案例背景

2019年，青海省某市審計局對本市某國有企業(yè)（以下簡稱“A企業(yè)”）開展國有企業(yè)經(jīng)營風險專項審計。審計組發(fā)現(xiàn)，A企業(yè)有一筆為某民營企業(yè)（以下簡稱“B公司”）提供擔保的業(yè)務，已超10年之久。由于B公司逾期未償還貸款而由A企業(yè)代為償還。B公司由兩個自然人顧某和易某組建，除此交易之外，A企業(yè)、B公司無其他業(yè)務往來。該市審計局對此事件展開了調(diào)查并出具了專項審計報告。

一、擔保及續(xù)期代償過程

該市審計局發(fā)現(xiàn)，2008年A企業(yè)開始為B公司商業(yè)銀行（以下簡稱“某銀行”）貸款提供擔保。B公司與某銀行簽訂《流動資金借款合同》，貸款金額為3000萬元，期限為3年，A企業(yè)提供連帶責任保證擔保，B公司法定代表人易某以其持有的另一食品公司（以下簡稱“C公司”）美元股權(quán)提供反擔保，B公司的兩名股東顧某、易某向A企業(yè)進行個人無限連帶責任反擔保。

2011年，貸款到期后，B公司向某銀行申請貸款展期3年，A企業(yè)繼續(xù)承擔連帶保證責任。顧某、易某承諾的反擔保措施不變。

2013年，貸款第二次到期，某銀行向B公司續(xù)貸，期限仍為3年，仍由A企業(yè)提供連帶責任保證。顧某、易某承諾的反擔保措施不變。

2016年，貸款第三次到期，B公司仍無力償還，向某銀行提出展期申請，某銀行根據(jù)其申請，并經(jīng)得A企業(yè)同意，對其續(xù)貸18個月。但在此期間，B公司變更股東，顧某從公司退出，并轉(zhuǎn)移B公司資產(chǎn)，導致B公司成為一個空殼公司，A企業(yè)在此情況下仍承擔連帶責任，但顧某、易某的反擔保仍然不變。

2017年貸款展期到期后B公司無力償還，該筆貸款一直處于逾期狀態(tài)。為避免對擔保人A企業(yè)的信用等級產(chǎn)生影響，避免發(fā)生金融違約風險，應某銀行要求，A企業(yè)于2018年履行擔保責任，代B公司償還了貸款本金，2021年又代B公司償還貸款利息360萬元。

該市審計局認為，A企業(yè)對被擔保人的資信狀況調(diào)查研究不深入，對B公司股東及股權(quán)變動缺乏了解，且對在經(jīng)營過程中出現(xiàn)的經(jīng)營困難、財務狀況、資產(chǎn)波動等狀況導致B公司履約能力的情況監(jiān)控不力，未及時采取有效的應對措施，才導致A企業(yè)承擔了相應的擔保法律責任。

二、債務化解方案未果

2021年，青海省審計廳對各市國有企業(yè)開展風險專項審計，某市審計組共9人，分為三個小組，第一小組負責日常經(jīng)營風險審計，第二小組負責投融資經(jīng)營決策風險審計，第三小組負責涉法涉訴事項風險審計。其中第二小組發(fā)現(xiàn)A企業(yè)存在對外擔保業(yè)務共9筆，其中一筆為A企業(yè)為B公司向金融機構(gòu)融資承擔無限連帶擔保責任；第三小組審計人員在審查A企業(yè)涉訴業(yè)務時，發(fā)現(xiàn)與B公司的擔保代償業(yè)務直接相關(guān)。兩個審計小組各派出2組審計人員對該業(yè)務開展了全面的調(diào)查工作。

A企業(yè)向?qū)徲嫿M反映，A企業(yè)為維護自身合法權(quán)益，要求B公司及股東顧某等除支付代償本金外，還需支付資金占用費，資金占用費按年均綜合融資成本計算。A企業(yè)已多次與B公司及股東聯(lián)系，并向其發(fā)出《債務逾期催收通知書》，但B公司及股東均未能有效配合。

