作為對(duì)公司信息披露負(fù)有主要責(zé)任的董秘，在被要求配合信披違規(guī)時(shí)，有免予追責(zé)的“護(hù)身符”嗎？難道只能“人在屋檐下，不得不低頭”？

如果遇到被要求配合信披違規(guī)的情況，董秘該怎么辦？《董事會(huì)》雜志約稿的時(shí)候，給我拋出了這個(gè)問題。我一開始覺得沒什么好寫的，“人在屋檐下，不得不低頭”，多數(shù)情況下董秘還得養(yǎng)家糊口，能怎么辦？

上市公司董事會(huì)秘書是信息披露的直接責(zé)任人，信披出了事，董事長跑不了，董秘往往也跑不了，都得挨罰。不知情，或者不懂財(cái)務(wù)、不懂業(yè)務(wù)等試圖免責(zé)的理由，都不會(huì)被監(jiān)管部門接受。中國證監(jiān)會(huì)公布的《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第二十二條指出：“任何下列情形，不得單獨(dú)作為不予處罰情形認(rèn)定：（一）不直接從事經(jīng)營管理；（二）能力不足、無相關(guān)職業(yè)背景；（三）任職時(shí)間短、不了解情況；（四）相信專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專業(yè)人員出具的意見和報(bào)告；（五）受到股東、實(shí)際控制人控制或者其他外部干預(yù)?！彼?，這本來就是董秘的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

不過一番研究之后發(fā)現(xiàn)，情況沒這么簡單。

一個(gè)挨罰，一個(gè)沒被罰：知情否？

有董秘就沒被罰。錦州港2024年6月發(fā)布公告稱，已收到中國證監(jiān)會(huì)下發(fā)的《行政處罰及市場(chǎng)禁入事先告知書》（處罰字〔2024〕59號(hào)）。該文件指出錦州港與7家公司開展的貿(mào)易業(yè)務(wù)無商業(yè)實(shí)質(zhì)，以及2018年至2021年年度報(bào)告虛假記載兩項(xiàng)涉嫌違法的事實(shí)。其通過與多家公司開展的無商業(yè)實(shí)質(zhì)的貿(mào)易業(yè)務(wù)，累計(jì)虛增營業(yè)收入超過86億元，累計(jì)虛增利潤總額超過1.7億元。依據(jù)證券法第一百九十七條第二款的規(guī)定，中國證監(jiān)會(huì)擬對(duì)錦州港責(zé)令改正，予以警告，并處以800萬元罰款。時(shí)任董事長徐健以及副董事長、總經(jīng)理劉輝被認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員，時(shí)任董事鮑晨欽、財(cái)務(wù)總監(jiān)李挺、副總經(jīng)理寧鴻鵬、副總經(jīng)理曹成被認(rèn)定為其他直接責(zé)任人員，中國證監(jiān)會(huì)擬對(duì)其警告，并分別處以100萬元至400萬元不等的罰款。但2014年4月至今履職的錦州港副總裁兼董秘未被處罰。

這么大的財(cái)務(wù)造假案，董秘卻能全身而退，她做對(duì)了什么我不得而知?！渡虾ＷC券交易所股票上市規(guī)則》指出：“（董秘）在知悉公司、董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員做出或者可能做出違反有關(guān)規(guī)定的決議時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以提醒并立即如實(shí)向本所報(bào)告?！睆倪@一條，我們可以大致推斷出，錦州港的董秘可能不知情，因?yàn)槿绻榫托枰皶r(shí)向交易所報(bào)告。

近期的另外一個(gè)案例中，董秘挨罰了。2024年5月，ST富潤收到中國證監(jiān)會(huì)浙江監(jiān)管局下發(fā)的《行政處罰決定書》（〔2024〕18號(hào)、19號(hào)）。該文件指出，2020年1月至2022年上半年，浙江富潤全資子公司泰一指尚虛構(gòu)廣告代理流程，形成沒有商業(yè)實(shí)質(zhì)的空轉(zhuǎn)代理業(yè)務(wù)，虛增營業(yè)收入和營業(yè)成本，導(dǎo)致公司披露的2020年年報(bào)、2021年年報(bào)和2022年半年報(bào)存在虛假記載?；谶`法事實(shí)，浙江監(jiān)管局決定對(duì)ST富潤及相關(guān)責(zé)任人予以警告并處以罰款，其中包括時(shí)任董秘（信息披露違法行為的其他直接責(zé)任人員，處以70萬元罰款）。

收到行政處罰事先告知書后，時(shí)任董秘進(jìn)行了申辯，主要理由包括：任職時(shí)間短，接手后只是延續(xù)此前信息披露事務(wù)；不具有財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)崗位從業(yè)背景，缺乏財(cái)務(wù)知識(shí)；未參與案涉違法行為，對(duì)案涉違法行為不知情，故主觀上不存在過錯(cuò)；等等。但是浙江證監(jiān)局并未接受其申辯，理由有5條，其中前兩條是：第一，案涉虛假業(yè)務(wù)的發(fā)生時(shí)間為2020年1月至2022上半年，其任公司董事會(huì)秘書的起止時(shí)間為2020年5月26日至2023年2月27日；其任職時(shí)間覆蓋了案涉虛假業(yè)務(wù)發(fā)生的大部分時(shí)間，不能僅因案涉虛假業(yè)務(wù)的開始時(shí)間早于其任職時(shí)間而免除其責(zé)任。第二，其提出的未從事過財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)崗位工作、不分管子公司具體業(yè)務(wù)、對(duì)違法行為未參與、事先不知情、多次提醒泰一指尚管理層重視財(cái)務(wù)報(bào)表所列示的部分科目異常問題等不能證實(shí)其已充分勤勉盡責(zé)，亦不是免除其責(zé)任的法定事由。

