù)制件，并用終端用戶許可協(xié)議中終端用戶根本未曾閱讀過的“許可使用”條款來解釋自己在平臺網(wǎng)站上大寫設(shè)置的“BUY NOW”，變“轉(zhuǎn)讓”為“許可使用”，排除首次銷售原則的適用，從而實現(xiàn)對作品的延伸控制。

二、數(shù)字作品NFT交易模式出現(xiàn)前首次銷售原則的效力擴(kuò)張嘗試

互聯(lián)網(wǎng)時代首次銷售原則的適用范圍受到極大限制，消費者要么在誤解交易性質(zhì)的情況下完成名為“轉(zhuǎn)讓”，實為“許可使用”的交易行為，要么只能被迫一攬子接受亞馬遜、微軟等商業(yè)巨頭所提供的關(guān)于許可使用的苛刻條款。但是，這種狀況從根本上損害了消費者的個體利益，也擠壓了社會公眾接觸、獲取作品的自由空間，與著作權(quán)法律的立法目的背道而馳。事實上，在NFT技術(shù)出現(xiàn)之前，各國已經(jīng)出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下首次銷售原則效力擴(kuò)張的嘗試，這種嘗試有其理由，而否定或認(rèn)可的司法判決也能給我們以方向上的啟示。

（一）首次銷售原則效力擴(kuò)張嘗試的動因分析

減少對著作權(quán)人的過度保護(hù)，是首次銷售原則效力擴(kuò)張的動因之一。保護(hù)著作權(quán)人利益之外，兼顧對社會公眾利益的救濟(jì)，是各國著作權(quán)立法中均予以確認(rèn)的立法目的。不過，憑借技術(shù)保護(hù)措施和終端用戶許可協(xié)議所形成的技術(shù)優(yōu)勢、資本優(yōu)勢和信息優(yōu)勢，著作權(quán)人開始變相擴(kuò)大著作權(quán)保護(hù)的范圍，“全部接受或徹底退出”的條款設(shè)計不斷強(qiáng)化著作權(quán)人的優(yōu)勢地位，“代碼即法律”的數(shù)字技術(shù)時代基本特征導(dǎo)致首次銷售原則被部分排除適用。尤其不公正的是，著作權(quán)人和中間商在商業(yè)廣告和銷售過程中反復(fù)強(qiáng)調(diào)交易的性質(zhì)是“購買”，但當(dāng)購買者真正完成“一鍵購買”之后才發(fā)現(xiàn)自己依據(jù)終端用戶許可協(xié)議并不擁有數(shù)字作品的財產(chǎn)權(quán)。由此，在整個過程中出現(xiàn)了兩個非常吊詭的矛盾：著作權(quán)人和中間商的宣傳用語與終端用戶許可協(xié)議中的表述不一致；購買者對“購買”的理解和法官對“購買”的解釋不一致。首次銷售原則是解決同一對象之上知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)沖突的黃金法則，旨在消除知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利行使對所有權(quán)的影響。

See Aaron Perzanowski amp; Jason Schultz， Reconciling Intellectual Property and Personal Property， 90 Notre Dame Law" Review 1211， 1212 （2015）.當(dāng)著作權(quán)人倚仗技術(shù)保護(hù)措施和終端用戶許可協(xié)議持續(xù)增加對數(shù)字作品的影響時，首次銷售原則這一黃金法則卻一度銷聲匿跡。在利益的天平不斷朝向著作權(quán)人傾斜的數(shù)字技術(shù)時代，首次銷售原則作為對抗著作權(quán)過度保護(hù)的工具，適用范圍的適度擴(kuò)張產(chǎn)生了更為突出的時代意義。

擴(kuò)大作品的傳播范圍，是首次銷售原則效力擴(kuò)張的動因之二。理想狀態(tài)下，謹(jǐn)慎的著作權(quán)人對其作品復(fù)制件的初始定價，是他自己設(shè)定的希望公眾能夠接受的價格，一旦公眾以初始定價購買了作品復(fù)制件，那么就可以推定著作權(quán)人已經(jīng)獲得了他自己認(rèn)為合適的對價，此后的二次流通，不但不會損害到著作權(quán)人的利益，反而促進(jìn)了作品的傳播，是雙贏的結(jié)果。因此，首次銷售原則阻斷了著作權(quán)的效力延伸，助益作品傳播范圍的擴(kuò)大，在著作權(quán)法層面有充足的正當(dāng)性。杰西卡·利特曼（Jessica Litman）指出：“版權(quán)制度旨在打造一個助益創(chuàng)作、傳播和欣賞作品的生態(tài)”。

See Jessica Litman， Real Copyright Reform， 96 Iowa Law Review 1， 8 （2010）.創(chuàng)作者、傳播者和社會公眾都是著作權(quán)生態(tài)鏈上的一環(huán)，缺一不可，偏重其一亦不可。然而，數(shù)字技術(shù)時代的現(xiàn)實與她的期待越走越遠(yuǎn)：如今，作品的主要傳播渠道是互聯(lián)網(wǎng)，數(shù)字內(nèi)容的銷售超過了傳統(tǒng)的有體媒介（tangible media），但大眾對作品的使用受限于各種設(shè)備和平臺，當(dāng)設(shè)備的開發(fā)者和平臺的運營者通過各種技術(shù)保護(hù)措施排除大眾跨設(shè)備或跨平臺使用時，大眾只能選擇被動服從，作品的傳播范圍大大縮小。造成這一狀況的原因之一，就是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下首次銷售原則的限縮，數(shù)字化樣態(tài)的重制、傳播不再落入發(fā)行權(quán)的范疇。而首次銷售原則在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的效力擴(kuò)張，可以擴(kuò)大作品的傳播范圍，助推著作權(quán)生態(tài)鏈的修復(fù)。

