關鍵詞：消除影響 恢復名譽 賠禮道歉 相當 非財產責任 比例原則

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1000 條行為人因侵害人格權承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等民事責任的，應當與行為的具體方式和造成的影響范圍相當。

行為人拒不承擔前款規(guī)定的民事責任的，人民法院可以采取在報刊、網絡等媒體上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書等方式執(zhí)行，產生的費用由行為人負擔。

一、規(guī)范意旨

（一）條文意義與目的

本條第1款是人格權侵權責任認定的輔助規(guī)范，主要目的是明確人格權侵害場合與消除影響請求權、恢復名譽請求權、賠禮道歉請求權相對應的責任承擔應當符合民事侵權責任的填平原則，即消除影響、恢復名譽、賠禮道歉旨在使因人格權侵害而導致的損害恢復到損害發(fā)生前的狀態(tài)，屬于恢復原狀原則在人格權侵害場合的特別運用。①因為人格權與財產權雖然存在顯著不同，特別是精神性人格權在遭受侵害場合事實上難以通過作為一般等價物的貨幣賠償在價值上予以等量恢復，但通過消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等非財產責任承擔方式，可以使特定人格權益遭受侵害的受害人的處境得到改善、精神得到撫慰，②達到與損害賠償?shù)蓉敭a責任承擔方式基本相同的恢復原狀效果。③因此，本條第1 款要求承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等責任的，應當與行為的具體方式和造成的影響范圍相當，從而與民事責任的填平原則相協(xié)調。

本條第2款是關于消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等非財產責任承擔方式或以行為給付為內容的責任承擔方式在行為人拒不履行時適用替代執(zhí)行方式時的構成要件及相應的法律效果的規(guī)定，明確消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等專屬于人身權保護的責任承擔方式，④可以通過轉換為“在報刊、網絡等媒體上發(fā)布公告或公布生效裁判文書等方式”而予以執(zhí)行，從而使其具有強制執(zhí)行性，⑤解決責任人拒不承擔民事責任時的執(zhí)行難問題。

（二）體系位置

現(xiàn)行法中關于人格權侵害民事責任的承擔方式既包括損害賠償這樣的財產性責任承擔方式，也包括消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等非財產性責任承擔方式，本條即是人格權侵害場合關于消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等非財產責任承擔方式的使用規(guī)則及執(zhí)行問題的一般性規(guī)定。⑥在其他法律有特別規(guī)定時適用相應特別規(guī)定，如《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019年修正）第11條、第23條等規(guī)定的商譽侵害場合的消除影響責任承擔規(guī)則⑦以及《中華人民共和國著作權法》（2020年修正）第52條等規(guī)定的著作權侵害場合的消除影響、賠禮道歉責任承擔規(guī)則⑧等。如果法律沒有特別規(guī)定，則應回溯到本條來確定相應責任承擔方式的適用及執(zhí)行方式。

本條第2款是《中華人民共和國民事訴訟法》（2023 年修正，以下簡稱《民事訴訟法》）第263 條規(guī)定的替代執(zhí)行方式在人格權侵害民事責任承擔問題上的具體化。所謂替代執(zhí)行是指由第三人代為履行義務，相應的費用由責任人承擔的執(zhí)行方式?！睹袷略V訟法》第263條規(guī)定：“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強制執(zhí)行或者委托有關單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔?！边@是民事執(zhí)行程序領域關于替代執(zhí)行的一般規(guī)定。而《民法典》第1000條第2 款規(guī)定行為人拒不承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的行為，屬于前述第263條規(guī)定的“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的”具體情形，由此產生的費用由行為人承擔。

本條第2款規(guī)定的替代執(zhí)行方式與《民事訴訟法》第114條、第262條等規(guī)定的間接執(zhí)行方式可以結合適用。所謂間接執(zhí)行是指通過使責任人負擔一定的不利后果，以迫使其履行義務的執(zhí)行方式。其中，第114條第1款第6項規(guī)定“拒不履行人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定的”，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。第266條規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其采取或者通知有關單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規(guī)定的其他措施?！边@里的生效判決、裁定所確定的責任之外的因被執(zhí)行人拒不執(zhí)行所導致的行政責任、刑事責任以及其他相關措施，旨在迫使被執(zhí)行人積極主動地履行生效裁判文書規(guī)定的義務。因此，若行為人拒不承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等責任的，法院既可以選擇依據(jù)《民事訴訟法》第114條第1款第6項以及第266條等使行為人負擔一定的不利后果，迫使其履行義務。當然，法院也可以直接依據(jù)本條第2款選擇替代履行方式。

（三）規(guī)范性質

本條第1款是人格權侵害民事責任認定的輔助性規(guī)范，旨在依據(jù)《民法典》第1165條第1款以及第998 條等確定人格權侵害民事責任成立之后p/2hwiDa6jlcWBvlFzKkip4dNmUyJLWsB1QdINmsdK4=，明確消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等非財產性責任承擔方式的具體范圍與措施，保障人格權侵害場合的非財產性責任承擔方式的具體適用與侵權責任場合的恢復原狀目標協(xié)調一致。⑨

本條第2 款是在以行為給付為內容的手段性救濟方式因行為人拒絕履行而難以實現(xiàn)目的時，賦予人民法院采取替代執(zhí)行方式的權力，解決消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等以行為給付為內容的責任承擔方式的執(zhí)行難問題，并使拒絕承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的行為人負有支付因替代執(zhí)行而生之費用的義務。因此，本款是主要規(guī)范，⑩使實際采取措施消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的替代執(zhí)行人取得向拒絕承擔責任的行為人主張支付相應費用的請求權。

