吳志宇

摘 要：在關(guān)于知假買假者或職業(yè)打假人能否根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第五十五條請求懲罰性賠償?shù)臓幾h中，理論和實務(wù)上存在著依據(jù)身份確定懲罰性賠償責(zé)任適用范圍的“身份邏輯”。該邏輯泛用了“消費者”這一術(shù)語的制度功能，也無法為平衡懲罰性賠償所帶來的積極效用與消極影響提供制度方案。而懲罰性賠償責(zé)任適用范圍確定的其他理論，如知假買假者視情況可以準(zhǔn)用第五十五條的“準(zhǔn)用說”，尚未徹底超越“身份邏輯”。對此，應(yīng)貫徹整體主義的方法論，將公共利益的保護融入私益訴訟之中。比較法上存在將“公共影響”作為懲罰性賠償責(zé)任構(gòu)成要件的法律實踐，這一要件與懲罰性賠償?shù)奶厥饨Y(jié)構(gòu)和激勵功能相契合，具有正當(dāng)性，值得借鑒。在我國，應(yīng)將“公共影響”作為知假買假者等法律所保護的核心群體之外的人士主張懲罰性賠償?shù)谋匾獥l件。通過綜合考量經(jīng)營欺詐的類型、重復(fù)可能性、受影響消費者的數(shù)量來確定懲罰性賠償責(zé)任的適用。這能夠引導(dǎo)知假買假者或職業(yè)打假人選擇對公共利益影響明顯的欺詐行為提起訴訟，更好地實現(xiàn)懲罰性賠償?shù)墓δ堋?/p>

關(guān)鍵詞：經(jīng)營欺詐；懲罰性賠償；消費者界定；公共影響

中圖分類號：D923文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1009-055X（2024）02-0099-12

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2024.02.010

一、問題的提出

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）第五十五條第一款規(guī)定了經(jīng)營欺詐懲罰性賠償責(zé)任，即經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，消費者有權(quán)根據(jù)法定比例增加損害賠償?shù)臄?shù)額。從條文字義及其意義脈絡(luò)來看，除消費者組織之外，有權(quán)請求經(jīng)營欺詐懲罰性賠償?shù)闹黧w限于消費者，其常被認為是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)者。在知假買假者或職業(yè)打假人能否根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》請求懲罰性賠償?shù)臓幾h中，此等依身份進行確定的邏輯有著集中的體現(xiàn)。否定知假買假者作為懲罰性賠償?shù)恼埱笾黧w的論者傾向于嚴(yán)格依據(jù)法條文義對“消費者”進行解釋，而支持者更傾向于寬泛地解釋“消費者”。本文將依據(jù)請求主體的身份來確定懲罰性賠償?shù)倪m用范圍的邏輯稱為經(jīng)營欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍劃定的“身份邏輯”。

從比較法來看，以主體身份為依據(jù)劃定經(jīng)營欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍并非普遍做法。美國許多州的消費者保護法中并無此等身份限制，原則上任何人都有權(quán)依據(jù)消費者保護法提起訴訟^①。法院則是通過法律解釋，設(shè)定具體的標(biāo)準(zhǔn)或要件來劃定懲罰性賠償之訴提起主體的范圍。在這種路徑之下，立法者確定了消費者保護的“戰(zhàn)略”，由司法者在具體的案件中擬定司法保護的“戰(zhàn)術(shù)”關(guān)于戰(zhàn)術(shù)和戰(zhàn)略的區(qū)分可參見阿圖爾·邁爾-哈堯茨，柯偉才.法律續(xù)造的戰(zhàn)略方面與戰(zhàn)術(shù)方面——關(guān)于法官造法的界限問題.蘇州大學(xué)學(xué)報，2022（1）：63。 ，一方面避免了由司法者作出某種群體是否受到保護的政治決定，另一方面確保了懲罰性賠償適用的彈性。

再看我國，擴大懲罰性賠償責(zé)任適用范圍的需要是客觀存在的，但是背離“身份邏輯”斷然全面擴大適用范圍則會引發(fā)虛假訴訟、訴訟泛濫等問題，尤其是職業(yè)打假人的出現(xiàn)極大地增加了上述風(fēng)險。自1995年“王?，F(xiàn)象”出現(xiàn)以來，關(guān)于知假買假者能否請求懲罰性賠償?shù)拈L久爭議更是凸顯了此等兩難境地。2014年《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《食品藥品司法解釋》）將懲罰性賠償?shù)恼埱笾黧w擴大到知假的購買者，但此等擴張僅限于食品、藥品產(chǎn)品缺陷懲罰性賠償責(zé)任?；诖?，最高人民法院審慎地填補了一個“隱藏”的法律漏洞，但是并沒有終結(jié)相關(guān)爭議，尤其是與產(chǎn)品缺陷懲罰性賠償屬不同條款的經(jīng)營欺詐懲罰性賠償適用的相關(guān)爭議。有學(xué)者指出，“不同法院仍持不同看法，形成嚴(yán)重的同案不同判，影響了法律的統(tǒng)一實施”^[1]。 鑒于此，有必要對經(jīng)營欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用的“身份邏輯”重新審視，同時借鑒美國諸州的實踐，為劃定懲罰性賠償責(zé)任適用范圍尋求一條新的路徑。