保障數(shù)字作品購買者的利益，是首次銷售原則效力擴(kuò)張的動因之三。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下限制首次銷售原則的適用，事實上排除了購買者對數(shù)字作品的財產(chǎn)權(quán)，會引發(fā)如下連鎖反應(yīng)，侵害購買者的利益：第一，首次銷售原則一旦不能適用于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，數(shù)字作品的二級市場也就難以成立了。此時，購買者從物權(quán)人身份弱化為被許可人，所享有的權(quán)利取決于可以單方限制合法使用或者徹底拒絕訪問的著作權(quán)人，權(quán)利內(nèi)容不確定且權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定，購買者的利益受到實質(zhì)侵害。接觸作品的內(nèi)容固然是購買者所能獲得的預(yù)期收益，轉(zhuǎn)讓作品的復(fù)制件同樣也是購買者應(yīng)當(dāng)獲得的預(yù)期收益，在這一點上作品復(fù)制件與普通商品無異。第二，首次銷售原則適用受限和終端用戶許可協(xié)議中許可使用條款的司法確認(rèn)，打破了作品復(fù)制件購買者與著作權(quán)人之間的利益均衡狀態(tài)，最終會影響到作品復(fù)制件的一級市場。在傳統(tǒng)物理環(huán)境中，首次銷售原則完成了著作權(quán)和物權(quán)的利益分離，達(dá)成了一種利益均衡狀態(tài)。而當(dāng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下首次銷售原則被限制適用時，原有的利益均衡狀態(tài)被打破，著作權(quán)人憑借終端用戶許可協(xié)議獲得了市場競爭與法律評價的優(yōu)勢地位，復(fù)制件購買者的利益不能得到保障，市場結(jié)構(gòu)也被扭曲。首次銷售原則的效力擴(kuò)張，可以保障作品復(fù)制件購買者的利益，重塑利益均衡狀態(tài)。

（二）首次銷售原則效力擴(kuò)張嘗試的典型案例

在“國會唱片有限責(zé)任公司訴雷迪吉公司案”（Capitol Records， LLC" v." ReDigi Inc.）

See Capitol Records， LLC v. ReDigi Inc.， 934 F. Supp. 2d 640 （S.D.N.Y. 2013）.中，被告提出了首次銷售原則抗辯適用的技術(shù)性理由，但很遺憾的是，被告的主張未被法院認(rèn)可。該案的爭議焦點在于整個交易過程中數(shù)字作品的復(fù)制件從一個存儲位置移動到另一個存儲位置時是否保持了數(shù)量的唯一性。而雷迪吉公司（ReDigi）最終敗訴的原因是它不能說服法院相信自己所采取的技術(shù)手段能夠確保傳輸?shù)奈募褟霓D(zhuǎn)讓方的計算機(jī)上刪除

See Capitol Records， LLC v. ReDigi Inc.， 934 F. Supp. 2d 640 （S.D.N.Y. 2013） at 2.，徹底排除未經(jīng)許可的復(fù)制，保持復(fù)制件數(shù)量的唯一性。換言之，如果雷迪吉公司（ReDigi）能夠在技術(shù)層面證明在整個交易過程中確保復(fù)制件數(shù)量的唯一性，那么法院就有理由在該案中適用首次銷售原則。

相比保守的美國法院，歐洲法院在“使用軟件有限公司訴甲骨文公司案”（UsedSoft GmbH v. Oracle Int’l Corp.）中的態(tài)度更為積極，借助《1997年波恩部長級會議宣言》中第22項共識所提出的“通用法律框架應(yīng)同時適用于線上和線下”的等效原則（online/offline equivalence），于計算機(jī)軟件侵權(quán)之訴中擴(kuò)張了首次銷售原則的適用范圍。本案中，法院認(rèn)為以下載為前提的“永久性”的許可本質(zhì)上就是“轉(zhuǎn)讓”，適用首次銷售原則

See UsedSoft GmbH v. Oracle Int’l Corp.， Case C-128/11（2012）， para.61.；首次銷售原則不僅適用于最初的下載，而且適用于所有隨后的更新和補(bǔ)丁下載，即便是由后來的用戶下載也是如此。

See UsedSoft GmbH v. Oracle Int’l Corp.， Case C-128/11（2012）， para.52.在法院看來，只要最初付款給甲骨文公司（Oracle），那么這種銷售就不再局限于某一特定的下載或復(fù)制件，而是延伸到任何“功能上的等價物”

See UsedSoft GmbH v. Oracle Int’l Corp.， Case C-128/11（2012）， para.61.，由此將銷售的效力延伸到計算機(jī)軟件的更新和補(bǔ)丁。案件審理過程中，法院對“轉(zhuǎn)讓”進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，擴(kuò)大解釋的目的是為了將下載和永久許可納入到“轉(zhuǎn)讓”范疇中，以此避免著作權(quán)人簡單地將每次下載都貼上“許可使用”的標(biāo)簽，阻礙后續(xù)轉(zhuǎn)售。

See UsedSoft GmbH v. Oracle Int’l Corp.， Case C-128/11（2012）， para.49.支持者認(rèn)為，該案的裁判結(jié)果是“明智”且“進(jìn)步”的，因為它維持了首次銷售原則在線下建立的利益均衡。

See Y. H. Lee， Sales of “Used” Software and the Principle of Exhaustion， 43 International Review of Intellectual Property and Competition Law 846， 847-852 （2012）.

“國會唱片公司訴雷迪吉公司

案”和“使用軟件有限公司訴甲骨文公司案”

代表了兩種不同的問題求解思路，但總體方向還是比較明確的：在符合數(shù)字作品與購買者身份鎖定的情況下，首次銷售原則也可能適用于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，鎖定的目的是為了確保特定數(shù)字作品之上存在唯一的財產(chǎn)權(quán)。前者嘗試通過技術(shù)手段確保數(shù)字作品的唯一性，后者則用“線上/線下等效”的論證模式來說明財產(chǎn)權(quán)人的身份是可以特定化的。相比之下，變化的是解決方案，不變的是目的本身— —確保在某一數(shù)字作品上只有特定的財產(chǎn)權(quán)人，只有唯一的財產(chǎn)權(quán)阻斷了該作品之上著作權(quán)的效力延伸。因此，如果我們能夠通過一定的手段來驗證消費者與某一數(shù)字作品之間的唯一性鎖定關(guān)系，那么，首次銷售原則就有適用的空間，作品的過度保護(hù)現(xiàn)象也就得到一定緩解。