二、歷史沿革

我國民事制定法上規(guī)定人格權侵害場合可以適用恢復名譽、消除影響、賠禮道歉方式救濟受害人的，最早可以追溯至《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）。該法第120條即規(guī)定，公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害或者法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。這種做法在比較法上亦有跡可循。例如，德國司法實踐以其《民法典》第249條第1款為基礎發(fā)展出來了恢復原狀的撤回請求權，既有侵害名譽不實陳述的撤回及不當意見的更正或者補充說明等責任方式，也有將判決書進行全文或摘要刊登的方式。?《日本民法典》第723 條規(guī)定：對于損壞他人名譽的人，法院根據(jù)受害人的請求，可以替代損害賠償或與損害賠償同時命令其作出有利于恢復名譽的適當處理。依日本學理上的主流觀點，該條的“恢復名譽的適當處理”主要包括公開的法庭上的道歉、報紙上的道歉啟示、道歉狀的交付、侵害名譽言辭撤回的通知等。?《韓國民法典》第764條同樣規(guī)定：侵害他人名譽者，除命以替代損害賠償或損害賠償外，法院尚得依被害者之請求，命其為恢復名譽之適當處分。該適當處分包括謝罪廣告。?我國臺灣地區(qū)“民法”第195 條也有類似規(guī)定。?法國《新聞自由法》第12條、第13條等分別規(guī)定了責令新聞媒體公開他人針對其具有名譽毀損性的報道所做出的回應、責令行為人矯正自己的陳述以及責令行為人撤回自己的陳述等。?與《民法通則》稍有不同的是，前述比較法上的恢復名譽等，主要適用于名譽權侵害場合。

考慮到消除影響、恢復名譽、賠禮道歉這種非以財產給付為內容的救濟方式在具體適用上存在難以操作的問題，最高人民法院在1993 年發(fā)布的《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10 條第3 款規(guī)定：“恢復名譽、消除影響的范圍，一般應與侵權所造成不良影響的范圍相當?！痹摋l規(guī)定在恢復名譽、消除影響范圍的認定問題上采相當性標準，該立場被《民法典》第1000 條第1 款所接受。另外，該司法解釋第11條規(guī)定：“侵權人拒不執(zhí)行生效判決，不為對方恢復名譽、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報等方式，將判決的主要內容和有關情況公布于眾，費用由被執(zhí)行人負擔，并可依照民事訴訟法第一百零二條第六項的規(guī)定處理。”?這就明確了行為給付場合的替代執(zhí)行機制，為非財產責任方式的落實提供了制度保障。該司法解釋的做法在最高人民法院2014 年發(fā)布的《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第16 條得到了進一步完善。?最高人民法院在這些司法解釋中要求消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等在具體承擔和影響范圍上應當滿足相當性標準，是對我國司法實踐經驗的總結，一方面有利于強化對人格權的保護，另一方面也可以避免給行為人強加過重負擔，與侵權責任填補損害、恢復原狀的基本目標相吻合。?基于此，《民法典》在前述司法解釋所取得的有益經驗的基礎上，將消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等非財產責任方式擴展至整個人格權保護領域，整體上有利于人格權的保護這一立法目的的實現(xiàn)。?

三、適用本條責任方式的人格權類型

《民法典》并未對何種人格權可以適用本條作出明確規(guī)定，這導致學理與實務上對本條的理解存在分歧。其中，非物質性人格權論認為，本條雖然沒有和《民法通則》第120條一樣，將適用恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的人格權類型限定為自然人姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權和法人的名稱權、名譽權、榮譽權，但通過文義、體系以及歷史解釋等方法的運用，可以得出本條適用范圍及于所有的非物質性人格權而不包括物質性人格權。?名譽受損論認為，無論何種人格權侵害，只要導致受害人名譽受損，即可適用本條，其中賠禮道歉應主要適用于精神性人格權。（21）區(qū)分適用論內部有兩種觀點：一種認為，消除影響、恢復名譽應主要適用于名譽權侵害，不適用于隱私權侵害，賠禮道歉則主要適用于名譽權、榮譽權、隱私權、姓名權、肖像權等人格權。（22）另一種則認為，消除影響泛指人格權受侵害時，為消除對受害人造成一切影響所采取的一切措施的總稱，于此的影響包括兩個層次的含義：一是因侵權行為致受害人自身精神上的影響，二是因侵權行為在社會上給受害人的名譽、榮譽等造成負面影響；恢復名譽系專門針對侵害名譽權所應承擔的責任形式，是消除影響的一種具體表現(xiàn)形式；賠禮道歉的適用范圍則主要包括具體人格權、身份權、知識產權受侵害的情形，不包括財產權受侵害。（23）本文認為，非物質性人格權論與名譽受損論在具體適用時固然存在著簡潔且易于操作的優(yōu)點，但其采用一元化的認定標準，模糊了人格權內部各種類型的界限，可能并不完全適應人格權侵害場合的復雜情形，難以滿足充分救濟受害人的立法目標。相比較而言，區(qū)分適用論考慮到了人格權內部的復雜情形以及消除影響、恢復名譽、賠禮道歉三種責任承擔方式的具體特點而分別針對具體的責任承擔方式確定其適用的人格權類型，整體上更具合理性。當然，區(qū)分適用論內部的二種觀點亦有進一步改進空間，主要包括如下幾個方面：