A企業(yè)自代償發(fā)生后，嘗試多次與B公司就代償事項進行追償。B公司由于資金短缺，無償還能力，找理由拖延，一直未能按照反擔保要求償還債務。

為維護國有企業(yè)合法權(quán)益，防止國有資產(chǎn)流失，該市審計局建議A企業(yè)通過訴訟等方式及時追回代償本金。

三、艱難的追償之路

（一）否認親筆簽名及續(xù)期連帶保證責任，逃避債務

雙方爭議的焦點在于B公司原有股東的個人無限連帶責任上。股東顧某否認個人無限連帶責任，稱僅對前兩筆貸款承擔個人無限連帶責任。原來，在B公司向銀行申請展期時，為避免逾期，顧某以老合同適用老擔保合同為由，提出可將原無限連帶責任書進行復印，由其重新簽字后自動延長個人無限連帶責任。A企業(yè)、銀行的工作人員均在現(xiàn)場可以證明，但在案件審理中顧某對以上事實予以否認。

案件經(jīng)過初級、中級兩級人民法院審理。

一審中，股東顧某對續(xù)貸后的連帶擔保責任予以否認，稱A企業(yè)主張的顧某承擔連帶責任的依據(jù)，系原告提交的2016年簽訂的《個人無限連帶責任擔保書》，但顧某對該份“擔保書”中的簽名、指紋及形成時間均不認可，稱其對展期后的借款不應承擔擔保責任，并申請對“擔保書”中的簽名、指紋等內(nèi)容進行鑒定。

法院認為，A企業(yè)履行了擔保義務，并依法取得追償權(quán)。但由于鑒定部門的技術(shù)所限目前尚無法完成對該內(nèi)容的鑒定，繼而無法認定該“擔保書”中的簽名、指紋是否為被告顧某本人所簽、按捺，原告雖然對此提供了證人銀行工作人員李某及A企業(yè)兩名當時辦理該業(yè)務人員（王某、張某）出庭做證，但三證人中有兩人系原告公司的員工，另一人與原告之前也存在業(yè)務上的往來，均與原告存在法律上的利害關(guān)系，故三人的證言不能作為認定事實的依據(jù)。

（二）股權(quán)交叉、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、空殼運轉(zhuǎn)

在借貸關(guān)系發(fā)生期間，由于該市對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的大力支持，B公司迅速擴大規(guī)模，成立了集物業(yè)、餐飲、演藝等構(gòu)成鏈條服務的公司集群，且股權(quán)交叉持股現(xiàn)象明顯。顧某、易某以B公司為母公司，在貸款存續(xù)期間的2011年成立了新公司C公司，將B公司大量資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至C公司，又將B公司的股權(quán)多次在關(guān)聯(lián)方之間轉(zhuǎn)讓。公司成立以來，受讓B公司主要資產(chǎn)的C公司股權(quán)前后發(fā)生過8次變更。經(jīng)過多次變動，顧某、易某退出B公司法定代表人、股東身份后，擔任C公司投資者后又多次進行轉(zhuǎn)讓，且辦理了境外居民身份，令人眼花繚亂的“障眼法”給A企業(yè)的追償帶來很大影響。

（三）違約金因超過上限而無法兌現(xiàn)

根據(jù)合同約定，原告A企業(yè)要求被告按代償款金額的日1%支付違約金的請求。

在訴訟過程中，B公司雖未出庭，但股東顧某提出該筆違約金約定由于超過了法律規(guī)定范圍，原告的利息損失應按同期銀行貸款市場利率進行計算。

對于合同中約定的日違約金糾紛，法院判定，超過同期銀行貸款市場利率部分法院不予支持。

（四）案件糾紛增加訴訟、資金成本

A企業(yè)與被上訴人顧某、B公司追償權(quán)糾紛一案，不服法院一審判決，向中級人民法院提起訴訟。

二審認為，A企業(yè)未提供充分證據(jù)證明2016年《個人無限連帶責任擔保書》的真實性，故應承擔舉證不能的法律后果，A企業(yè)要求顧某對涉案債務承擔連帶保證責任的證據(jù)不足，不予支持。一審判決處理結(jié)果正確，應予維持。

A企業(yè)不服二審判決結(jié)果，向省高級人民法院提出再審申請。省高院要求中院予以重新審理，至今未出判決結(jié)果。

國有企業(yè)對外擔保的風險

一、對外擔保的收益與風險不匹配

擔保不是一種經(jīng)營行為，不具有等價交換的性質(zhì)，而僅僅是一種單向負責的民事行為，擔保方的擔保行為并不以被擔保方的回報和義務為前提條件。一般地說，一個擔保行為，只要有擔保人與債務人之間的一個擔保合同附加在債權(quán)人與債務人之間的主合同之上即可。這時，擔保人就一次性投資完畢。從某種意義上講，這一次性投入比債務人的投入要大，擔保人的責任比被擔保人的責任也要大。