三、數(shù)字作品NFT交易中首次銷售原則的效力擴(kuò)張

透過數(shù)字作品NFT交易的表象我們可以發(fā)現(xiàn)，NFT技術(shù)應(yīng)用的效果僅限于拓展了作品的交易方式，透明度、清晰度和穩(wěn)定性的特征提升了數(shù)字作品NFT交易模式的吸引力，轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)決定了首次銷售原則能夠擴(kuò)張適用于數(shù)字作品NFT交易中。

（一）數(shù)字作品NFT交易的表象與本質(zhì)

從技術(shù)原理看，NFT數(shù)字作品之類的說法是不準(zhǔn)確的，數(shù)字作品NFT交易才是正解。國內(nèi)部分學(xué)者大量使用了“NFT數(shù)字作品”

參見王遷：《論NFT數(shù)字作品交易的法律定性》，載《東方法學(xué)》2023年第1期，第18-35頁?！癗FT數(shù)字藏品”

參見黃玉燁、潘濱：《論NFT數(shù)字藏品的法律屬性— —兼評NFT數(shù)字藏品版權(quán)糾紛第一案》，載《編輯之友》2022年第9期，第104-111頁?！癗FT藝術(shù)品”

參見宋芳斌、甘鋒：《NFT藝術(shù)品的風(fēng)險與二元保護(hù)模式》，載《南京社會科學(xué)》2022年第8期，第152-160頁。之類的表述，將“NFT”置于“數(shù)字作品”“數(shù)字藏品”或“數(shù)字藝術(shù)品”之前。這種表述給人的直觀感受，是NFT技術(shù)催生了新類型的數(shù)字作品、數(shù)字藏品等。名正方能言順，概念澄清是所有研究的起點與終點，本文的主題也不例外。一般意義上的NFT，是區(qū)塊鏈中所使用的非同質(zhì)化通證（Non-Fungible Token），不可偽造、篡改、拆分，是記載交易過程的分布式賬本技術(shù)。區(qū)塊鏈?zhǔn)荖FT交易方式的底層技術(shù)，而NFT則是區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中代表特定資產(chǎn)的唯一身份標(biāo)識，也就是交易憑證。作為區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)，NFT本身不構(gòu)成作品，不受我國《著作權(quán)法》保護(hù)，受著作權(quán)法保護(hù)的對象是NFT所指向的作品。

參見孫山：《數(shù)字作品NFT交易的著作權(quán)風(fēng)險治理》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2023年第6期，第7-12頁。在數(shù)字作品NFT交易中通常不會發(fā)生著作權(quán)本身的移轉(zhuǎn)，著作權(quán)人出售的只是數(shù)字作品的特定載體，而載體則是著作權(quán)之外其它類型財產(chǎn)權(quán)的對象，交易中發(fā)生了財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)，通過NFT方式完成了交易過程的完整記錄。作品的載體，在數(shù)字環(huán)境中即為字符和代碼這類無體但具體的存在，不同于作品的內(nèi)容這類無體且抽象的存在，后者才是著作權(quán)的對象。NFT同樣表現(xiàn)為字符和代碼，但它不同于構(gòu)造數(shù)字作品特定載體的字符與代碼，后者聚合后組成該特定載體，前者則用于記錄該特定載體的交易流程，化身為后者財產(chǎn)權(quán)歸屬的權(quán)益憑證。本文使用數(shù)字作品NFT交易的表述，意在突出涉NFT的數(shù)字作品問題的特點在于交易模式發(fā)生了變化，作品本身沒有發(fā)生任何足以影響、改變法律規(guī)范適用的變化，又因交易模式的變化而擴(kuò)張適用首次銷售原則。

NFT技術(shù)的應(yīng)用，既未帶來新的作品表現(xiàn)形式，也未帶來新的作品存在樣態(tài)，只是拓展了作品的交易方式。第一，NFT技術(shù)的應(yīng)用不能帶來新的作品表現(xiàn)形式，也就無法生成新的作品類型和權(quán)利類型。立法者針對不同類型的作品配置了有差別的權(quán)利內(nèi)容，對新類型表達(dá)進(jìn)行《著作權(quán)法》第3條意義上的歸類是司法保護(hù)的先決問題。通過NFT方式交易的數(shù)字作品，完全可以定性為第3條中明確列舉的八大類典型作品的數(shù)字化存在樣態(tài)，無需作品類型兜底條款介入，自然也就不需要更新權(quán)利內(nèi)容。第二，NFT技術(shù)的應(yīng)用不能帶來新的作品存在樣態(tài)，也就不會產(chǎn)生新的利用方式乃至權(quán)能。目前為止的作品存在樣態(tài)，主要有三種：口頭傳承、具化為物理上可固定的有體介質(zhì)和以數(shù)字樣態(tài)存儲。三種不同的樣態(tài)，對權(quán)利的配置也有影響。如前所述，NFT技術(shù)的引入不會影響到數(shù)字作品的存在樣態(tài)，故而不會產(chǎn)生新的利用方式乃至權(quán)能。第三，NFT技術(shù)的應(yīng)用拓展了作品的交易方式，這是我們理解數(shù)字作品NFT交易系列問題的事實基礎(chǔ)。有學(xué)者指出：“區(qū)塊鏈技術(shù)反映了在追蹤個人擁有何種物品方面的信息上的巨大進(jìn)步……通過分布式公共賬本，不需要信任其他主體或權(quán)威機(jī)構(gòu)，而且具有強(qiáng)大的抗偽造能力”。

See Joshua A.T. Fairfield， Bit Property， 88 Southern California Law Review 805， 808 （2015）.去中心化、可溯源、抗偽造是數(shù)字作品NFT交易相較于傳統(tǒng)模式下數(shù)字作品交易的鮮明特征，提升了數(shù)字作品交易的安全性。既然是交易，那么數(shù)字作品NFT交易相關(guān)法律問題的研究就必須討論首次銷售原則適用的可能性問題。