第一，消除影響、恢復名譽、賠禮道歉雖然為非財產責任承擔方式，但其與財產責任承擔方式的目的與功能是一致的，都是旨在使受害人遭受的損害恢復到損害發(fā)生前的狀態(tài)，屬于恢復原狀原則在人格權侵害場合的特別運用。（24）這就意味著，在人格權侵害場合，若損害可以通過財產責任方式的運用而恢復原狀，則無消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的適用空間；若人格權侵害既使受害人遭受財產損失，又遭受精神損害，雖然精神損害依據(jù)《民法典》第1183條可以獲得賠償，但由于于此情形下的精神損害賠償主要是撫慰性質的，因此其可以與非財產責任承擔方式共存，共同作用于受害人精神損害的救濟。并且，由于人格權侵害場合的損害并非都能滿足精神損害賠償規(guī)則的要件而可以通過賠償?shù)姆绞将@得救濟，此時亦可以通過非財產責任承擔方式救濟。

第二，對于因人格權侵害而遭受精神損害的受害人來講，無論其何種人格權遭受侵害，不論是物質性人格權還是非物質性人格權，不論是具體人格權還是一般人格權，只要有精神損害，不論該精神損害是否可以獲得賠償，皆可以主張消除影響請求權；只要該請求權符合本條規(guī)定的相當性標準，通常即會獲得法院的支持。亦即言，消除影響責任承擔方式既可與精神損害賠償共同作用于人格權遭受侵害場合的受害人的精神損害的救濟，亦可以在受害人遭受精神損害但尚不嚴重的情形下獨立發(fā)揮其撫慰功能。在此意義上，消除影響責任承擔方式原則上不受人格權類型的限制。唯一例外的是，在隱私權被侵害場合，由于侵害行為使私密信息等不再具有私密性，而消除影響通常采取公開方式進行，此時事實上難以通過消除影響來使已經產生的損害恢復到損害發(fā)生前的狀態(tài)，（25）亦即于此情形下只能采取其他責任承擔方式救濟受害人。

第三，相對于消除影響，恢復名譽的適用范圍受到較大限制。此種限制主要是因為恢復名譽以人格權侵害導致受害人名譽受損為前提，而非僅僅是遭受精神損害。對名譽受損而言，固然名譽權侵害場合通常會使受害人遭受名譽受損的不利后果，但并非所有的名譽受損都是因名譽權侵害而來，在姓名權、名稱權、肖像權、榮譽權、隱私權以及其他人格權益侵害場合，甚至在物質性人格權侵害場合如當眾扇人耳光、給人剃陰陽頭等侵害身體權的場合，亦可能使受害人的名譽受損，此時即有恢復名譽責任承擔方式的適用空間。亦即言，人格權侵害場合的受害人只要名譽受損，即可主張恢復名譽請求權，毋需考慮于此的名譽受損系侵害何種人格權。

第四，與消除影響、恢復名譽強調通過外在的具有客觀性的行為或者舉措對受害人遭受的精神損害進行救濟不同，賠禮道歉主要源于人的內疚感且與尊嚴感相關，（26）更強調行為人對自身錯誤的承認以及對因其錯誤行為而遭受損害的受害人的歉疚與懺悔，因此具有內在性和主觀性。賠禮道歉的這一特性一方面決定了人格權侵害場合的受害人只要遭受精神損害，即有權向行為人主張賠禮道歉，而毋需考慮何種類型的人格權被侵害；另一方面也決定了賠禮道歉責任承擔方式在具體適用時可能面臨難以強制執(zhí)行的問題。（27）因此，對于賠禮道歉應否作為責任承擔方式而予規(guī)定，學理上存在分歧。（28）在《民法典》繼續(xù)將賠禮道歉作為一種責任承擔方式加以規(guī)定的背景下，基于賠禮道歉的前述特性，在適用賠禮道歉責任承擔方式救濟受害人時應注意從如下幾個方面對之予以控制：一是請求權人只能是自然人受害人，不能是法人及非法人組織，并且受害人必需明確提出賠禮道歉的訴訟請求，法院不能主動適用；二是適用賠禮道歉原則上應以行為人有過錯為前提，至于過錯是否嚴重則不做要求；三是法院在確定是否支持受害人賠禮道歉請求權時可以考慮《民法典》第998條規(guī)定的考量因素，其中損害后果是否嚴重應予重點考慮；（29）四是賠禮道歉是具有專屬性的債務，在義務人死亡以及喪失行為能力等情形下，該債務雖不能讓與或繼承，但可以經由本條規(guī)定而采取替代執(zhí)行的方式予以實現(xiàn)，從而解決學理上擔憂的“無法強制被執(zhí)行人真誠悔過并致歉，只能通過判決宣示正義”（30）的難題。

四、行為給付相當性的認定

本條第1款規(guī)定人格權侵害場合消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等以行為給付為內容的責任承擔方式，在具體適用上應與行為人實施侵害行為的具體方式相當，并且這些行為給付的影響范圍亦應與侵害行為造成的影響范圍相當。由于本條規(guī)定的“相當”具有不確定性，在具體認定中需法官通過綜合案涉諸考量因素進行利益權衡確定。

（一）與侵害行為的具體方式相當

如前所述，與狹義上的恢復原狀與損害賠償?shù)蓉熑纬袚绞侥康南嗤?，本條第1 款規(guī)定的消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等，亦旨在消除人格權侵害場合受害人遭受的不利影響，（31）使其遭受的損害盡可能地得到恢復或降低后續(xù)的不利影響等。這就要求消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等責任承擔方式在具體方式和范圍上具有相當性、適當性。（32）例如，就具體方式而言，行為人如以口頭方式侵害他人人格權的，則通常亦應采取口頭方式消除影響；行為人如果以書面方式侵害他人人格權的，則通常應當采取書面方式消除影響；（33）在微信群內（34）或微信公眾號上（35）發(fā)布虛假信息或侮辱他人的言論，則應在該微信群內或公眾號上發(fā)布澄清聲明、賠禮道歉；如果行為人發(fā)表不當言論的載體為某網絡平臺上的某論壇，相應的不利影響系經由該論壇而造成，則行為人即應在該論壇上就其不當行為賠禮道歉、消除影響，（36）受害人要求行為人在其他主流媒體賠禮道歉的，通常會被認為超出了本條規(guī)定的相當性標準而難以被法院支持。（37）另外，如果人格權侵害的負面影響僅限于特定民事主體的親朋好友之間，范圍有限，此時，受害人若主張在大型媒體平臺上賠禮道歉，則法院通常認為于此的賠禮道歉超出了“相當”的界限而不予支持。（38）