二、經(jīng)營欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍確定的邏輯之局限

在我國，懲罰性賠償在適用范圍上存在的爭議主要是知假買假者或者職業(yè)打假人根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》提起的欺詐之訴，是否應(yīng)適用懲罰性賠償。理論和實務(wù)上有著否定說與肯定說的對壘?？隙ㄕf與否定說中的許多觀點都將消費者的界定作為論證的出發(fā)點，實際上就是依據(jù)請求主體的身份來確定懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。然而此適用邏輯是存在缺陷的，而其他適用邏輯也有不足之處，有待于理論的重構(gòu)。

（一）懲罰性賠償責(zé)任適用范圍確定的“身份邏輯”

一些持否定說的論者認為知假買假者不屬于消費者而不能受到特別保護。在我國，有論者參照《消費者權(quán)益保護法》第二條，將消費者界定為“為生活消費的需要而購買商品或者接受服務(wù)的自然人”^[2]。 據(jù)此，有觀點認為，職業(yè)打假者購買商品不屬于消費者，因其是以經(jīng)營為目的，而其他知假買假者與經(jīng)營者之間不存在信息不對稱，二者都不應(yīng)受到《消費者權(quán)益保護法》的特別保護^[3]。也有觀點認為第二條并非消費者的界定，而是將法律保護范圍限于消費行為的消費者，鑒此，知假買假者非屬消費行為的消費者而不受《消費者權(quán)益保護法》保護^[4]。一些持肯定說的論者認為知假買假者仍屬于消費者而能受到保護。有觀點認為，“任何人只要在其購買商品或者接受服務(wù)時不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事某種商品交易活動”，那么其就屬于消費者而受到《消費者權(quán)益保護法》保護^[5]。

上述邏輯也體現(xiàn)在司法實踐中。筆者在北大法寶數(shù)據(jù)庫以“消費者”“知假買假”“懲罰性賠償”“欺詐”為關(guān)鍵詞檢索2022—2023年審結(jié)的二審案件，共計36件。針對經(jīng)營欺詐的懲罰性賠償適用問題，法院形成了不同的裁斷路徑。在下述的前三種路徑中，法院決定是否支持懲罰性賠償時都會考慮原告是否屬于知假買假者或者職業(yè)打假人。

路徑1：法院認定經(jīng)營者被告的行為構(gòu)成《消費者權(quán)益保護法》第五十五條第一款的欺詐，但以原告不屬于消費者為由不支持懲罰性賠償?shù)恼埱笕缤跆K方、歐健買賣合同糾紛案，遼寧省沈陽市中級人民法院（2021）遼01民終21051號民事判決書。? 。在此路徑中，法院往往以大量購買、多次訴訟等事實認定原告的行為不符合消費習(xí)慣或不具有消費目的，而認定其不屬于消費者如張鵬、韓希文信息網(wǎng)絡(luò)買賣合同糾紛案，廣東省梅州市中級人民法院（2022）粵14民終1589號民事判決書。? 。在涉及食品領(lǐng)域的欺詐行為如標(biāo)簽瑕疵、以次充好等情形，法院也持類似的觀點，即便食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，若原告不屬于消費者，也不會支持懲罰性賠償?shù)恼埱笕绻聼樑c北京發(fā)達興順茶行產(chǎn)品責(zé)任糾紛案，甘肅省蘭州市（2023）甘01民終617號民事判決書。 。

路徑2：法院認為原告知假買假或者屬職業(yè)打假人，欺詐的構(gòu)成要件因此不成立。既然構(gòu)成要件不成立，法院無從支持懲罰性賠償?shù)恼埱笕缋顣源ㄅc沈陽環(huán)食商業(yè)管理有限公司買賣合同糾紛案，遼寧省沈陽市中級人民法院（2023）遼01民終466號民事判決書。? 。在涉及食品安全的案件中，法院認為原告知假買假，并根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第一百四十八條第二款除外規(guī)定排除懲罰性賠償如張鵬、韓希文信息網(wǎng)絡(luò)買賣合同糾紛案，廣東省梅州市中級人民法院（2022）粵14民終1589號民事判決書。 。

路徑3：法院認定原告是否屬于消費者時并未嚴(yán)格依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第二條，而是認為“凡是與生產(chǎn)者或經(jīng)營者進行交易，從他們手中購買商品，除本身也是經(jīng)營者外，應(yīng)視為生活消費”。相較于上述兩種路徑，該路徑中只要經(jīng)營欺詐行為得到認定，懲罰性賠償?shù)恼埱笸軌虻玫街С秩缳裰菔腥A興堂保健品有限公司與賈博然、成云網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案，遼寧省阜新市中級人民法院（2022）遼09民終2129號民事判決書。? 。類似于理論上的“肯定說”^[6]。