數(shù)字作品NFT交易固有的透明度、清晰度與穩(wěn)定性特征，決定了其本質(zhì)是通過技術(shù)手段實現(xiàn)的與購買者身份鎖定的數(shù)字作品財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。無論是在線上交易數(shù)字作品，還是在線下交易傳統(tǒng)的作品原件或其復(fù)制件，判定交易結(jié)果是否導(dǎo)致財產(chǎn)權(quán)變動，關(guān)鍵在于能否實現(xiàn)特定對象與購買者之間的身份鎖定。線下交易傳統(tǒng)的作品原件或其復(fù)制件，可以通過“一物一權(quán)”明確二者間的一一對應(yīng)關(guān)系。雖然作品原件屬于獨一無二的物，作品復(fù)制件屬于從一類物中指定而特定化的物，但二者作為特定物的根本屬性并無差異。既往線上交易數(shù)字作品之所以被著作權(quán)人“規(guī)定”為許可使用而非轉(zhuǎn)讓，是因為傳統(tǒng)線上交易模式不能實現(xiàn)數(shù)字作品的特定化，無法完成特定對象與購買者之間的身份鎖定。NFT交易屬于去中心化的交易模式，交易流程連續(xù)、完整、公開，“創(chuàng)造了高度的透明度”。

See Sebastian Pech， Who Owns the Blockchain？ How Copyright Law Allows Rights Holders to Control Blockchains， 16 Journal of Business amp; Technology Law 59， 63 （2021）.借助于底層的區(qū)塊鏈技術(shù)，數(shù)字作品NFT交易可以實現(xiàn)將作品的某一數(shù)字化復(fù)制件在區(qū)塊鏈中的“清晰”和“特定”，從而使其成為財產(chǎn)權(quán)的對象。區(qū)塊鏈技術(shù)提供了一種安全可靠的機(jī)制，第一次將一份獨特的數(shù)字財產(chǎn)從一個網(wǎng)絡(luò)用戶轉(zhuǎn)移到另一個網(wǎng)絡(luò)用戶名下

See Katya Fisher， Once Upon a Time in NFT： Blockchain， Copyright， and the Right of First Sale Doctrine， 37 Cardozo Arts amp; Entertainment Law Journal 629， 630 （2019）.，消除了購買者在區(qū)塊鏈環(huán)境中的權(quán)利有效性顧慮。數(shù)字作品NFT交易模式中的交易對象，只能是被映射的數(shù)字作品。與此同時，NFT交易所具有的透明度、清晰度和穩(wěn)定性特征，又完成了數(shù)字作品與財產(chǎn)權(quán)人身份的唯一性鎖定，與傳統(tǒng)的作品有體復(fù)制件的移轉(zhuǎn)相比，實現(xiàn)了“線上/線下等效”，凸顯了數(shù)字作品NFT交易的本質(zhì)— —數(shù)字作品的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，奠定了首次銷售原則擴(kuò)張適用的基礎(chǔ)。

（二）數(shù)字作品NFT交易中首次銷售原則適用的表面障礙

發(fā)行權(quán)的適用對象僅限于有體的作品復(fù)制件，這是數(shù)字作品NFT交易中首次銷售原則適用的表面障礙之一。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，發(fā)行作品必然意味著作品有形載體所有權(quán)移轉(zhuǎn)。

焦和平：《發(fā)行權(quán)規(guī)定的現(xiàn)行問題與改進(jìn)建議— —兼評〈著作權(quán)法（修訂草案送審稿）〉相關(guān)規(guī)定》，載《交大法學(xué)》2015年第1期，第35頁。在此基礎(chǔ)上，一些學(xué)者強(qiáng)調(diào)文義解釋的優(yōu)先性，認(rèn)為現(xiàn)行法律中發(fā)行權(quán)的適用對象是作品的有形載體，而數(shù)字作品NFT交易的對象是作品的無形載體，交易行為涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而非發(fā)行權(quán)

參見王遷：《論NFT數(shù)字作品交易的法律定性》，載《東方法學(xué)》2023年第1期，第18-35頁。，數(shù)字化樣態(tài)的作品復(fù)制件被排除在《著作權(quán)法》意義上的復(fù)制件之外，不適用首次銷售原則。相反觀點則看重立法目的，認(rèn)為數(shù)字作品的出售與線下有形作品的買售具有相同的法律效果，有必要擴(kuò)大“發(fā)行”的法律內(nèi)涵，擴(kuò)張發(fā)行權(quán)的適用范圍，未經(jīng)許可上鏈交易的數(shù)字作品NFT交易侵犯了著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)。

參見陶乾：《論數(shù)字作品非同質(zhì)代幣化交易的法律意涵》，載《東方法學(xué)》2022年第2期，第77頁。還有一些學(xué)者持折中態(tài)度，認(rèn)為NFT數(shù)字作品交易適用發(fā)行權(quán)但排除首次銷售原則，理由是NFT數(shù)字作品屬于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。

參見劉維、林星成：《論NFT數(shù)字作品發(fā)行權(quán)的證成與擴(kuò)張》，載《新聞界》2023年第8期，第70-82頁。

數(shù)字作品的互聯(lián)網(wǎng)傳播落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整范圍，這是數(shù)字作品NFT交易中首次銷售原則適用的表面障礙之二。在以往的技術(shù)條件下，通過互聯(lián)網(wǎng)的作品傳播行為并不實現(xiàn)有體復(fù)制件的移轉(zhuǎn)。按照我國法律的規(guī)定，沒有發(fā)生財產(chǎn)權(quán)歸屬狀態(tài)的變動，就落入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整范圍。而傳統(tǒng)物理環(huán)境下有體復(fù)制件的移轉(zhuǎn)，會發(fā)生財產(chǎn)權(quán)歸屬狀態(tài)的變動，歸入到發(fā)行權(quán)范疇。按此，傳統(tǒng)物理環(huán)境下發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在權(quán)利對象和行使效果上存在顯著不同：發(fā)行權(quán)的權(quán)利對象是作品的有體復(fù)制件，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利對象是數(shù)字化樣態(tài)的作品復(fù)制件；發(fā)行權(quán)行使的效果是購買者的財產(chǎn)權(quán)阻斷著作權(quán)進(jìn)而適用首次銷售原則，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行使的效果是著作權(quán)人許可他人接觸作品進(jìn)而不適用首次銷售原則。由此，與互聯(lián)網(wǎng)傳播有關(guān)的數(shù)字作品NFT交易就落入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整范圍內(nèi)。