二、擔保期內(nèi)國有資產(chǎn)被侵害的風險

從法律、行政法規(guī)的角度來看，國有企業(yè)對外提供擔保與普通的非國有企業(yè)提供擔保的情況無太大差異，在擔保合同期限內(nèi)，被擔保人由于經(jīng)營不善、貸款資金挪作他用等原因，到期不能償還貸款本息，使得國有企業(yè)不得不履行擔保人連帶責任，代償擔保部分貸款，以致國有資產(chǎn)隨時都有被“依法”侵害的危險。

三、反擔保不能免除擔保人責任的風險

按擔保法規(guī)定，擔保人是可以要求被擔保人提供反擔保的。但是反擔保是擔保人和被擔保人之間的權(quán)利義務關(guān)系，不能以此對抗債權(quán)人。所以反擔保并不能免除擔保人的連帶責任。況且擔保人承擔連帶責任的時候，一般都是被擔保人被債權(quán)人認為存在債權(quán)風險的時候，擔保人承擔連帶責任之后，將如何追償？實際追償資產(chǎn)可變現(xiàn)度如何呢？再想從已經(jīng)蒙受損失且無力還款的被擔保方得到充分補償可能性已經(jīng)很小。

思考與啟示

一、規(guī)范擔保管理制度、加強防范意識

河南省國資委印發(fā)《省政府國資委關(guān)于進一步規(guī)范省管企業(yè)融資擔保管理工作的通知》，第一要求就是完善融資擔保管理制度。省管企業(yè)應當制定和完善集團統(tǒng)一的融資擔保管理制度，落實管理部門和管理責任，規(guī)范內(nèi)部審批程序，細化審核流程。制定和修訂融資擔保管理制度需經(jīng)集團董事會審批。

四川省國資委2023年出臺《關(guān)于加強生疏企業(yè)融資擔保與借款管理的指導意見（試行）》提出嚴控集團對無股權(quán)關(guān)系的企業(yè)和自然人提供擔保，嚴控集團內(nèi)融資擔保與借款范圍，嚴控超股比融資擔保，嚴格按照持股比例對子公司和參股企業(yè)提供擔保，并要求限制融資擔保規(guī)模。

青海省2021年出臺《青海省融資擔保公司監(jiān)督管理實施細則》，要求省人民政府建立融資擔保業(yè)務監(jiān)督聯(lián)席會議制度，建立健全融資擔保業(yè)務監(jiān)管和信息交流機制，設立開展融資擔保業(yè)務的公司，應當經(jīng)省人民政府地方金融監(jiān)管部門批準。

二、重視擔保前期調(diào)研、防范準入風險

詳細了解被擔保方資信等級、財務報告等信息，分析被擔保企業(yè)行業(yè)現(xiàn)狀及前景，實地考察被擔保企業(yè)，審查被擔保方資信情況。對非國有、沒有產(chǎn)權(quán)關(guān)系、主營業(yè)務關(guān)聯(lián)度不高、扭虧無望或資不抵債的企業(yè)，原則上不提供擔保，從源頭上控制擔保損失風險。

三、落實反擔保措施、控制履約風險

積極爭取有力反擔保措施（原則上不接受保證反擔保），反擔保的提供方應當具有能落實用于反擔保的有效財產(chǎn)，且反擔保數(shù)額必須超過擔保數(shù)額，充分注意抵押財產(chǎn)的合法性、真實性及抵押財產(chǎn)的變現(xiàn)能力，并及時辦理抵押登記、質(zhì)押手續(xù)等。被擔保人債務到期后，積極了解債務償還情況，對于被擔保人不能履約的，及時啟動反擔保追償程序。

四、建立擔保事項臺賬、多維動態(tài)監(jiān)控

企業(yè)應當將融資擔保業(yè)務納入內(nèi)控體系，建立融資擔保管理臺賬，適時更新、跟蹤管理，建立風險分類識別和防范機制，重點關(guān)注被擔保人整體資信狀況變化情況、經(jīng)營狀況、融資款項使用情況、用款項目進展情況、還款計劃及資金籌集情況，對發(fā)現(xiàn)有代償風險的擔保業(yè)務及時采取增信或有效的資產(chǎn)保全等應對措施，最大程度減少損失。（作者單位：濮陽投資集團有限公司）

（責任編輯：趙新江）