但要注意的是，本條第1款規(guī)定的“相當”并非相同，若完全以與侵害行為方式相同的標準來認定此“相當”，在特定情形下可能難以實現(xiàn)立法者通過該條填補損害、恢復原狀的目的。例如，在微信群內發(fā)布侮辱、誹謗他人名譽的言論，若在法院所作裁判文書生效前，該微信群即已解散，或者侵權的網絡平臺已被封禁，等等，此時要求行為人以與侵權行為方式相同的方式消除影響、恢復名譽、賠禮道歉幾無可能，屬于事實上的“履行不能”。另外，完全按照形式相同的標準來認定“相當”，并使行為人以與侵權行為相同的方式消除影響、恢復名譽，特定情形下恰恰可能無法實現(xiàn)消除影響、恢復名譽的目的。因為相較于賠禮道歉這種手段性責任承擔方式，消除影響、恢復名譽主要從恢復原狀的目的上強調責任承擔的結果，如行為人在微博上發(fā)布虛假信息，該虛假信息引發(fā)社會關注并被新聞媒體客觀報道，使行為人微博侵權產生的影響因新聞媒體的報道而得以擴大，此時若因與侵權行為方式相同而認定行為人僅在微博平臺發(fā)布澄清說明并賠禮道歉，顯然難以達到充分消除影響、恢復名譽的目的。于此場合，對于侵權行為方式與責任承擔方式二者之間是否滿足相當性要求的判斷，司法實務中法院通常采取在綜合考慮案涉各考量因素的基礎上通過利益權衡方式確定，如在望京搜候公司訴神棍網絡公司名譽權案中，法院即認為：“考慮到涉案文章造成的社會影響，神棍網絡公司之《致歉聲明》不足以消除影響、恢復名譽，綜合神棍網絡公司侵權行為、損害結果、微信公眾號被封等因素，依法確定賠禮道歉的具體方式。”（39）但是，由于法官進行利益權衡的過程通常難以在判決中以清晰可見的方式呈現(xiàn)出來，影響相應法律效果評價結果的可接受度。因此，學理上有觀點認為應采比例原則的利益權衡方式，（40）將法官通過利益權衡認定“相當”性的過程以清晰可見的方式呈現(xiàn)出來，增強相應法律效果評價過程和結果的可反駁性和說服力，值得贊同。

將比例原則適用于本條第1 款規(guī)定的消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的具體承擔方式與侵權行為的具體方式之間是否“相當”的認定上，首先應當明確，于此的“相當”并不要求消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的手段與侵權行為的具體方式之間保持形式上的一致性，事實上，只要是能夠實現(xiàn)行為目的的方式，都因具備“相當性”而為法律所支持。當然，因為用于消除影響、恢復名譽的澄清聲明的發(fā)布通常關涉行為人的不表意自由，所以不表意自由被干涉的程度也應以損失彌補為限，并在此基礎之上盡可能地對行為人產生最低影響，否則即非為“適當?shù)某吻宸绞健?。?1）反之，如果相應澄清聲明或道歉聲明僅是將對行為人可能產生的影響降至最低而不能滿足填補損害、恢復原狀的目的，則該行為方式亦非“適當?shù)某吻宸绞健薄＠?，行為人在其公眾號發(fā)布侵害權利人的文章，法院判定其在該公眾號賠禮道歉，但行為人將發(fā)布的《道歉聲明》附在其他文章底部，不易被發(fā)現(xiàn)，此時其賠禮道歉、消除影響的具體方式，與其侵權行為的具體方式并不相當。（42）

其次，對具體責任承擔方式是否“相當”的判斷，可以通過比例原則的四階審查即目的正當性原則、適當性原則、最小傷害原則和狹義比例原則來完成。（43）其中，目的正當性審查是比例原則適用的首要步驟，即要求首先查明和判斷個案中適用消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的責任承擔方式的目的是否正當，這是后續(xù)三階比例原則的前提。在人格權侵害場合，適用消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等非財產責任承擔方式的目的主要是通過行為給付解決財產性責任承擔方式在非物質性損害救濟上的先天不足問題，達到填補損害、恢復原狀的目的。（44）在此意義上，人格權侵害場合，為充分救濟人格權益遭受侵害的受害人，讓行為人在條件滿足時承擔以行為給付為主要內容的責任，符合目的正當?shù)囊蟆?/p>