數(shù)字作品NFT交易方式?jīng)]有徹底排除該數(shù)字作品被未經(jīng)許可瀏覽、復(fù)制和傳播的可能性，著作權(quán)人和購買者的利益均未獲得充分保障，這是數(shù)字作品NFT交易中首次銷售原則適用的表面障礙之三。一些學(xué)者指出，NFT可以實現(xiàn)從現(xiàn)實到虛擬、從虛擬到現(xiàn)實世界，以及元宇宙跨平臺三種類型的映射，有獨立的財產(chǎn)價值，進(jìn)而主張構(gòu)建獨立的元宇宙NFT映射權(quán)。

參見馬治國、王雪琪：《元宇宙NFT映射權(quán)之構(gòu)建》，載《西安交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023年第2期，第162-175頁。與此同時，任何一種跨空間映射都存在巨大風(fēng)險，如果發(fā)生映射脫鉤現(xiàn)象，將會產(chǎn)生難以估量的市場風(fēng)險。目前，市場上已經(jīng)出現(xiàn)了未經(jīng)許可將他人作品鑄造并上鏈交易的現(xiàn)象。而且，NFT的技術(shù)架構(gòu)目前并不能禁止第三人未經(jīng)許可的瀏覽、復(fù)制和傳播，不能禁止他人對NFT所映射的數(shù)字資產(chǎn)的利用，持有人享有的新型財產(chǎn)權(quán)利實質(zhì)上是“所有者名義”，并不賦予持有人對數(shù)字資產(chǎn)的內(nèi)容進(jìn)行獨占性控制的權(quán)限。

參見阮神裕：《論NFT數(shù)字資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)益：以權(quán)利束為視角》，載《浙江社會科學(xué)》2023年第3期，第56-61頁。按此，則著作權(quán)人和購買者的處境和既往的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境相比并未完全改變，二者的利益都沒有獲得充分保障，首次銷售原則的適用自然也就產(chǎn)生疑問了。

（三）數(shù)字作品NFT交易中首次銷售原則適用障礙的克服

復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)概念的不確定性，為首次銷售原則的擴(kuò)張適用埋下了種子。按照2010年《著作權(quán)法》第10條第1款第5項的規(guī)定，“數(shù)字化”本不屬于被明文列舉的復(fù)制方式，但該款項中的“等”又給了將“數(shù)字化”涵蓋在內(nèi)的可能性，畢竟，“數(shù)字化”也屬于“將作品制作一份或者多份”的方式，可以達(dá)到與印刷、復(fù)印等相同的復(fù)制效果。2020年修法后，“數(shù)字化”成為被明確列舉的復(fù)制方式之一

參見2020年《著作權(quán)法》第10條第1款第5項。，“主要是為了適應(yīng)數(shù)字化時代和互聯(lián)網(wǎng)時代發(fā)展的需要”。

黃薇、王雷鳴主編：《〈中華人民共和國著作權(quán)法〉導(dǎo)讀與釋義》，中國法制出版社2021年版，第84頁。如此一來，數(shù)字化樣態(tài)存在的作品就屬于作品的復(fù)制件，通過互聯(lián)網(wǎng)傳播數(shù)字作品的行為就可能獲得兩種相互矛盾的規(guī)范評價：涉及發(fā)行權(quán)還是涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。事實上，既然數(shù)字化是我國《著作權(quán)法》明確列舉的復(fù)制方式之一，數(shù)字作品屬于有別于有體復(fù)制件的作品存在樣態(tài)之一，就有可能構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上作品的復(fù)制件。之所以這里說“可能”構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上作品的“復(fù)制件”，是因為規(guī)范層面的“復(fù)制件”會產(chǎn)生適用發(fā)行權(quán)而非信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律效果，但只有那些能夠完成與購買者的唯一性鎖定的數(shù)字作品才有適用發(fā)行權(quán)并進(jìn)而適用首次銷售原則的可能。換言之，盡管我國《著作權(quán)法》2020年修改后將“數(shù)字化”列為復(fù)制方式之一，但只有那些通過技術(shù)手段可以完成與購買者的唯一性鎖定的數(shù)字作品才屬于規(guī)范層面的“復(fù)制件”，相關(guān)交易才可能歸入發(fā)行權(quán)范疇，其余數(shù)字作品的交易則都可能落入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整范圍內(nèi)。

在整個數(shù)字作品NFT交易過程中，基本上不涉及需要法律特別調(diào)整的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，值得關(guān)注的著作財產(chǎn)權(quán)類型，是發(fā)行權(quán)而非信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。第一，放眼整個交易流程，大致分為鑄造、上架發(fā)布和出售轉(zhuǎn)讓三個階段，對于未經(jīng)著作權(quán)人許可的數(shù)字作品NFT交易，只有上架發(fā)布階段可能侵犯在先著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但這一行為最終會被出售轉(zhuǎn)讓階段的發(fā)行行為吸收而無須進(jìn)行單獨的規(guī)范評價。

