在許多向董秘追責(zé)的案件中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)深感案件的復(fù)雜和處理難度，盡管對(duì)相關(guān)董秘進(jìn)行了不同處罰，但監(jiān)管法理與執(zhí)法實(shí)踐之間仍然缺乏邏輯聯(lián)系。隨著公司治理領(lǐng)域“董事會(huì)中心主義”的確立，以及資本市場(chǎng)監(jiān)管的強(qiáng)化，健全我國(guó)的公司董秘制度，對(duì)公司董秘的地位和功能全面法定化，已經(jīng)不容延宕

近些年來(lái)，我國(guó)監(jiān)管部門在治理上市公司信息披露監(jiān)管方面頻頻出招，其目的在于謀求構(gòu)建一套嚴(yán)密而高效的信披法治體系，試圖有效遏制信息披露領(lǐng)域的違法違規(guī)行為，切實(shí)保護(hù)投資者利益。盡管如此，上市公司信披違法違規(guī)的現(xiàn)象仍然層出不窮，例如財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的虛假粉飾、關(guān)鍵信息的刻意隱瞞或者遺漏、誤導(dǎo)性陳述以及重大事項(xiàng)的延遲披露等。之所以會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，主要是因?yàn)楣径刂贫仍谠O(shè)計(jì)時(shí)功能界定模糊、信息披露的主要責(zé)任人分類不明確，以及上市公司董秘在公司治理中的具體定位與作用在法理層面尚待進(jìn)一步厘清等。

公司董秘制度的法律地位、功能及其演變

公司董秘法律制度的最初設(shè)計(jì)與應(yīng)用始于英國(guó)。其主要法定功能是：為方便公司股東與監(jiān)管部門（英美法系包括法院法官）之間聯(lián)系以及高效運(yùn)作，公司法、證券法等相關(guān)法律法規(guī)做出強(qiáng)制性規(guī)定，每家公司尤其是公眾公司必須設(shè)立公司董秘職位，作為公司生存必要充分條件。它的主要功能是為公司股東和公司董事會(huì)等治理主體提供合法合規(guī)運(yùn)作，包括但不限于公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)與運(yùn)作、監(jiān)督公司合法合規(guī)地披露應(yīng)披露的相關(guān)財(cái)務(wù)信息、公司治理機(jī)構(gòu)的設(shè)立及運(yùn)作。由于專業(yè)化和法治化的要求，在英國(guó)及具有類似法律傳統(tǒng)的國(guó)家或地區(qū)，公司秘書一般由專門依法設(shè)立的企業(yè)法人即公司秘書有限公司來(lái)?yè)?dān)任。

后來(lái)，由于科技發(fā)展和企業(yè)現(xiàn)代化浪潮的出現(xiàn)，公司管理或者治理活動(dòng)由股東會(huì)中心主義逐漸向董事會(huì)中心主義轉(zhuǎn)移，公司秘書就演變成了現(xiàn)在的公司董事會(huì)秘書（簡(jiǎn)稱“董秘”）。至此，公司董秘法律制度開(kāi)啟了新的一頁(yè)：設(shè)置公司董事會(huì)秘書成為上市公司的一項(xiàng)法定義務(wù)。公司秘書盡管日漸式微，英聯(lián)邦的一些國(guó)家或地區(qū)相關(guān)立法、執(zhí)法和司法仍然堅(jiān)持保留。

所以，公司秘書或者董事會(huì)秘書在公司治理法律制度中的定義及主要法定功能沒(méi)有變?nèi)酢Ｆ渲?，作為公司信息披露主要?zé)任人的法定義務(wù)甚至有所加強(qiáng)，其角色定位和責(zé)任擔(dān)當(dāng)更為明確。例如，在我國(guó)涉及信披違規(guī)的公司董秘，一般會(huì)受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的嚴(yán)厲問(wèn)責(zé)。

當(dāng)然，也有少數(shù)例外。例如在上海宏達(dá)礦業(yè)案中，該公司及其原實(shí)際控制人顏靜剛在信息披露、規(guī)范運(yùn)作方面本來(lái)存在多項(xiàng)違規(guī)行為，包括重大關(guān)聯(lián)交易未及時(shí)履行決策程序及披露義務(wù)、對(duì)外擔(dān)保中未履行決策程序和披露義務(wù)等。中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，公司時(shí)任董秘未能勤勉盡責(zé)，對(duì)違法違規(guī)行為負(fù)有相應(yīng)責(zé)任。然而，考慮到相關(guān)違規(guī)行為系公司原實(shí)際控制人指使并實(shí)施，且時(shí)任董秘在履職過(guò)程中存在客觀障礙，中國(guó)證監(jiān)會(huì)最終決定對(duì)其從輕處理，予以通報(bào)批評(píng)（行政處罰中最輕的一種）。