當滿足第一階的判斷后，即進入第二階的適當性原則判斷，該原則要求對行為人之履行義務的強制適合目的的達成。對本條第1 款規(guī)定的三種責任承擔方式而言，消除影響、恢復名譽屬于目的性責任承擔方式，通常情形下只要行為人的具體行為能夠達到消除影響、恢復名譽的目的，即可認定該行為對目的的實現(xiàn)具有促進作用，符合適當性要求。這也意味著，即便行為人以口頭方式散播了虛假信息，但通過使其撰寫書面澄清聲明并予公開發(fā)布的方式來消除影響，也完全滿足行為適當性的要求。畢竟，目的性責任承擔方式場合的行為人具體行為給付義務的履行，目的就是為了消除不良影響，而書面表達方式可以產生消除不良影響的結果；并且相較于口頭澄清方式，書面形式具有一定的證明與公示效力，也是令第三人產生確信并消除不良影響的溫和手段。（45）值得注意的是，在賠禮道歉這樣的手段性責任承擔方式適用中，即使讓行為人承擔賠禮道歉的責任并要求其履行該義務確實涉及對行為人不表意自由的干涉，但只要受害人接受，那么哪怕是行為人非真心實意的道歉，也符合于此的手段與目的相符合的要求，因為即使強制行為人賠禮道歉涉及侵害其之不表意自由，但賠禮道歉這項責任成立時的過錯以及行為不法性等已將行為人賠禮道歉的責任承擔正當化，強制行為人賠禮道歉，符合立法者通過承認賠禮道歉此種責任承擔方式救濟人格權益遭受侵害的受害人的基本目的，不存在因賠禮道歉義務的強制履行限制行為人的不表意自由而使賠禮道歉此種手段性責任承擔方式不適于此場合的受害人救濟，（46）從而使其不符合比例原則第二階“適當性”的判斷要求。

滿足第二階的判斷之后即進入第三階最小傷害原則的判斷。該原則又稱必要性原則，要求在數(shù)個可達到特定目的的手段之間，選擇對他人合法權益限制最小的手段。通常要求在既有的可選擇的干預手段中，并無其他傷害性更弱的替代性方案，如有則應采用該替代性方案，否則即構成該原則的違反。對于人格權侵害場合的消除影響、恢復名譽、賠禮道歉而言，法院在具體的案件判決上無論是選擇讓行為人承擔消除影響、恢復名譽這樣的目的性責任承擔方式，（47）還是選擇讓其承擔賠禮道歉這樣的手段性責任承擔方式，（48）抑或是不區(qū)分目的與手段的責任承擔方式而讓行為人全部承擔，（49）實際上都要求行為人完成以行為給付為內容的義務，這就涉及這些責任承擔方式在滿足受害人充分救濟目的的同時，也不能對行為人之行為自由、人格尊嚴的影響過大。即如果可以通過當面向受害人口頭賠禮道歉的方式或者在微信公眾號賠禮道歉即能達到救濟受害人并使其遭受的損害恢復原狀的目的時，則毋需在大型新聞媒體上發(fā)布書面澄清聲明，（50）因為后者雖然符合第二階的適當性原則，但可能造成對行為人的過重限制，不符合對其最小傷害原則的要求。（51）當然，如果行為人承擔責任的具體方式對其而言是最小傷害，如將道歉聲明置于公眾號最不顯著的位置（52）而非顯著位置（53），則該方式不足以充分救濟受害人，亦不符合于此的最小傷害原則或必要性原則。

滿足第三階的最小傷害原則的判斷后即進入最后一階即狹義比例原則的判斷。該原則又稱均衡性原則，要求干預手段與所追求的目的之間必須相稱，二者在效果上不能不成比例。在人格權侵害場合，對于法院認定行為人應承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉責任的，由于現(xiàn)行法上并未明確規(guī)定對行為人不表意自由的保護與受害人受侵害之人格權益的救濟存在價值位階與次序上的差異，因此只要在通常意義上達到讓社會一般f91d20961fa3d03c5d00751b192fefe9人認為并不存在“因小失大”的不良后果，即可認為相應的責任承擔方式與對行為人的不利影響二者之間符合均衡性的基本要求。尤其是對消除影響來講，原則上具體澄清方式的選擇都符合狹義的比例原則。畢竟只要沒有侵害行為人以人格尊嚴、人身自由為價值基礎的人格權益，行為方式的選擇本就應始終附隨于恢復原狀這一責任承擔之終極目的之所在。

也正是因為對恢復原狀的遵循與堅守，行為方式與侵害行為之間的相當性要求事實上僅是一項“底線要求”，只有當澄清聲明公告等超出恢復原狀的范疇而有損義務人他種人格法益時（如自我侮辱），（54）才會構成對本條第1款規(guī)定的相當性要求的違反。

（二）與侵害行為造成的影響范圍相當

如前所述，由于在責任承擔方式的選擇上通常不會違反本條第1 款關于和侵害行為方式相當?shù)囊螅詫ο喈斝缘恼J定，事實上主要集中在侵害行為造成的影響范圍與相應責任承擔方式所產生的影響范圍這一結果的判斷上。結合消除影響、恢復名譽以及賠禮道歉的特性，可以發(fā)現(xiàn)：第一，恢復名譽雖然與消除影響同為目的性責任承擔方式，但恢復名譽通常表現(xiàn)為消除影響的一種具體表現(xiàn)形式，即消除影響本就包括恢復名譽在內；（55）第二，賠禮道歉作為一種手段性責任承擔方式，其主要功能及履行結果主要表現(xiàn)為教育、預防、安撫和制裁，（56）消除影響、恢復名譽僅表現(xiàn)為賠禮道歉的一種客觀結果，（57）特別是讓責任人當眾賠禮道歉，其消除影響、恢復名譽的效果可能更為突出，但是除了這種客觀結果之外，賠禮道歉更主要的還是滿足受害人的心理需要，產生精神撫慰效果。（58）在此意義上，本條第1款要求行為人承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的，應當與行為造成的影響范圍相當，核心是指責任人承擔消除影響責任的，應當與行為造成的影響范圍相當。