參見孫山：《數(shù)字作品NFT交易的著作權(quán)風(fēng)險治理》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2023年第6期，第15-17頁。第二，只有少數(shù)被交易的數(shù)字作品是在互聯(lián)網(wǎng)上直接生成且存儲在區(qū)塊鏈上并通過區(qū)塊鏈直接交易的，而這一類被交易對象本身都是獨一無二的，交易的結(jié)果自然是財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，落入發(fā)行權(quán)的范疇，同樣也與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無關(guān)。第三，絕大部分被交易的數(shù)字作品在鏈外存儲的技術(shù)現(xiàn)實，從根本上決定了數(shù)字作品NFT交易的性質(zhì)應(yīng)為發(fā)行而非信息網(wǎng)絡(luò)傳播。受限于鏈內(nèi)儲存的高昂成本，理性的市場主體會更傾向于將被交易的數(shù)字作品存儲在區(qū)塊鏈外，NFT中包含的信息僅為相應(yīng)作品的元數(shù)據(jù)，公眾需要通過智能合約地址才能查看元數(shù)據(jù)對應(yīng)的底層作品。如此一來，交易時只會伴生著NFT記錄的更改而發(fā)生鏈外存儲數(shù)字作品之財產(chǎn)權(quán)的變動，被交易的數(shù)字作品沒有發(fā)生位置上的變化，故而不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播。第四，從性質(zhì)上看，NFT交易屬于民法上的“擬制交付”，法律效果是特定載體財產(chǎn)權(quán)的變動，只與發(fā)行權(quán)有關(guān)。需要注意，并非一切財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移行為都發(fā)生實際的“物的空間轉(zhuǎn)移”現(xiàn)象，民法上動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓中與實際交付相對應(yīng)的觀念交付即為此類，而數(shù)字作品NFT交易則為觀念交付中的“擬制交付”：讓與人將代表標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)的憑證移轉(zhuǎn)給受讓人以代替標(biāo)的的實際交付，受讓人因此取得對標(biāo)的的財產(chǎn)權(quán)，即使NFT交易所對應(yīng)的源作品儲存在區(qū)塊鏈之外且不發(fā)生空間上的變化也可以產(chǎn)生數(shù)字作品特定載體財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。

數(shù)字作品NFT交易對作品復(fù)制件樣態(tài)在權(quán)利憑證上唯一性的保證，間接降低乃至排除了侵權(quán)復(fù)制件的商業(yè)價值，能夠打消適用首次銷售原則能否保障著作權(quán)人和購買者利益的疑問。“NFT的價值在于它有能力將可以無限復(fù)制的數(shù)字產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為獨一無二的東西”

See Lawrence J. Trautman， Virtual Art and Non-Fungible Tokens， 50 Hofstra Law Revuew 361， 407 （2022）.，化“多”為“一”，化“種類”為“特定”，型塑了新的作品復(fù)制件二級市場。NFT技術(shù)的出現(xiàn)，改變了作品復(fù)制件二級市場的交易模式。傳統(tǒng)的有體復(fù)制件交易，屬于入口處的身份鎖定驗證，購買者可以對其有合法來源的復(fù)制件實施包括轉(zhuǎn)讓在內(nèi)的自由處分，后續(xù)購買者有理由信賴擁有合法來源的復(fù)制件。數(shù)字作品NFT交易屬于出口處的身份鎖定，類似于不動產(chǎn)交易，通過交易過程的完整記錄來間接確保被交易的數(shù)字作品擁有合法來源。因此，即便有未經(jīng)許可的侵權(quán)復(fù)制件出現(xiàn)在市場上，其市場也是非常有限的，理性消費者不會選擇這種無法驗證真實性、唯一性的競爭性商品。

四、數(shù)字技術(shù)時代首次銷售原則的未來面向

數(shù)字作品NFT交易之外，數(shù)字技術(shù)時代還存在其他擴(kuò)張適用首次銷售原則的可能場景，值得我們關(guān)注?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下首次銷售原則適用受限的重要原因，是著作權(quán)人采取了“技術(shù)保護(hù)措施+終端用戶許可協(xié)議”的經(jīng)營策略，用“著作權(quán)法+合同法”的方式限制乃至排除了購買者對數(shù)字作品的財產(chǎn)權(quán)。數(shù)字技術(shù)時代給了購買者新的可能，也改變著首次銷售原則的未來面向，我們可以通過首次銷售原則的擴(kuò)張適用來重新平衡著作權(quán)人和購買者之間的利益關(guān)系：針對技術(shù)保護(hù)措施，包括區(qū)塊鏈技術(shù)在內(nèi)的各種技術(shù)革新賦能首次銷售原則的擴(kuò)張適用；法院應(yīng)當(dāng)針對終端用戶許可協(xié)議的效力，根據(jù)該協(xié)議的具體條款內(nèi)容與交易的外在表現(xiàn)綜合確定首次銷售原則在個案中的適用可能。以下分述之。

（一）新技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域中首次銷售原則的有限制擴(kuò)張

在互聯(lián)網(wǎng)、技術(shù)保護(hù)措施和終端用戶許可協(xié)議的助力下，大量的數(shù)字作品與計算機(jī)軟件之間在控制方式上的差異越來越小，著作權(quán)人的權(quán)利范圍越來越大，這一趨勢應(yīng)當(dāng)通過包括首次銷售原則擴(kuò)張適用在內(nèi)的各種應(yīng)對措施加以扭轉(zhuǎn)。隨著技術(shù)的發(fā)展，發(fā)端于互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用早期階段的計算機(jī)軟件的復(fù)制件許可使用的利用模式逐漸從異類變成常態(tài)，各類型作品的數(shù)字化樣態(tài)通過互聯(lián)網(wǎng)快速傳播，“技術(shù)+合同”基礎(chǔ)上的許可使用模式，已經(jīng)成為著作權(quán)人的常規(guī)銷售手段，首次銷售原則的適用范圍被持續(xù)壓縮。對此，有學(xué)者明確指出：“如果目前的法律和技術(shù)趨勢繼續(xù)下去，隨著越來越多的版權(quán)對象演變成類似于計算機(jī)軟件的范疇，復(fù)制件之上的個人財產(chǎn)的概念將會逐漸消失”。

See Aaron Perzanowski amp; Jason Schultz， Reconciling Intellectual Property and Personal Property， 90 Notre Dame Law Revview 1211， 1238 （2015）.解鈴還須系鈴人，扭轉(zhuǎn)這一趨勢的措施，離不開曾經(jīng)在傳統(tǒng)物理世界環(huán)境下發(fā)揮重要作用但后來在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下被懸置的首次銷售原則，也離不開技術(shù)措施的更新與終端用戶許可協(xié)議的效力矯正。