路徑4：法院認為經(jīng)營者被告的行為構(gòu)成欺詐，則原告是否為職業(yè)打假人不影響被告承擔(dān)責(zé)任的法律后果如遼寧純濟堂醫(yī)藥連鎖有限公司、張有播等買賣合同糾紛案，遼寧省大連市中級人民法院（2023）遼02民終3759號民事判決書。? 。在食品、藥品領(lǐng)域，法院則會援引《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復(fù)意見》或《食品藥品司法解釋》等規(guī)范文件，主張牟利性打假行為不應(yīng)作限制而支持懲罰性賠償?shù)恼埱笕缟钲谑旋垗弲^(qū)坂田一品茗茶商行、福建潤木堂莊園有限公司等產(chǎn)品責(zé)任糾紛，陜西省咸陽市中級人民法院（2022）陜04民終4365號民事判決書。 。

（二）懲罰性賠償責(zé)任適用范圍確定的“身份邏輯”的缺陷

依據(jù)請求主體的身份來確定懲罰性賠償?shù)倪m用范圍的“身份邏輯”主要有兩方面的局限性：一方面，《消費者權(quán)益保護法》領(lǐng)域的核心術(shù)語“消費者”的功能是有限的。如上所述，否定說試圖以知假買假者無法涵攝在消費者或者消費行為的消費者的“概念”之下來否定懲罰性賠償責(zé)任的適用性，而未考慮消費者并非可以直接涵攝的概念。另一方面，“身份邏輯”并未為平衡懲罰性賠償?shù)纳鐣饔门c職業(yè)打假的消極影響提供具有正當(dāng)性的解決方案。這種正當(dāng)性的欠缺更體現(xiàn)在可預(yù)測性的欠缺，是否能夠適用懲罰性賠償完全取決于法院如何界定消費者。

1.“身份邏輯”之下消費者術(shù)語功能的泛用

“身份邏輯”內(nèi)在的問題在于“消費者”這一術(shù)語涉及的是類型描述而并非概念。消費者是難以用概念來完全確定的人群，法律在描述消費者時主要考慮的是此等人群的社會角色。即便以“生活消費為目的”作為特征來描述消費者，該特征也并非總以固定的強度出現(xiàn)，某一主體是否為消費者也多取決于整體的“外觀”，而不是個別特征^[7]304。依據(jù)單一特征描述消費者的難度尤其體現(xiàn)在歐洲法下的混合交易問題中，即如何認定既為了生活消費，又為了個人經(jīng)營訂立合同者的消費者身份，如自由職業(yè)者購買生活與經(jīng)營兩用的電腦或汽車。^[8]歐洲法院最初認為，某個交易與個人生計極小的聯(lián)系都將排除消費者保護法律的適用，但是其后又認為如果商業(yè)目的于總體而言是微不足道的，個人也可以依據(jù)消費者保護法律提起訴訟JUDGMENT OF 17.3.1998-CASE C-45/96；JUDGMENT OF 20.1.2005-CASE C-464/01. 。在德國、北歐國家、波蘭，如果消費目的具有壓倒性優(yōu)勢，或者締約與商業(yè)活動的聯(lián)系僅僅是間接的，那么混合交易合同也會被視為消費者合同。^[8]我國有法院也指出，判斷自然人是否屬于消費者需要結(jié)合其購物目的、數(shù)量等因素進行綜合判斷，即便屬于職業(yè)打假者，也需要進行生活消費，其也可能屬于消費者梁銘洲與睢縣鑫金食品商行網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案，河南省商丘市中級人民法院（2023）豫14民終1167號民事判決書。? 。上述例子說明，既然生活消費目的這一特征能夠在某一主體身上以不同強度出現(xiàn)，那消費者便不是可以涵攝的封閉式概念。

作為《消費者權(quán)益保護法》領(lǐng)域的術(shù)語，“消費者”的本質(zhì)是一種“規(guī)范性的現(xiàn)實類型”（normativen realtypus）消費者作為規(guī)范性的現(xiàn)實類型的意涵在于，在認定某一主體是否屬于消費者時，經(jīng)驗要素和規(guī)范要素都會參與其中，二者結(jié)合方構(gòu)成這種類型的本質(zhì)。參見拉倫茨.法學(xué)方法論.陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2015：340。。該術(shù)語的規(guī)范性主要指向法律適用范圍劃定的功能谷本圭子.「消費者及びその周辺概念をめぐる裁判例」立命館法學(xué)5號（2015年）1606頁。? 。消費者的術(shù)語旨在劃分商事交易以及消費者與經(jīng)營者之間的交易此處主要指的是與消費者保護相關(guān)的私法的適用范圍，在作為實在法的《消費者權(quán)益保護法》中，消費者這一術(shù)語對于私法以外的規(guī)則的功能意義不在本文的討論范圍之內(nèi)。? 。前者應(yīng)由合同法來調(diào)整，后者則需要《消費者權(quán)益保護法》為相對弱勢的一方提供更強的保護。這些特別保護包括但不限于無理由退貨制度、格式條款的控制等。因此在很多法域，消費者總是相對于經(jīng)營者而言的，其界定也是排除式的，旨在避免對經(jīng)營者的過度保護而造成新的不公平。從比較法來看，歐盟立法以不同的方式表達“消費者”，但其共同核心是：消費者是一個自然人，其在經(jīng)濟活動（貿(mào)易、商業(yè)、工藝、自由職業(yè)等活動）的范圍之外行事^[8] ?！兜聡穹ǖ洹穭t將消費者作為經(jīng)營者的對立概念，其第13條規(guī)定消費者是既非以其營利活動為目的，也非以其獨立的職業(yè)活動為目的而締結(jié)法律行為的任何自然人。《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法實施條例（送審稿）》中也特別規(guī)定：“自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務(wù)的，不適用本條例。”值得注意的是，此條在該條例2024年3月15日正式頒布時已刪去。