上述兩個(gè)案例中，董秘都堅(jiān)持并努力證明自己對(duì)公司違規(guī)行為不知情，區(qū)別的關(guān)鍵在于能否向監(jiān)管機(jī)構(gòu)證明自己已經(jīng)勤勉盡職。

提交舉報(bào)材料仍被罰：及時(shí)否？

《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》指出：“信息披露違法行為的責(zé)任人員可以提交公司章程，載明職責(zé)分工和職責(zé)履行情況的材料，相關(guān)會(huì)議紀(jì)要或者會(huì)議記錄以及其他證據(jù)來證明自身沒有過錯(cuò)。”

據(jù)上述規(guī)則，信息披露違法責(zé)任人員的責(zé)任大小，可從以下幾個(gè)方面考慮責(zé)任人員與案件中認(rèn)定的信息披露違法的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度的關(guān)系，綜合分析認(rèn)定：在信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用；知情程度和態(tài)度；職務(wù)、具體職責(zé)及履行職責(zé)情況；專業(yè)背景；其他影響責(zé)任認(rèn)定的情況。

同時(shí)，認(rèn)定從輕或者減輕處罰的考慮情形，比如：未直接參與信息披露違法行為；在信息披露違法行為被發(fā)現(xiàn)前，及時(shí)主動(dòng)要求公司采取糾正措施或者向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告；在獲悉公司信息披露違法后，向公司有關(guān)主管人員或者公司上級(jí)主管質(zhì)疑并采取了適當(dāng)措施；等等。所以，對(duì)信息披露負(fù)有主要責(zé)任的人員，例如董秘，發(fā)現(xiàn)違規(guī)就要向公司提出糾正，或者及時(shí)報(bào)告監(jiān)管機(jī)構(gòu)，才能減輕處罰，但并不能免予處罰。

海倫哲財(cái)務(wù)造假案中，時(shí)任董秘被當(dāng)?shù)刈C監(jiān)局處以罰款80萬元。董秘不服，提出行政復(fù)議，理由主要是其向當(dāng)?shù)刈C監(jiān)局提交了反映公司信息披露違法的舉報(bào)材料，申請(qǐng)人已履行勤勉盡責(zé)義務(wù)；涉案財(cái)務(wù)造假行為隱蔽性強(qiáng)，申請(qǐng)人系被動(dòng)參與、毫不知情，存在法定不予處罰、從輕或者減輕處罰情形。

中國證監(jiān)會(huì)的回復(fù)是，海倫哲信息披露違法行為主要發(fā)生于2016年至2019年，時(shí)任董秘于2020年10月向被申請(qǐng)人做出舉報(bào)，此時(shí)，海倫哲已連續(xù)4年披露了存在虛假記載的年度報(bào)告。因此，申請(qǐng)人的舉報(bào)行為不具有及時(shí)性。而且，申請(qǐng)人系海倫哲信息披露違法行為的直接負(fù)責(zé)的主管人員，并非“對(duì)公司信息披露違法行為不負(fù)有主要責(zé)任的人員”。據(jù)此，申請(qǐng)人的舉報(bào)行為不屬于《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第二十一條第（三）項(xiàng)規(guī)定的不予處罰情形（“對(duì)公司信息披露違法行為不負(fù)有主要責(zé)任的人員在公司信息披露違法行為發(fā)生后及時(shí)向公司和證券交易所、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告的”）。當(dāng)?shù)刈C監(jiān)局維持被對(duì)申請(qǐng)人做出的行政處罰決定。

被要求配合信披違規(guī)：怎么辦？

看了上述三個(gè)案例，現(xiàn)在可以回答這個(gè)問題了，“被要求配合信披違規(guī)，董秘該怎么辦？”具體要分三種情況。

第一種，你確實(shí)不知情。此時(shí)，合理懷疑就是保護(hù)自己的唯一方法，發(fā)郵件詢問質(zhì)疑，留下勤勉盡責(zé)的書面證據(jù)。

第二種，你被要求合作違規(guī)。此時(shí)你已經(jīng)知情了，馬上發(fā)郵件，說明其違規(guī)的理由，要求公司糾正。

第三種，如果公司、相關(guān)人員一意孤行。此時(shí)你有三個(gè)選擇：

1.在公司關(guān)鍵報(bào)告或者會(huì)議上表達(dá)異議，投否決票，有免予行政處罰的可能性。要注意的是，表達(dá)異議只能用合法方式。例如，負(fù)有法定責(zé)任的董事、監(jiān)事、高管，在法定報(bào)告上簽署意見時(shí)表達(dá)不保證真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，并說明理由，但不能不簽署，不簽署本身也系違規(guī)。董事、監(jiān)事可在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)會(huì)議上投反對(duì)票，并記錄異議理由。

2.在公司、相關(guān)人員執(zhí)意進(jìn)行違規(guī)行為時(shí)，及時(shí)報(bào)告交易所或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)。做到上述兩點(diǎn)雖然很難，但它們都是你離開公司后可能免予追責(zé)的“護(hù)身符”——這種情況下你離開公司基本上是定局，你需要權(quán)衡未來被處罰風(fēng)險(xiǎn)與當(dāng)下養(yǎng)家糊口、穩(wěn)定職業(yè)之間的沖突。

3.假如不選上面兩個(gè)方法，不妨把《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》好好琢磨，留好書面證據(jù)，一旦遇到相關(guān)情況，盡力爭取減輕（沒法免責(zé)）處罰。

作者系資深董秘、獨(dú)立董事