只有完善差異化問責規(guī)則，明確“應知盡知”內(nèi)容，建立合規(guī)免責機制，才能科學、合理地追究責任，不給董秘造成履職困擾，充分激發(fā)其企業(yè)家精神，推動公司治理水平提升

作為上市公司對外的窗口、上市公司與投資者和監(jiān)管部門之間的橋梁以及上市公司重要決策的執(zhí)行者之一，董秘承擔著許多重要的工作內(nèi)容，也往往因此背負了過多的責任。在上市公司受到監(jiān)管處罰時，董秘很難獨善其身，這給董秘執(zhí)業(yè)造成了很大的困擾。在新公司法實施的背景下，如何化解這一難題？筆者結(jié)合自己多年擔任獨立董事的觀察和經(jīng)驗，提出一些看法。

新公司法第一條的立法目的有了變化，新增了“完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，弘揚企業(yè)家精神”這樣的內(nèi)容。企業(yè)家要在復雜的商業(yè)環(huán)境中積極探索、干事創(chuàng)業(yè)、大膽創(chuàng)新，難免存在各種風險和不確定因素，倘若動輒得咎，那么企業(yè)家們怎么能開展經(jīng)營、積極履職？

董秘是企業(yè)家群體中的一員，對其追責應做到科學、合理，即需要全面審查證據(jù)，客觀、公正地考量其在公司中的角色定位與主觀勤勉之態(tài)度。

完善差異化問責規(guī)則

中國證監(jiān)會公布的《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》中，關(guān)于信息披露違法責任人員的責任大小認定，“職務(wù)、具體職責及履行職責情況”是依據(jù)之一。

實踐中，一些高管是純粹的、狹義意義上的董秘，其核心工作職責是圍繞“董事會秘書”這一名稱而來，對內(nèi)組織董事會會議，對外作為信披的直接負責人進行信披，如果上市公司信披違法違規(guī)，其顯然難辭其咎。還有些高管，往往因為受到董事長器重，在從事董秘本職工作的同時，會承擔其他工作的職責，例如財務(wù)、投資等b+2RJSFb35f3E5xqh4uGiw==，因此往往更能獲取公司的決策信息。由于其職權(quán)更大，責任相應更大，處罰時，這些高管除了要承擔純粹意義上的董秘應該承擔的責任外，還應對其分管領(lǐng)域存在的違規(guī)情況承擔責任。

《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》關(guān)于信息披露違法責任人員的責任大小認定，“專業(yè)背景”同樣是依據(jù)之一。是否有專業(yè)背景，對處罰判定具有重要影響。

實踐中，董秘差異化的來源往往是其對證券法律法規(guī)、公司情況認識程度不一的決定性因素，這一點應該成為監(jiān)管處罰董秘的考量標準之一。例如，一些職業(yè)董秘在多家上市公司擔任過董秘一職，往往具備專業(yè)的法律、財務(wù)背景，對證券規(guī)則更為熟悉，對處理證券事務(wù)問題更有分寸，但對公司一些長期存在的內(nèi)部弊端可能知之甚少。還有很多董秘是公司內(nèi)部培養(yǎng)起來的，對證券規(guī)則和證券事務(wù)的理解相對偏弱，但對公司長期存在的問題非常清楚。

監(jiān)管機構(gòu)應該區(qū)分處罰對象的相關(guān)背景，判斷其行為性質(zhì)是藐視法規(guī)還是公司積弊導致，對不同來源、專業(yè)背景存在差異的董秘予以不同的處罰。例如，職業(yè)董秘在財務(wù)、投融資事件存在信披違法違規(guī)時，應該受到更嚴厲的處罰，而苛求非職業(yè)董秘在財務(wù)等一些專業(yè)領(lǐng)域發(fā)現(xiàn)重大舞弊可能并不合情理，反之亦然。

明確“應知盡知”內(nèi)容

董秘是否應該“應知盡知”？監(jiān)管部門在處罰時，有時會認為董秘作為“關(guān)鍵少數(shù)”“核心人員”，對公司的事情應該事事皆知，這并不符合客觀情形。在一些公司中，董秘只負責信披這塊，公司投資、財務(wù)等其他事務(wù)的決策、流程審批都不通過董秘，董秘知道的公司決策信息可能相對較少。在這種情況下，監(jiān)管部門如何來認定董秘“應知盡知”以及其在違規(guī)事項上的責任？

首先，應明確董秘的角色定位。監(jiān)管部門在調(diào)查時，應該明確相關(guān)董秘的角色和工作內(nèi)容，以區(qū)分是否具備“應知盡知”的前提。具體方法可以通過內(nèi)部崗位職責的設(shè)置文件、流程審批的文件、當事人詢問的情況等，核實該董秘是否分管相關(guān)業(yè)務(wù)、是否知曉相關(guān)事項、是否應該知曉相關(guān)事情而刻意回避相關(guān)事項等情形。

其次，應明確董秘有無知情能力。董事長或者其他主要決策人在決策相關(guān)事項時，為了規(guī)避信披和監(jiān)管，往往會刻意回避董秘，造成董秘不知情。如果董秘從來就不負責相關(guān)事項，流程也不需要經(jīng)過董秘，且董秘和各當事人的回答均指向董秘不知情，那么董秘就不應承擔任何責任。如果董秘負責相關(guān)事項，流程需要董秘審批，無論其是否審批，若其應該知曉但刻意回避，或者各當事人證明董秘知曉該事項，那么相關(guān)事項就屬于董秘“應知盡知”的范疇，一旦違法違規(guī)，理應受到監(jiān)管處罰。

建立合規(guī)免責機制

上市公司應建立完善的內(nèi)控合規(guī)管理體系，董秘對此負有不可推卸的責任。如果企業(yè)建立了完善的內(nèi)控合規(guī)管理體系，一旦經(jīng)營中出了問題，相關(guān)責任也不便強加在董秘身上；反之，內(nèi)控包括信披等管理混亂、責任劃分不清，如果出了問題，董秘當然逃脫不了責任。

同時，還應當考慮董秘主觀上是否故意、是否有立功表現(xiàn)等因素，酌情予以減輕處罰。

總之，我們在要求董秘勤勉盡責的同時，不能過于苛責，不能隨意拿起監(jiān)管大棒揮舞處罰，否則只會傷害董秘、企業(yè)和資本市場的信心。

作者系天津財經(jīng)大學法學院副教授，上市公司獨董