上述排除式的界定傾向是基于政策與技術(shù)上考量的。消費者僅僅是相對于經(jīng)營者處于弱勢地位，這與未成年人等限制民事行為能力人和無民事行為能力人等絕對處于弱勢地位因而需要更強的法律保護的假定是不同的。這種基于“相對弱勢”而施加保護的政策導(dǎo)向要求消費者的界定具有相當(dāng)?shù)膹椥?。若認為說概念涵攝模式追求的是價值中立，使得法律適用者免于評價性衡量，而以規(guī)范性的現(xiàn)實類型描述消費者追求的是價值“豐盈”，法律適用者應(yīng)基于法秩序能動地進行價值判斷，為消費者提供更充分的保護，平衡其與經(jīng)營者之間的關(guān)系。

而在消費者保護領(lǐng)域，是否適用《消費者權(quán)益保護法》這一問題的重心不在于排除經(jīng)營者、避免過度保護時，“消費者”這一術(shù)語所起到的規(guī)范功能便大大削弱。懲罰性賠償具有一定的補償功能，可以在消費者無法證明經(jīng)濟損失乃至精神損害時進行救濟。此時，“消費者”這一術(shù)語能夠圈定受此特別保護的核心人群。但補償僅僅是懲罰性賠償功能的冰山一角，甚至說只是一種附帶的效果。懲罰與威懾才是懲罰性賠償最核心的功能。對于欺詐行為的懲罰性賠償而言，尤其是通過格式合同實施的大規(guī)模欺詐行為，經(jīng)營者需要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的原因不在于它實施的欺詐行為針對一個相對弱勢的消費者。這類問題的關(guān)鍵在于經(jīng)營者的欺詐行為是否應(yīng)通過懲罰性賠償來遏制。此處旨在說明的是，上述的“身份邏輯”將“消費者”這一術(shù)語所具有的排除經(jīng)營者的功能用于確定懲罰性賠償?shù)姆秶遣磺‘?dāng)?shù)?，是一種泛用。

2.“身份邏輯”下懲罰性賠償積極效用與消極影響有欠平衡

任何事物都有兩面性，懲罰性賠償也不例外。反對擴張懲罰性賠償適用的意見往往強調(diào)懲罰性賠償?shù)南麡O影響。懲罰性賠償很可能催生更多的職業(yè)打假人，而有論者認為職業(yè)打假打擊假冒偽劣商品和經(jīng)營者欺詐行為的作用很小，但又極大地浪費了公共資源，擾亂了市場秩序^[9]。還有論者強調(diào)，允許知假買假者獲得懲罰性賠償存在倫理問題，保護知假買假者與誠信原則相悖，會損害誠信這一社會基本價值觀念^[3]。而擴張懲罰性賠償?shù)挠^點則會強調(diào)其凈化市場的作用。高額的懲罰性賠償極大增加了經(jīng)營者的違法成本，能夠有效威嚇以預(yù)防此類不法行為再度發(fā)生^[10]。也正是這種積極效用與消極影響的并存造成了懲罰性賠償適用問題的長久爭議。

而“身份邏輯”之下的懲罰性賠償積極效用與消極影響是有欠平衡的。當(dāng)我們通過消費者“概念”的擴張來尋求懲罰性賠償適用范圍的擴大時，懲罰性賠償所帶來的消極影響也隨之?dāng)U大。而當(dāng)我們通過嚴(yán)格解釋消費者來限縮懲罰性賠償?shù)倪m用范圍時，懲罰性賠償?shù)姆e極效用也將被進一步限制，這無異于削足適履。此等兩難境地使得法院對懲罰性賠償責(zé)任的認定異化為對原告行為的考察。有的案件中，法院考察知假買假者是否濫用請求懲罰性賠償?shù)臋?quán)利李冬雪、沈陽市于洪區(qū)惠民超市產(chǎn)品銷售者責(zé)任糾紛案，遼寧省沈陽市中級人民法院（2023）遼01民終3239號民事判決書。 ； 或者區(qū)分第一次購買和后續(xù)購買，后續(xù)購買屬于知假買假而不能支持懲罰性賠償?shù)恼埱蠛录ㄗ?、徐剛信息網(wǎng)絡(luò)買賣合同糾紛案，湖北省荊州市中級人民法院（2022）鄂10民終2284號民事判決書。? 。過度關(guān)注原告的行為是一種“失焦”，其著眼點在于如何抑制打假者，而如何引導(dǎo)打假者真正為了打擊經(jīng)營者欺詐行為提起訴訟，彰顯其積極效用，從而減少公共資源的浪費才是法律真正要解決的問題。而通過消費者“概念”的擴與縮，或者對消費者行為的個案考察并不能很好地解決這個問題。根本原因在于“身份邏輯”本質(zhì)是一種形式邏輯推演，容易陷入無休止的形式化對立的困境，同時其并不關(guān)注懲罰性賠償背后的社會功能期待，法官在適用時也很難主動檢視特定形式化的法律解釋方案是否滿足此種期待^[11]。