與前述行為方式的相當性判斷方法一樣，責任人承擔的消除責任的影響范圍與行為造成的影響范圍之間的相當性判斷，亦可以通過比例原則的四階審查來展開。例如，通過發(fā)布澄清聲明的方式消除影響，則該澄清聲明應產生使之前受責任人之侵權行為影響而產生錯誤認知的社會公眾知曉事情真相并因此消除錯誤認知的效果，達到消除影響、恢復原狀的目的。而澄清聲明的影響范圍如果小于因侵害行為產生的不利影響的范圍，則難以實現(xiàn)消除錯誤認知的效果，與比例原則第二階的適當性原則不相吻合。因此，刪除錯誤的網絡發(fā)帖、斷開侵權網絡鏈接等因不能令相關主體完全恢復正確認識，故應排除出消除影響的外延。相反，如為消除影響而采取的措施所導致的影響范圍大于侵權行為產生的不利影響范圍，則會違反比例原則第三階必要性原則的要求，如侵權行為僅在親戚朋友之間產生影響，若要求行為人在大型新聞媒體上發(fā)布澄清聲明，則該責任承擔方式的影響范圍顯然明顯大于侵權行為產生的不利影響范圍，違反必要性原則。（59）

值得注意的是，當侵權行為產生的影響范圍因其他介入行為如第三人轉述或者轉載而超出侵權行為初始影響范圍時，行為人是否亦應對因此產生的全部不利影響負有消除的義務？支持行為人對于此場合的全部不利后果承擔恢復原狀的責任的觀點認為，即便二次轉載僅是事實報道，并不涉及對事件真?zhèn)蔚脑u價，但報道實有利于錯誤認知的傳播，在客觀層面難以完全遮蔽侵害行為本身的“違法性”，故對于造成的全部損害，對錯誤認知的產生有“過錯”的侵權人均應承擔消除影響義務，需要在轉載媒體上刊登澄清聲明。在該觀點看來，行為人的主觀過錯程度不應作為消除影響責任承擔范圍的權衡因素，因為無論行為人的主觀狀態(tài)是故意還是過失，過錯要素的存在足以表明其未盡到理性人的注意義務，并對損害后果的發(fā)生具有預見可能性，其自然應彌補產生的全部損害，此乃“過錯歸責”固有的要義所在。并且，消除影響僅存在全有全無的問題，既無法根據(jù)過錯程度而選擇具體責任方式的承擔，也不能因為權利人對損害發(fā)生與有過失而要求過失相抵，進而僅承擔消除部分影響的責任。因此，消除影響的范圍應著眼于客觀的損害后果（范圍）而非主觀的過錯狀態(tài)。（60）該觀點有斟酌空間。因為介入行為導致侵權行為的影響范圍擴大，此時的責任承擔應考慮介入行為人是否因其過錯而承擔非財產性責任。若不考慮介入行為人的過錯而讓行為人承擔全部非財產責任，亦違反過錯歸責原則之本質。具體來講，在介入行為人無過錯時，此時行為人應對因介入行為而使不利影響擴大的那一部分承擔消除影響的責任；但若介入行為人在轉述或轉載時亦有過錯，特別是在故意場合，則受害人既有權向行為人主張承擔消除全部不利影響的責任，也可以向介入行為人就不利影響擴大部分主張承擔消除影響的責任。

五、行為給付替代執(zhí)行的構成要件與法律效果

本條第2款規(guī)定的行為給付替代執(zhí)行的構成要件包括：第一，行為人負有消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的責任；第二，行為人拒不承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的責任。當滿足這兩項構成要件時，即產生使人民法院有權選擇替代執(zhí)行措施的效果，法院可以自主決定是否采取在報刊、網絡等媒體上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書等方式替代執(zhí)行以行為給付為內容的責任。若法院采取替代執(zhí)行措施并予以了實施，則發(fā)生消滅行為人與受害人之間債之關系以及產生因執(zhí)行所生之費用由行為人負擔的法律效果。

（一）行為給付替代執(zhí)行的構成要件

1. 行為人依法應承擔以行為給付為內容的責任

行為人負有消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的責任，系人民法院依據(jù)《民法典》第1165條第1款結合第998條確定。在認定行為人人格權侵害場合的消除影響、恢復名譽、賠禮道歉責任時，應當注意如下三點：

第一，《民法典》在消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等責任的適用問題上相比較之前的司法解釋如《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等，在可以適用的人格權范圍上作了擴展，并不僅限于姓名權、肖像權、名譽權等非物質性人格權益類型，物質性人格權侵害場合亦有這些以行為給付為內容的責任承擔方式的適用空間。（61）另外，隱私權侵害場合通常亦不涉及通過消除影響、恢復名譽的責任承擔方式救濟，因為隱私因披露而不再是隱私，難以恢復原狀，（62）但可以使行為人承擔賠禮道歉的侵權責任，以使遭受精神損害的受害人的精神得到撫慰。

第二，在消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等責任的歸責原則上，仍主要是過錯責任。因為與這些責任相對應的請求權雖是非財產性的，但其本質上仍與損害賠償請求權等債權請求權相同，（63）區(qū)別于《民法典》第1167條的停止侵害、排除妨礙、消除危險等絕對權請求權。另外，在個人信息侵害場合，由于《中華人民共和國個人信息保護法》第69條第1款規(guī)定了過錯推定，需要行為人證明自己沒有過錯，區(qū)別于依據(jù)《民法典》第1165條第1款規(guī)定的一般過錯責任。（64）

第三，依據(jù)《民法典》第1165條第1款以及第998條等確定的人格權侵害場合的消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等責任，應當符合本條第1款關于相當性的要求。