云技術(shù)和“軟件即服務(wù)”催生了基于訂閱的商業(yè)模式，架空了消費者的權(quán)利，這種狀況也應(yīng)通過適用首次銷售原則的方式加以改變。云技術(shù)的采用，意味著消費者可以通過互聯(lián)網(wǎng)完成作品的訪問，在這一過程中，作品既未被復(fù)制，也沒有發(fā)生位置的移動。軟件即服務(wù)則是“技術(shù)保護(hù)措施+終端用戶許可協(xié)議”的加強(qiáng)版，一個關(guān)于轉(zhuǎn)讓的總交易被分割成無數(shù)個關(guān)于許可使用的分交易。按照上述操作，基于訂閱的商業(yè)模式就排除了首次銷售原則適用的可能性。云技術(shù)本身存在安全風(fēng)險，軟件即服務(wù)又剝奪了消費者下載和控制作品復(fù)制件的機(jī)會，如此一來，所有的風(fēng)險都集中到了消費者身上，有失公允。問題解決的關(guān)鍵，在于完成首次銷售原則在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的解禁，由消費者保有對作品復(fù)制件的財產(chǎn)權(quán)。首次銷售原則在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下經(jīng)歷了漫長的“囚禁”歷程，直到標(biāo)志性的“使用軟件有限公司訴甲骨文公司案”，法院才恢復(fù)了首次銷售原則的適用。

See Lazaros G. Grigoriadis， The Distribution of Software in the European Union after the Decision of the CJEU UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp. （UsedSoft）， 8 J. Int’t Com. L. amp; Tech. 198， 204 （2013）.當(dāng)法官延續(xù)該案的裁判思路，否定終端用戶許可協(xié)議中的條文表述，將“永久性的”云訪問解釋定性為“轉(zhuǎn)讓”時，消費者就可能獲得一些轉(zhuǎn)讓相關(guān)內(nèi)容訪問權(quán)的權(quán)利，二手市場由此形成。這既是讓消費者通過二手交易獲得收益的基礎(chǔ)，也是擴(kuò)大作品傳播范圍、促進(jìn)后續(xù)創(chuàng)新的需要，更是消費者積極應(yīng)對著作權(quán)人和中間商拒絕提供服務(wù)、中斷服務(wù)或強(qiáng)制單一平臺和設(shè)備利用作品等風(fēng)險的重要保障。

（二）法院根據(jù)終端用戶許可協(xié)議綜合確定首次銷售原則的司法適用

面對作品的過度保護(hù)現(xiàn)象，我國法院應(yīng)當(dāng)通過個案裁判的方式，綜合終端用戶許可協(xié)議的具體條款內(nèi)容和交易的外在表現(xiàn)來確定終端用戶許可協(xié)議的法律效力，予以積極回應(yīng)。在當(dāng)下以及今后很長一段時間內(nèi)，平臺企業(yè)都將對國計民生產(chǎn)生舉足輕重的影響，遏制其隨時可能被濫用的私權(quán)力已經(jīng)成為時代的重要議題。對此，法院應(yīng)當(dāng)有所作為，借助首次銷售原則的個案擴(kuò)張適用來持續(xù)影響平臺企業(yè)的行為選擇，特別是通過終端用戶許可協(xié)議所完成的行為選擇。

單純根據(jù)終端用戶許可協(xié)議的個別用語表述來定性數(shù)字作品交易，排除首次銷售原則的適用，是不可取的。在美國早期的案件中，法院就是直接根據(jù)著作權(quán)人的單方聲明來完成行為定性的，這種做法有失偏頗。2006年的一個案件中，第九巡回法院如此解釋了許可使用定性的原因：“如果版權(quán)人明確表示，她或他只授權(quán)軟件復(fù)制件的許可使用，并對買方二次發(fā)行或轉(zhuǎn)讓該復(fù)制件的能力施加重大限制，那么買方應(yīng)被視為被許可人，而不是軟件的所有者”。

See Wall Data Inc. v. L.A. Cnty. Sheriff’s Dep’t， 447 F.3d 769， 785 （9th Cir. 2006）.終端用戶許可協(xié)議屬于格式條款，放任著作權(quán)人利用終端用戶許可協(xié)議扭曲交易關(guān)系，漠視消費者利益的保護(hù)，最終會反噬著作權(quán)制度本身和整個人類社會。

根據(jù)終端用戶許可協(xié)議的具體條款內(nèi)容來定性數(shù)字作品交易，是更為科學(xué)、理性、務(wù)實的做法。在部分案件中，美國法院傾向于對終端用戶許可協(xié)議做進(jìn)一步的調(diào)查分析。

“諾維爾公司訴聯(lián)合銷售公司案”（Novell， Inc. v. Unicom Sales， Inc.）中，主審法官認(rèn)為，如果協(xié)議中規(guī)定了固定期限，要求持續(xù)性的支付，或者要求返還復(fù)制件，更或要求銷毀復(fù)制件，那么這些復(fù)制件的交易就屬于許可而非轉(zhuǎn)讓。

See Novell， Inc. v. Unicom Sales， Inc.， No. 03-2785， 2004 WL 1839117， at *9， 12（N.D. Cal. Aug. 17， 2004）.在“DSC通信公司訴脈沖通信公司案”（

DSC Comme’ns Corp. v. Pulse Comme’ns， Inc.）中，法官提出，如果協(xié)議中存在限制用戶數(shù)量或指定硬件要求的條款的話，那么被告就不享有復(fù)制件的所有權(quán)，交易被定性為許可使用。

See DSC Commc’ns Corp. v. Pulse Commc’ns， Inc.， 170 F.3d 1354， 1361-62 （Fed. Cir. 1999）.而在“索夫特曼產(chǎn)品公司訴奧多比系統(tǒng)公司案”（Softman Prds. Co. v. Adobe Sys.，Inc.）中，法官將以一次性付款、永久性的占有和使用權(quán)為特征的交易定性為轉(zhuǎn)讓，否定了版權(quán)人的相反主張。