不過(guò)，這帶來(lái)三個(gè)疑問(wèn)：第一，因董秘辯稱其違規(guī)行為的根源是受公司實(shí)控人的指使，履職過(guò)程中面臨障礙，所以他獲得從輕處罰，但是法理依據(jù)何在？第二，對(duì)公司董秘的信披違規(guī)行為追責(zé)的法理基礎(chǔ)，是遵循無(wú)過(guò)錯(cuò)原則還是有過(guò)錯(cuò)原則？第三，除公權(quán)力的處罰外，公司董秘在公司內(nèi)部治理框架內(nèi)，其權(quán)責(zé)機(jī)制又該如何配置？

董秘歷來(lái)是公司信披的高位階主要責(zé)任人

從成熟市場(chǎng)國(guó)家或地區(qū)立法、執(zhí)法實(shí)踐及其演變看，第一個(gè)問(wèn)題其實(shí)不難回答。根據(jù)信賴義務(wù)理論，公司董秘歷來(lái)是公司信披高位階主要責(zé)任人。對(duì)于信披等事項(xiàng)，公司董秘甚至與實(shí)控人或大股東，以及公司董事、監(jiān)事、總經(jīng)理等位階的公司高管，負(fù)有同等重要的職責(zé)和義務(wù)。一般來(lái)說(shuō)，法理上奉行的是無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，即只要發(fā)生信披違法違規(guī)行為，無(wú)論主觀是否故意或者客觀不能，都不能作為免責(zé)或者減輕責(zé)任的理由。

我國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)華訊方舟信息披露違法違規(guī)的處罰便是如此。華訊方舟全資子公司南京華訊方舟存在嚴(yán)重財(cái)務(wù)造假行為，危害很大，影響極壞。在案件處理過(guò)程中，時(shí)任華訊方舟董事會(huì)秘書作為涉案人面臨處罰。該董秘辯稱，其任職時(shí)間僅為半年，在發(fā)現(xiàn)該公司存在內(nèi)控問(wèn)題后即刻辭職；其在任職期間已積極履職、勤勉盡責(zé)，并不參與公司日常經(jīng)營(yíng)決策和管理，無(wú)法知曉違法違規(guī)實(shí)施。監(jiān)管部門針對(duì)當(dāng)事人的申辯意見(jiàn)，綜合考慮其任職期限、履職表現(xiàn)、配合執(zhí)法等情況，予以部分采納，最終酌情對(duì)時(shí)任董秘從輕處罰。

深入剖析上述典型案例后我們可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在判斷董秘的責(zé)任歸屬時(shí)，靈活性較大，即追責(zé)時(shí)不僅關(guān)注董秘個(gè)人行為本身，還重視行為背后的原因、動(dòng)機(jī)及實(shí)際控制能力，從而實(shí)現(xiàn)了責(zé)任認(rèn)定的精細(xì)化與差異化。而董秘申辯成功的關(guān)鍵在于，將個(gè)人責(zé)任與公司整體或者特定高層的責(zé)任進(jìn)行有效區(qū)分，但這樣也會(huì)存在執(zhí)法漏洞。

需要指出的是，我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)公司董秘信披違法違規(guī)處罰制度框架和司法執(zhí)法實(shí)踐，缺乏相關(guān)法理支撐，與國(guó)際慣例和成熟市場(chǎng)通常做法存在差距。我國(guó)有關(guān)信披違法違規(guī)行為立法、執(zhí)法和司法體系還有改善空間。

目前我國(guó)資本市場(chǎng)不成熟、不健康的因素較多，要盡量杜絕或者減少公司信披的違法違規(guī)行為，重要的一步是科學(xué)合理地構(gòu)建與配置公司尤其上市公司董秘的地位及功能，從而做到相關(guān)權(quán)責(zé)法定化。

我國(guó)公司董秘地位、功能亟待全面法定化

從我國(guó)公司法體系演變，以及成熟市場(chǎng)國(guó)家或地區(qū)的實(shí)踐與立法趨勢(shì)看，公司治理法律制度體系中關(guān)于公司董秘的功能和地位正在發(fā)生歷史性的變化。其中主要的一點(diǎn)是，逐步減少公司董秘的法定義務(wù)，轉(zhuǎn)而尋求在公司章程制定和構(gòu)建內(nèi)部治理視角下，以“自由”或者“議定”方式來(lái)界定公司董秘的功能、地位和合規(guī)情況。

如此一來(lái)，我國(guó)公司法或者公司治理法律制度似乎“進(jìn)步很快”，并在不斷追趕或者引進(jìn)境外先進(jìn)做法，即做到公司董秘制度的市場(chǎng)化、法治化和國(guó)際化。然而，其中是存疑的，因?yàn)槲覈?guó)無(wú)論是公司治理結(jié)構(gòu)或者機(jī)制，還是公司董秘的職能或者職責(zé)，其強(qiáng)制性或者法定定位與所依賴的資本市場(chǎng)特征及演變之間，出現(xiàn)了嚴(yán)重的水土不服情況。