（三）懲罰性賠償責(zé)任適用范圍確定的其他邏輯之未竟

“身份邏輯”具有的局限性以及司法實踐的不統(tǒng)一已經(jīng)引起了理論上的反思。有學(xué)者認為，“對于知假買假者索取懲罰性賠償，不要以其是否為消費者作為標(biāo)準(zhǔn)而定奪”，知假買假者請求懲罰性賠償時，應(yīng)視情況“準(zhǔn)用”《消費者權(quán)益保護法》第五十五條的規(guī)定（以下簡稱“準(zhǔn)用說”）^[12]。準(zhǔn)用說通過類型化違法行為來確定保護的范圍，將視角從消費者轉(zhuǎn)向經(jīng)營者，體現(xiàn)了對“身份邏輯”的超越。準(zhǔn)用說有兩種有代表性的類型化方案。

準(zhǔn)用說的第一種方案建立在實質(zhì)性經(jīng)營欺詐和宣傳性經(jīng)營欺詐區(qū)分的基礎(chǔ)之上，而該區(qū)分來自《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》（以下簡稱《處罰辦法》）第五條與第六條。該辦法原由國家工商行政管理總局于2015年公布，由機構(gòu)改革后設(shè)立的國家市場監(jiān)督管理總局于2020年修訂。對于知假買假者以經(jīng)營者實質(zhì)性欺詐（如銷售失效、變質(zhì)的商品）為由請求懲罰性賠償，應(yīng)當(dāng)予以支持；而以宣傳性欺詐為由的則不應(yīng)支持^[12]。此等準(zhǔn)用實為對最高人民法院上述司法解釋第三條的類推適用，因為《食品藥品司法解釋》第三條規(guī)定的“質(zhì)量問題”屬于一種實質(zhì)性的經(jīng)營欺詐。此等類推避免了對食品、藥品質(zhì)量方面的欺詐與其他實質(zhì)性欺詐的評價矛盾，具有合理之處。但此等預(yù)先的類型化劃分，并依此作出不同評價的正當(dāng)性是存疑的。如《處罰辦法》第五條第六項規(guī)定的“銷售冒用知名商標(biāo)包裝的商品”，與《處罰辦法》第六條第二項規(guī)定的“以虛假的實物樣品銷售商品”，很難說何種行為對消費者權(quán)益的影響更大，亦難以確定何種行為更需要通過懲罰性賠償進行遏制。在網(wǎng)絡(luò)信息社會，比起實質(zhì)性欺詐，宣傳性欺詐甚至?xí)绊懜蠓秶南M者群體，并且消費者群體未必能識別出侵害并提起懲罰性賠償之訴，似乎更應(yīng)擴大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍強化對該等行為的遏制。

準(zhǔn)用說的第二種方案則將欺詐行為根據(jù)需要被威懾或制裁的程度區(qū)分為“強威懾強制裁型”“強威懾弱制裁型”“弱威懾弱制裁型”三種類型，該等分類不考慮欺詐行為本身的構(gòu)成，而是考慮隱秘度、消費者（相對于維權(quán)收益的）維權(quán)成本、造成不特定多數(shù)消費者人身損害可能性高低，以及損害競爭秩序程度等因素^[13]169-172。在決定是否應(yīng)適用懲罰性賠償?shù)倪^程中，每種類型中所要求的審查強度不盡相同，如對于強威懾強裁制型中的假冒偽劣產(chǎn)品，應(yīng)視質(zhì)量問題的嚴(yán)重程度，酌情許可知假買假者啟動懲罰性賠償條款^[13]。

從準(zhǔn)用說來看，擴大懲罰性賠償適用范圍的正確方向應(yīng)是關(guān)注欺詐行為對消費者利益乃至公共利益侵害的程度。在上文所述的司法實踐的第四種路徑便是準(zhǔn)用說的一種運用。在此路徑中，《消費者權(quán)益保護法》第五十五條第一款的欺詐行為不應(yīng)和《中華人民共和國民法典》做相同評價，不應(yīng)以購買者是否陷入錯誤認識為關(guān)鍵；《食品安全法》第一百四十八條第二款的“消費者”也不應(yīng)僅指特定案件的購買者，而應(yīng)是不特定的消費者。當(dāng)經(jīng)營者實施了虛假宣傳或者未履行告知義務(wù)，只要在客觀上有誤導(dǎo)消費者的效果，就足以構(gòu)成欺詐^[14]。有學(xué)者指出這是一種整體主義方法論在論證邏輯中的引入，這種整體主義方法論強調(diào)從保障整體利益、落實整體責(zé)任的角度出發(fā)來看懲罰性賠償?shù)膯栴}^[15]。為了徹底超越懲罰性賠償適用范圍確定的“身份邏輯”，應(yīng)旗幟鮮明地貫徹整體主義的方法論，將公共利益作為最核心的因素進行考慮。將公共利益的保護融入私益訴訟，才有可能平衡懲罰性賠償積極效用與消極影響，真正起到凈化市場環(huán)境、規(guī)范經(jīng)營秩序的多重效果^[16]。