See Softman Prods. Co.， v. Adobe Sys.， Inc.， 171 F. Supp. 2d 1075， 1085 （C.D. Cal. 2001）.此外，在“克勞斯訴泰特斯公司案”（Krause v.Titleserv，Inc.）中，法官基于購買者對復(fù)制件的合法使用、永久保存和自由銷毀而將交易定性為轉(zhuǎn)讓。

See Krause v. Titleserv， Inc.， 402 F.3d 119， 124 （2d Cir. 2005）.到了“弗諾訴歐特克公司案”（Vernor v. Autodesk， Inc.）中，法官更是總結(jié)了區(qū)分許可使用與銷售協(xié)議的5個考量因素：第一，是否注明許可使用；第二，是否存在版權(quán)人保留作品所有權(quán)的聲明；第三，是否要求購買方返還或銷毀作品；第四，是否禁止購買方制造復(fù)制件；第五，是否要求購買方僅在協(xié)議規(guī)定的期限之內(nèi)保持對作品的控制。

See Vernor v. Autodesk， Inc.， 621 F.3d 1102 （2010）.上述裁判經(jīng)驗值得我國立法與司法借鑒。交易究竟是許可使用還是轉(zhuǎn)讓，必須全面考慮交易雙方所明確的期限、支付方式、使用方式、使用的限制性條件、對復(fù)制件處理方式的保留等諸多因素后綜合判斷，其中沒有一項因素能夠單獨起到?jīng)Q定性的作用。一言以蔽之，應(yīng)當(dāng)穿透合同用語的表象，根據(jù)終端用戶許可協(xié)議的具體條款內(nèi)容來推定合同雙方的真實意思。終端用戶許可協(xié)議屬于格式條款，自然可以適用《中華人民共和國民法典》第496條和第497條來確定格式條款的效力，適用第498條來完成格式條款的解釋與選擇。

為減少不必要的糾紛，著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)對許可使用和轉(zhuǎn)讓進(jìn)行差異化的定價，定價也屬于法官界定交易性質(zhì)時的考量因素。如前所述，許可使用與轉(zhuǎn)讓的不同定性，對于消費者的利益保護(hù)而言非常重要，還會影響到社會公眾對作品的正常接觸。許可使用和轉(zhuǎn)讓的差異化定價應(yīng)遵循如下原則：前者因不適用首次銷售原則而定價較低，后者因適用首次銷售原則故定價較高。差異化的定價既保障了著作權(quán)人的利益，又通過價格的差異變相提醒消費者相關(guān)交易的性質(zhì)，減少信息不對稱給消費者帶來的選擇困擾，增加消費者理性選擇的機(jī)會，維護(hù)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的生態(tài)鏈。相應(yīng)的，法官在對交易行為定性時，也需要參考交易的定價，包括但不限于交易雙方的定價、著作權(quán)人既往的定價、同業(yè)經(jīng)營者同類商品的市場定價等。

如果著作權(quán)人在商業(yè)廣告和交易過程中明確提示交易性質(zhì)屬于轉(zhuǎn)讓的話，那么法官可以不再考慮終端用戶許可協(xié)議的具體條款而直接認(rèn)定該交易的轉(zhuǎn)讓屬性。所有的交易都有其場景，合同文本屬于場景的要素，商業(yè)廣告和交易過程中的各種提示用語同樣是交易場景的組成部分。將商業(yè)廣告和交易過程中的各種提示用語都納入到交易性質(zhì)確定的因素之中，就是為了還原商品交易的真實場景。通常情形下普通消費者是不會閱讀終端用戶許可協(xié)議的，對他們的購買決策產(chǎn)生影響的，包括商業(yè)廣告的宣傳語和交易過程中某些特別提示的用語，如網(wǎng)購中的“立即購買”或“購買”按鈕。當(dāng)商業(yè)廣告和交易過程中的各種提示用語明確表示或者誘導(dǎo)消費者認(rèn)為相關(guān)交易屬于轉(zhuǎn)讓而非許可使用時，法官應(yīng)當(dāng)將關(guān)注的重點從終端用戶許可協(xié)議這一文本要素轉(zhuǎn)移到提示用語這一消費者傾注更多注意力的場景要素之上。

五、結(jié)語

首次銷售原則在著作權(quán)人和社會公眾之間設(shè)置了一條隔離帶，著作權(quán)人售出作品復(fù)制件后就不再能占有該作品復(fù)制件，更不能繼續(xù)享有針對該復(fù)制件的財產(chǎn)權(quán)，部分著作權(quán)權(quán)能的主張也受到了限制。傳統(tǒng)物理世界中作品有體復(fù)制件的交易遵循這一規(guī)則，數(shù)字技術(shù)時代作品的數(shù)字化復(fù)制件也依然可能適用該規(guī)則，只要在技術(shù)層面能夠?qū)崿F(xiàn)數(shù)字作品與購買者身份的唯一性鎖定。至于數(shù)字作品NFT交易，則是數(shù)字技術(shù)時代首次銷售原則擴(kuò)張適用的典型之一，未來還將會出現(xiàn)更多的擴(kuò)張適用場景。JS

On the Expanded Application of the First Sale

Doctrine in the Context of Digital Technological Innovations

SUN Shan

（Southwest University of Political Science amp; Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

The First Sale Doctrine， which is an important right restriction regime in copyright law， has become effectively irrelevant in the cyber world in the Internet era， as a result of the advent and integration of “technical protection measures + end-user license agreement”. The rather limited application of the First Sale Doctrine will lead to excessive protection of works and the destruction of the industrial ecological chain. Therefore， before the emergence of the NFT trading model of digital works， there had been attempts to expand the First Sale Doctrine into the cyber environment. Analysis has shown that if the uniqueness between the purchaser and a certain digital work can be verified by digital technological means， then the relevant transaction will fall into the category of distribution right， and the First Sale Doctrine will then become applicable. The NFT transaction mode of digital works is a typical application of the First Sale Doctrine. It can be predicted that as long as the uniqueness between digital works and the identity of buyers thereof can be locked by technical means， there will be more scenarios for the expanded application of the doctrine in the future.

Key words： digital technology; the First Sale Doctrine; distribution right; digital works

本文責(zé)任編輯：張惠彬 董彥斌