因此，在上海宏達(dá)礦業(yè)、永安林業(yè)和華訊方舟等向董秘追責(zé)的案件中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)深感案件的復(fù)雜和處理難度。面對(duì)復(fù)雜的公司治理結(jié)構(gòu)與多變的市場(chǎng)環(huán)境，監(jiān)管機(jī)構(gòu)并未簡(jiǎn)單、機(jī)械地套用法律規(guī)定，而是根據(jù)具體情況、其他相關(guān)或者間接的法理進(jìn)行推理。例如對(duì)上述案例的查處，所依賴的最重要法理就是過(guò)錯(cuò)原則，并以此試圖割除我國(guó)資本市場(chǎng)的最大毒瘤，即上市公司信息造假尤其是財(cái)務(wù)造假。雖然監(jiān)管機(jī)構(gòu)最終對(duì)相關(guān)董秘進(jìn)行了不同處罰，但其監(jiān)管法理與執(zhí)法實(shí)踐之間仍然缺乏邏輯聯(lián)系。

對(duì)公司董秘?zé)o論是從輕處理還是免予處罰，雖然都旨在實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，即維護(hù)資本市場(chǎng)的秩序與公正，進(jìn)一步保護(hù)公司治理結(jié)構(gòu)中相關(guān)董事和不確定的潛在市場(chǎng)主體例如中小投資者的合法權(quán)益，并且取得了積極進(jìn)展，但從整體看，上市公司信息披露違法違規(guī)的治理效率還不高，尚缺乏公平性。

因此，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，我們有必要在遵循客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)公司董事會(huì)秘書的職能或者職責(zé)進(jìn)行適度的調(diào)整，以更加明確其強(qiáng)制性或者法定定位，使之更加貼近社會(huì)主義法治國(guó)家的實(shí)際情況（包括事實(shí)和立法）。

健全董秘制度是完善公司治理的關(guān)鍵一環(huán)

董秘在處理董事會(huì)執(zhí)行職權(quán)所涉及的事務(wù)中起著不可或缺的作用。新公司法擴(kuò)張了董事會(huì)的經(jīng)營(yíng)權(quán)力，呈現(xiàn)出董事會(huì)中心主義的傾向，為了健全公司組織機(jī)構(gòu)，更好地發(fā)揮董事會(huì)職能，要認(rèn)識(shí)到公司董秘制度的完善，是我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)和治理機(jī)制完善的關(guān)鍵一環(huán)。

首先，我國(guó)公司董秘制度構(gòu)建與運(yùn)轉(zhuǎn)只在上市公司成為必要充分條件，而非上市公司是否設(shè)立董秘，公司法、證券法等基礎(chǔ)法律中沒(méi)有統(tǒng)一明確規(guī)定。即便是新公司法，也未詳細(xì)規(guī)范董秘在公司治理結(jié)構(gòu)中的法定地位及權(quán)限。目前，該問(wèn)題的規(guī)制只在中國(guó)證監(jiān)會(huì)等部門規(guī)章、滬深北證券交易所的相關(guān)自律規(guī)則中有所體現(xiàn)，而上市公司董秘制度所涉及的董秘設(shè)置、董秘屬性、董秘的職位位階以及責(zé)權(quán)利配置等重要內(nèi)容都未有充分體現(xiàn)，且法律效率和效力十分有限。

應(yīng)當(dāng)盡早將相關(guān)法律效力層次較低的部門規(guī)章及三大證券交易所的所有自律規(guī)則中，涉及公司董秘有關(guān)責(zé)權(quán)利之規(guī)范納入新公司法、證券法等效力級(jí)別較高的基礎(chǔ)法律條款中。繼而，強(qiáng)制性規(guī)定凡依照新公司法所成立的公司尤其股份公司，以及一些國(guó)有控股公司等，都應(yīng)設(shè)立董事會(huì)秘書，并明確其作為公司高級(jí)管理人員的法律地位。

其次，在完善董秘追責(zé)法理基礎(chǔ)的過(guò)程中，引入“無(wú)過(guò)錯(cuò)原則”，以替代原有的“過(guò)錯(cuò)原則”，這一變革旨在強(qiáng)化董秘信息披露方面的責(zé)任。根據(jù)無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，公司董秘在信披違規(guī)方面，無(wú)論基于何種原因，都將面臨嚴(yán)格的責(zé)任追究，沒(méi)有免責(zé)的余地，僅存在過(guò)錯(cuò)輕重的客觀計(jì)算。這一原則不僅體現(xiàn)了對(duì)董秘作為信息披露技術(shù)執(zhí)行者的嚴(yán)格要求，更強(qiáng)調(diào)了其作為公司治理結(jié)構(gòu)中關(guān)鍵參與者和監(jiān)督者的核心價(jià)值。董秘若試圖以職責(zé)分工的細(xì)化為由推卸責(zé)任，將是對(duì)其職責(zé)的誤解和輕視，與其作為“看門人”的角色定位相悖。