三、限制經(jīng)營欺詐懲罰性賠償之訴的“公共影響”要件之引入

對于法律責(zé)任而言，法律價值判斷因素往往凝結(jié)為具體的構(gòu)成要件。對于懲罰性賠償責(zé)任而言，亦有必要引入一個要件來體現(xiàn)對公共利益的指向。目前經(jīng)營欺詐懲罰性賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有：故意、欺詐行為、損害、因果關(guān)系。公共利益的保護作為懲罰性賠償?shù)闹贫鹊咨?，很容易與其他要件相結(jié)合。如在判定欺詐時可以根據(jù)行為對公共影響的程度來認定是否滿足構(gòu)成該構(gòu)成要件，亦如在欺詐行為對公共利益的影響特別嚴(yán)重時，可適當(dāng)放松因果關(guān)系的要求。但此等結(jié)合對于解決懲罰性賠償適用范圍的擴與限的問題并無益處。應(yīng)將對公共利益的影響以某種方式作為獨立的要件，與其他要件明確分離。一方面保障了法律的確定性，增強了各個要件認定的獨立性和明確性；另一方面能夠使得懲罰性賠償?shù)墓δ艿玫匠浞终蔑@，為司法者和守法者提供明確的指向。從比較法上看，美國一些州正是將對公共利益的影響作為經(jīng)營欺詐責(zé)任獨立的構(gòu)成要件，該等實踐將能夠為我國法律的完善提供啟示，以下詳述。

（一）美國諸州“公共影響”要件作為經(jīng)營欺詐之訴的限制

在美國許多州，法律規(guī)定因違反消費者保護法的行為而受損的任何人都有權(quán)提起訴訟，包括懲罰性賠償之訴如伊利諾伊州法匯編第815章第505/10a條華盛頓州法匯編第19編第86章第090條。? 。在一些州，如華盛頓州、科羅拉多州、南卡羅來納州、紐約州等，法院要求原告不僅必須證明被告經(jīng)營過程中不公平或欺詐性的行為損害了其利益，還應(yīng)證明被告的行為影響了廣大消費者的利益。盡管各州法院在表達這一構(gòu)成要件時不盡相同，但其具有類似甚至相同的制度內(nèi)涵。在科羅拉多州，此要件被稱為“公共影響”，本文借此以統(tǒng)稱類似的構(gòu)成要件。

從“公共影響”構(gòu)成要件在美國諸州的發(fā)展演進來看，“公共影響”構(gòu)成要件是立法宗旨到適用范圍法律推理的關(guān)鍵邏輯節(jié)點。具體而言，法院是從消費者保護相關(guān)法律的立法宗旨出發(fā)演繹出“公共影響”構(gòu)成要件的，“公共影響”的要件將純粹的因不公平或欺詐行為導(dǎo)致的私人損害排除在消費者保護法的救濟范圍之外，同時又使得非消費者依據(jù)消費者保護相關(guān)法律提起訴訟成為可能。從這個角度來看，此等制度構(gòu)造對于我國解決知假買假者及職業(yè)打假人等身份歸屬存在爭議的人群是否能提起懲罰性賠償之訴的問題具有一定借鑒意義。

在美國華盛頓州，“公共利益影響”是原告依據(jù)《消費者保護法案》提起經(jīng)營欺詐之訴的要件之一。這一要件最初由美國華盛頓州最高法院在Lightfoot v.Macdonald一案中闡發(fā)。法院認為州的《消費者保護法案》旨在保護公共利益，法案中所規(guī)定的私人救濟旨在深化此等利益的保護，最終保護公眾、促進公平而誠信的競爭。鑒于此，此等私人救濟的規(guī)定并非為私犯提供額外的救濟，如僅影響合同當(dāng)事人的違約行為，因其并未廣泛地侵害公共利益，而不能獲得額外的救濟Lightfoot v.Macdonald， 86 Wn.2d 331.。其后，最高法院在Hangman Ridge Training Stables v.Safeco Title Ins.Co.案中承認該要件的引入自Lightfoot案以來便飽受批評，也并非美國其他州的主流做法，但再次重申了“公共利益影響”這一要件是服務(wù)于《消費者保護法案》的宗旨的Hangman Ridge Training Stables v.Safeco Title Ins.Co.， 719 P.2d 531. 。至今，華盛頓州最高法院仍堅持“公共利益影響”是依據(jù)《消費者保護法案》提起訴訟的要件之一Feyen v.Spokane Teachers Credit Union， 2022 Wash.App.LEXIS 1683. 。在此等路徑中，法院在各種情況中肯定了非消費者依據(jù)《消費者保護法案》提起訴訟的資格，如醫(yī)生對藥品制造商提起訴訟Wash.State Physicians Ins.Exch.& Assn v.Fisons Corp.， 122 Wn.2d 299.。

在美國科羅拉多州，依據(jù)《消費者保護法案》起訴的原告必須證明被告的行為顯著影響了公眾（被告商品、服務(wù)的實際或潛在消費者）。受到華盛頓州實踐的影響，科羅拉多州最高法院在Hall v.Walter案中肯定了這一要件。此前，科羅拉多州法院已經(jīng)在多起公益訴訟中確認了《消費者保護法案》保護公共利益的取向，在Hall案中，法院根據(jù)這一立法宗旨，明確把“公共影響”作為消費者保護私人訴訟的要件之一Hall v.Walter， 969 P.2d 224. 。鑒于此，如果一項不法行為本質(zhì)是私人的，并未影響公眾，則不能依據(jù)《消費者保護法案》對其提起訴訟。