2. 行為人拒不履行以行為給付為內容的責任

行為人拒不履行責任包括主客觀兩個方面。就主觀方面而言，本條第2 款規(guī)定的替代履行方式的選擇及實施以責任人存在過錯為前提。從本條第2 款的文義來看，“拒不”表明責任承擔者主觀上存在故意，即責任人知曉生效裁判文書等認定其負有履行消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的責任。若行為人主觀上并不知曉其依生效法律文書所負之責任，則不符合該條規(guī)定的主觀要求。就客觀方面而言，“拒不承擔”表明責任承擔者未依法承擔生效裁判文書等認定的責任，（65）既包括完全不承擔責任，也包括不完全承擔責任，如在莊宇訴郭敬明等著作權糾紛案中，法院生效裁判文書認定行為人郭敬明負有在侵權的網絡平臺消除影響并當面向受害人莊宇賠禮道歉的責任，但行為人僅在相應的網絡平臺采取了消除影響的措施，卻拒不賠禮道歉。（66）

（二）行為給付替代執(zhí)行的選擇及具體方式

1. 行為給付替代執(zhí)行的選擇

依據(jù)本條第2款規(guī)定，在人格權侵害場合，如果滿足前述兩項構成要件，即依法負有消除影響、恢復名譽、賠禮道歉責任的責任人拒不承擔責任，則產生人民法院有權選擇替代執(zhí)行方式的效果。即本條第2款在特定條件下賦予了人民法院以自由裁量權，使其可以自主決定是否采取替代執(zhí)行措施來完成責任人的行為給付。這一規(guī)定一方面有助于以行為給付為內容的責任承擔方式的強制執(zhí)行，從而實現(xiàn)充分保護受害人人格權益的立法目的；另一方面，也有助于法院在司法實踐中靈活應對人格權侵害場合特別是名譽權、隱私權侵權的復雜現(xiàn)實。因為名譽權、隱私權侵權情形下發(fā)布公告或公布裁判文書可能會導致受害人遭受的損害擴大，如侵權行為已經停止且相關侵權信息已經刪除，此時再發(fā)布公告或公布生效裁判文書可能將損害結果進一步擴大。此時，法院可以在尊重受害人意愿的基礎上根據(jù)實際情況酌情處理。（67）在現(xiàn)行法律體系中，除《民法典》第1000條第2款外，《民事訴訟法》第266 條也規(guī)定了被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的義務時，人民法院可以依職權選擇包括替代執(zhí)行等在內的履行生效法律文書確定之義務的其他措施，解決執(zhí)行難的問題。因此，以行為給付為內容的手段性救濟方式在強制執(zhí)行層面亦存在兩種可供選擇的方案：一是間接執(zhí)行，即通過使行為人負擔民事、行政或刑事上的不利后果而迫使其履行生效法律文書確定的義務；二是替代執(zhí)行，如本條第2 款規(guī)定的通過由第三人代為履行義務而使責任人承擔相應費用的執(zhí)行方式。若人民法院僅選擇間接執(zhí)行方式，則不存在本款規(guī)定的適用空間；若人民法院選擇間接執(zhí)行方式，同時也選擇替代執(zhí)行方式，由于現(xiàn)行法律體系下這兩種執(zhí)行方式可以并存，因此符合本款規(guī)定的構成要件，因此產生的費用自應由責任人承擔。

除了《民事訴訟法》第266 條、《民法典》第1000條第2款規(guī)定法院可以依職權決定替代執(zhí)行方式之外，2020年發(fā)布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第26條第1款還規(guī)定了法院可以依申請執(zhí)行人的申請而將被執(zhí)行人不履行法律文書確定義務的信息通過報紙、廣播、電視、互聯(lián)網等媒體公布，這實質上是在前述制定法規(guī)定的職權主義模式之外對申請執(zhí)行人的選擇權的尊重。因此，結合前述制定法規(guī)定及司法解釋，對于是否采用替代執(zhí)行措施的問題，整體上應由執(zhí)行法院依比例原則等利益權衡方法決定，（68）同時也要充分尊重人格權受侵害人的選擇權。（69）事實上，從司法實踐中法院的具體做法來看，其通常會在判決中明確指出，若行為人拒不履行生效判決書中確定的賠禮道歉、恢復名譽等義務，則法院將根據(jù)受害人的申請而在全國發(fā)行的媒體上公布相關判決內容，費用由行為人承擔。（70）這實際上是對受害人選擇權的承認與尊重，值得肯定。

2. 行為給付替代執(zhí)行的具體方式

依據(jù)本條第2 款規(guī)定，替代執(zhí)行方式主要有二：一是在報刊、網絡等媒體上發(fā)布公告；二是在報刊、網絡等媒體上發(fā)布生效裁判文書。其中，發(fā)布公告既可以是受害人發(fā)布譴責公告，也可以是人民法院發(fā)布判決情況的公告。于此需要注意的是，對于賠禮道歉，一般不采取受害人或者人民法院以被告名義擬定道歉啟示并予公布這種道歉廣告或道歉啟示的方式，因為賠禮道歉具有人身屬性，通常需要責任人自身親力親為，（71）若責任人拒絕履行義務，則通常的替代執(zhí)行方式是人民法院將依職權（72）或根據(jù)執(zhí)行申請人之申請（73），選擇在報刊或網絡等媒體上刊登判決主要內容，費用由責任人承擔。另外，為防范責任人所擬的道歉廣告在內容上輕描淡寫或因為受害人的壓力而涉及自我羞辱等損及人格尊嚴的表達，（74）人民法院在認定責任人應承擔賠禮道歉之責任時亦通常會在判決書中寫明“道歉內容需經人民法院審核”。（75）公布生效裁判文書是人民法院將生效的裁判文書予以公布并使公眾知曉，因此這里的公布既可以是在報刊、（76）網絡（77）上的公布，也可以是以書面形式在特定范圍內張貼公告的形式公布；公布的生效裁判文書既可以是文書的全部內容，也可以是文書的摘要，只要能達到澄清事實、消除錯誤認知的效果即可。