然而，在強(qiáng)調(diào)無(wú)過(guò)錯(cuò)原則的同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，董秘在履行職責(zé)過(guò)程中可能面臨各種復(fù)雜的情況。新公司法對(duì)公司董事及包括上市公司董秘在內(nèi)的高管的權(quán)責(zé)進(jìn)行了相應(yīng)調(diào)整，追責(zé)機(jī)制更加嚴(yán)格。在此基礎(chǔ)上，必要時(shí)，相關(guān)法律法規(guī)和公司章程可以設(shè)計(jì)出合理的“職責(zé)界限”機(jī)理，以作為確實(shí)盡責(zé)盡職的董秘在特定情況下進(jìn)行責(zé)任減輕或者免責(zé)辯護(hù)的依據(jù)。這里的“職責(zé)界限”機(jī)理并非為董秘提供逃避責(zé)任的借口，而是基于其職責(zé)認(rèn)知和專業(yè)判斷，對(duì)其在特定情境下行為合理性的認(rèn)可。

因此，無(wú)過(guò)錯(cuò)原則確保了董秘在信披違規(guī)方面沒(méi)有免責(zé)的余地，而“職責(zé)界限”機(jī)理則是在特定情況下，對(duì)董秘盡責(zé)盡職行為的合理認(rèn)可和保護(hù)，兩者并不矛盾，共同構(gòu)成了對(duì)董秘職責(zé)的全面、嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)定。

再次，在公司內(nèi)部治理框架內(nèi)，公司董秘的權(quán)責(zé)機(jī)制又該如何配置？在構(gòu)建董秘權(quán)責(zé)機(jī)制時(shí)，我們需要明確董秘在公司治理結(jié)構(gòu)中的定位的同時(shí)，進(jìn)一步完善其職責(zé)范圍與履職保障。以信息披露為例，為確保董秘能夠有效履行職責(zé)，公司應(yīng)賦予董秘必要的職權(quán)，例如查閱公司文件、參與重大決策、提出合規(guī)建議等。公司還應(yīng)建立健全溝通機(jī)制和協(xié)作流程，確保董秘能夠及時(shí)獲取相關(guān)信息和資源。

然而，僅有履職保障并不足以構(gòu)建一個(gè)完善的董秘權(quán)責(zé)機(jī)制，我們還需要關(guān)注董秘的責(zé)任界定與問(wèn)責(zé)機(jī)制。在公司治理中，董秘的責(zé)任既包括對(duì)公司信息披露的合規(guī)，也包括對(duì)公司治理的完善和優(yōu)化。董秘的責(zé)任界定應(yīng)基于其角色定位與公司治理的實(shí)際需要，涵蓋信息披露、合規(guī)管理、“三會(huì)”運(yùn)作等多個(gè)方面，確保其在公司治理中發(fā)揮積極作用。

在問(wèn)責(zé)機(jī)制方面，可以構(gòu)建一套嚴(yán)格、公正的責(zé)任追究體系。要明確董秘在信息披露和合規(guī)管理中的具體職責(zé)，并形成制度性約束。當(dāng)董秘未能履行職責(zé)或者履行職責(zé)不當(dāng)導(dǎo)致公司信披違規(guī)、合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)增加時(shí)，應(yīng)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和公司章程進(jìn)行問(wèn)責(zé)。

值得一提的是，為了實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)平衡、賞罰分明，在構(gòu)建董秘權(quán)責(zé)機(jī)制時(shí)，健全董秘的激勵(lì)機(jī)制不容忽視。公司應(yīng)設(shè)立合理的薪酬體系和激勵(lì)機(jī)制，吸引和留住優(yōu)秀的董秘人才，激發(fā)其工作熱情和創(chuàng)造力。

綜上，公司董秘是否應(yīng)當(dāng)受到處罰及其責(zé)任大小的判定，需要綜合考慮多方面因素，包括違規(guī)行為的根源、董秘的主觀惡性與履職表現(xiàn)、證據(jù)鏈的完整性和公司內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)的復(fù)雜性等。盡管公司董秘制度建設(shè)和實(shí)踐層面的完善并非一蹴而就，但隨著公司治理法律制度的逐漸完善，許多問(wèn)題處理起來(lái)會(huì)更容易。

萬(wàn)國(guó)華教授供職于南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院/公司治理研究院公司治理法律制度研究室，賈珺系南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士研究生