類似地，在美國紐約州，依據(jù)《紐約州一般商業(yè)法》對欺詐行為提起訴訟的原告必須證明該行為是“消費者導(dǎo)向”的，對此應(yīng)提供該行為對廣大消費者產(chǎn)生更廣泛影響的證據(jù)Shapiro v.Berkshire Life Ins.Co.， 212 F.3d 121. 。在南卡羅來納州，依據(jù)《南卡羅納州不公平貿(mào)易行為法》提起訴訟的原告必須證明不公平或欺詐行為影響了公共利益Hutchison v.Lenders Portal Direct， 2018 U.S.Dist.LEXIS 40616.。

（二）“公共影響”作為經(jīng)營欺詐懲罰性賠償責(zé)任構(gòu)成要件的正當(dāng)性

從方法論的角度來看，“公共影響”構(gòu)成要件的引入是對相關(guān)法律的目的論限縮，其正當(dāng)理由在于下述正義的命令：不同類型的事件應(yīng)做不同的處理，質(zhì)言之，基于規(guī)范的目的、事物的本質(zhì)做必要的區(qū)分^[7]268。從法院對“公共影響”要件的解釋來看，該要件一方面作為美國各州消費者保護法保護公共利益的立法目的的衍生，另一方面彌合了私犯的本質(zhì)與懲罰性賠償之間的隔閡。為了進一步證成“公共影響”要件引入消費者保護訴訟的正當(dāng)性，超越美國法語境，更一般化的分析是必要的。

1.“公共影響”構(gòu)成要件與懲罰性賠償?shù)奶厥饨Y(jié)構(gòu)相契合

消費者保護法屬于傳統(tǒng)公法與私法分野的交融地帶毋庸置疑，懲罰性賠償更是被認為是具有以私法機制執(zhí)行由公法擔(dān)當(dāng)?shù)膽土P與威懾功能的特殊制度^[17]。此等特殊性使得懲罰性賠償與私法結(jié)構(gòu)存在潛在沖突，也使得其正當(dāng)性有欠。而“公共影響”構(gòu)成要件不僅與此功能定位邏輯自洽，還增強了懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性。

從私法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)來看，懲罰性賠償并不當(dāng)然地具有正當(dāng)性。私法的基本特征在于其雙極結(jié)構(gòu)（bipolar structure），一個特定的原告起訴一個特定的被告，而原告（受害人）所失與被告（加害人）所得具有相關(guān)性^[18]。以矯正正義為基礎(chǔ)，私法剝奪被告的不當(dāng)所得，補償原告的不當(dāng)所失，以恢復(fù)被擾亂的“原初平等”^[19]。但在懲罰性賠償之訴中，此等雙極結(jié)構(gòu)并不存在，主要在于受害人所失與加害人的所得并不對應(yīng)。特定案件雖然有時是由單一的消費者提起的，但是經(jīng)營欺詐行為往往影響的是經(jīng)營者更廣大的實際或潛在的消費者，加害人所得也不僅僅是出自個別消費者，而是通過長期、重復(fù)地實施非法行為，從更廣大的消費者身上攫取的利益。懲罰性賠償之訴不具有私法的雙極結(jié)構(gòu)，也不能因矯正正義而獲得正當(dāng)性。

懲罰性賠償很大程度上建立在保護消費者這一公共政策之上。它是對傳統(tǒng)私法“原初平等”假設(shè)的一種反思，消費者正是因為相對于經(jīng)營者的弱勢地位而受到更強的法律保護。消費者因懲罰性賠償所獲得的意外之財也能為法律所容忍，雖然所得與所失之間欠缺相關(guān)性，但上述雙極結(jié)構(gòu)基本得到維持。鑒于此，邏輯上必須強調(diào)提起懲罰性賠償之訴的主體必須是消費者。若允許提起懲罰性賠償之訴的主體并非消費者，其正當(dāng)性便無所附麗，私法上的“雙極結(jié)構(gòu)”將被徹底破壞。即便將懲罰性賠償建立在懲罰被告、保護公眾免受類似行為的侵害、阻止被告重復(fù)的不法行為的公共政策考量之上^[20]，也無法證成私人訴訟中懲罰的正當(dāng)性。面對“懲罰中的賠償應(yīng)以公法為主導(dǎo)，而不是私法”這樣的質(zhì)疑，更是無從回應(yīng)^[21]。

而“公共影響”這一構(gòu)成要件體現(xiàn)了經(jīng)營欺詐對于原告以外消費者的影響，以及經(jīng)營欺詐所獲得的利益。而僅僅強調(diào)提起懲罰性賠償之訴主體的身份，就會導(dǎo)向懲罰性賠償不應(yīng)在非消費者的私人訴訟中提起的結(jié)論。傳統(tǒng)雙極結(jié)構(gòu)中，原告所失—被告所得的對應(yīng)關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸鎮(zhèn)€人所失+廣大消費者所失—被告從廣大消費者所得+從原告所得”的對應(yīng)關(guān)系?？偟膩砜?，賠償水平等于加害行為導(dǎo)致的社會成本，仍舊是以完全補償為基礎(chǔ)的賠償，只是將所有潛在的受害人置于其原本應(yīng)處的地位^[22]311。這在最大程度上維持了私法機制雙極的本質(zhì)特征。