（三）行為給付替代執(zhí)行的法律效果

替代執(zhí)行完成的法律效果有二：一方面，替代執(zhí)行措施執(zhí)行完畢后，責任人即無需再向受害人繼續(xù)履行消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的義務，因為作為執(zhí)行機關的人民法院親自或經由第三人如報刊、網絡等媒體實施執(zhí)行措施，履行生效法律文書規(guī)定的以行為給付為內容的義務，使生效法律文書規(guī)定的履行義務全部消滅，執(zhí)行程序亦因為前述執(zhí)行目的的實現(xiàn)而結束。另一方面，依據(jù)《民法典》第1000條第2款及2020年發(fā)布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第26條第2款的規(guī)定，替代執(zhí)行完成產生媒體公布產生的有關費用由責任人負擔的法律效果。由于依據(jù)該解釋第26條之規(guī)定，當責任人拒不履行生效法律文書確定的義務時，申請執(zhí)行人也可以向執(zhí)行法院申請通過報紙、廣播、電視、互聯(lián)網等媒體公布，此時因媒體公布而需要花費的費用應由申請執(zhí)行人墊付。若申請執(zhí)行人墊付了相關費用，則其可以因此而依據(jù)《民法典》第1000條第2款規(guī)定向責任人主張支付費用的請求權。在此意義上，本款也是關于替代執(zhí)行場合的費用支付的規(guī)定。

依據(jù)本條第2款規(guī)定，于此的“費用”應當與人民法院選擇的替代執(zhí)行措施的實施相關，二者之間應當存在引起與被引起的關系，非因替代執(zhí)行措施之實施而發(fā)生的費用，不屬于本款規(guī)定的應由行為人支付的費用。另外，從本款的文義看，“產生的費用”既指向前已述及的因果關系，也指向費用發(fā)生的具體性、客觀性，排除抽象的、主觀的費用。基于此種理解，“產生的費用”是指事前或事后向行為人收取執(zhí)行的費用，（78）因此應當包括已經實際發(fā)生了的費用，也包括確定將發(fā)生但尚未實際產生的費用。尤其值得注意的是，本款雖然未對“產生的費用”在范圍上作出限制，但考慮到本條的替代執(zhí)行的目標主要是救濟受害人并使其遭受的損害盡可能地因為執(zhí)行措施的實施而恢復原狀，并不以對行為人的制裁或懲罰為目的，（79）因此因替代執(zhí)行措施所生之費用的支付，亦應以必要為限。在司法實踐中，較為常見的費用有訴前律師咨詢費、案件調查費、證據(jù)保全費、公證費、律師代理費、法院案件受理費、財產保全費、鑒定費等，這些費用中的前三項通常是權利人為贏得訴訟所必需支出的費用，我國法律目前并未規(guī)定由敗訴人負擔，因此實踐中若申請執(zhí)行人主張這些費用由被執(zhí)行人負擔，其通常的結果是訴訟請求被法院駁回；（80）但對法院案件受理費、財產保全費、鑒定費等，《訴訟費用交納辦法》有明確規(guī)定，由敗訴方負擔。要注意的是，這些費用均非因實施替代執(zhí)行措施而生，不能通過本款規(guī)定而獲得支持。從司法實踐中獲得支持的費用范圍來看，于此的費用主要是指《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第26條第2款規(guī)定的“媒體公布的有關費用”，亦即《民法典》第1000條第2款規(guī)定的“在報刊、網絡等媒體上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書”產生的費用。

在司法實踐中，為解決前述墊付所可能引發(fā)的執(zhí)行難問題，在人格權侵害場合的消除影響、恢復名譽及賠禮道歉等以行為給付為內容的責任承擔問題上，盡管執(zhí)行標的是行為給付，但執(zhí)行法院仍會通知被執(zhí)行人申報財產并通過財產查控系統(tǒng)查找被執(zhí)行人名下財產。若財產查找無果且被執(zhí)行人仍不履行或不能履行（如下落不明）賠禮道歉義務的，則執(zhí)行法院就會將被執(zhí)行人列為失信被執(zhí)行人，限制高消費，并在征求申請執(zhí)行人意見后以裁定終結本次執(zhí)行的方式結案。（81）

六、證明責任

本條第1款是人格權侵權場合非財產責任認定的輔助性規(guī)范，對于本款規(guī)定的責任承擔方式與侵害行為的具體方式和造成的影響范圍是否相當?shù)呐袛?，由法官在個案中綜合各案涉考量因素并通過比例原則的利益權衡方法進行判斷，因此對于案涉相關因素的證明應當由雙方當事人各自完成，法官在雙方舉證證明的基礎上依利益權衡方法認定相當性。

本條第2款的申請執(zhí)行人提出行為人未履行生效裁判文書確定的履行義務后，行為人應當就自己已經承擔法律責任舉證，若其不能證明已經承擔責任，則法院即可以依職權或被執(zhí)行人申請而選擇替代執(zhí)行方式履行義務。若法院依申請執(zhí)行人申請選擇替代執(zhí)行方式，此時發(fā)生的費用由申請執(zhí)行人墊付，因此其在向行為人主張支付費用的返還時，應當證明其已經因替代執(zhí)行而支出實際費用。