“公共影響”構(gòu)成要件更徹底地將懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性建立在了懲罰被告的基礎(chǔ)之上。私人之訴中存在懲罰的原因在于，加害人的行為不僅是與其他特定的人的特定權(quán)利相關(guān)，而且是與權(quán)利的制度相關(guān)。被告的惡意行為是對權(quán)利制度的挑戰(zhàn)，懲罰是法律秩序?qū)@一挑戰(zhàn)的回應(yīng)^[23]。而在司法上，對權(quán)利制度整體的挑戰(zhàn)是通過其行為對公共利益的影響體現(xiàn)出來的。如果被告的行為僅僅損害了原告的利益，則不足以支持其提起懲罰性賠償之訴。

2.“公共影響”構(gòu)成要件與懲罰性賠償?shù)募罟δ芟嗥鹾?/p>

“公共影響”與經(jīng)營欺詐懲罰性賠償?shù)募罟δ芟嗥鹾?。從法?jīng)濟學(xué)的角度來看，懲罰性賠償不僅對經(jīng)營者的守法行為有激勵，還具有激勵私人執(zhí)法的功能^[24]?！肮灿绊憽睒?gòu)成要件一方面使得更多主體提起私人執(zhí)法之訴成為可能，另一方面避免私人執(zhí)法輕易地轉(zhuǎn)變?yōu)閭€人謀利的工具。

消費者保護法領(lǐng)域中私人訴訟能夠補充和增強政府的執(zhí)法。從效率的觀點來看，應(yīng)將執(zhí)法權(quán)配置給那些信息收集費用低、發(fā)現(xiàn)成本低、時間更快捷的受害人^[24]。對于普通消費者而言，與經(jīng)營者進行商業(yè)交易的其他經(jīng)營者，甚至是知假買假者實際上往往更具有執(zhí)法的成本優(yōu)勢。但在“身份邏輯”之下，這些主體很可能因其不屬于法律規(guī)定的“消費者”而被排除在提起訴訟的主體范圍之外。如上所述，美國大多數(shù)《消費者保護法案》并沒有根據(jù)身份對提起懲罰性賠償主體進行限制。法院在解釋時也拒絕進行限縮解釋。科羅拉多州最高法院在前述的Hall v.Walter案中指出，“任何人”包括至少部分的非消費者的解釋與《消費者保護法案》的懲罰性和威懾性的功能是一致的，此等規(guī)定指向促進私人執(zhí)法。而“公共影響”是擴大私人執(zhí)法的邏輯延伸。非消費者若能證明經(jīng)營者的行為影響了廣泛的消費者，權(quán)且讓其代表消費者提起訴訟，并無不可。如此才能發(fā)揮私人執(zhí)法的激勵作用，促進懲罰性賠償制度的實施。

有論者質(zhì)疑稱，“‘王海打假等知假買假提起懲罰性賠償之訴的公益性假設(shè)是憑直覺判斷導(dǎo)致的錯覺，缺乏合法性和實效性的論證。懲罰性賠償?shù)臈l款會轉(zhuǎn)化為個別人牟利性工具和社會化的報復(fù)性工具”^[25]。而“公共影響”的引入將推動非消費者提起懲罰性賠償之訴的公益性以及合法性的論證。同時“公共影響”要件能在一定程度上避免成為牟利性工具。在美國華盛頓州，公共利益影響這一構(gòu)成要件便被認為是法院防止機會主義、無理私人訴訟的工具^[26]。我們假定知假買假者（尤其是職業(yè)打假人）提起懲罰性賠償之訴主要是基于理性選擇。據(jù)此有以下模型。

模型一：知假買假者提起懲罰性賠償之訴動力模型（無“公共影響”要件）。

判予懲罰性賠償可能性×懲罰性賠償?shù)臄?shù)額>購買商品的成本+訴訟成本

在此模型中，判予懲罰性賠償?shù)目赡苄灾饕c法院對于原告消費者身份的認定有關(guān)。而這又往往與法院對非消費者提起懲罰性賠償之訴的認可有關(guān)。同時，知假買假者很可能在多個地區(qū)提起懲罰性賠償之訴，分散法院不判予懲罰性賠償?shù)摹帮L(fēng)險”。而懲罰性賠償數(shù)額是購買商品成本的3倍，只要各地法院判予懲罰性賠償?shù)目赡苄源笥?0%，則上述模型便趨于成立。

模型二：知假買假者提起懲罰性賠償之訴動力模型（有“公共影響”要件）。

（判予懲罰性賠償可能性-舉證失敗可能性）×懲罰性賠償?shù)臄?shù)額>購買商品的成本+訴訟成本+舉證“公共影響”的負累

而公共影響要件的加入使知假買假者存在舉證失敗的可能性，減小了知假買假獲得懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，并且知假買假者還應(yīng)承擔(dān)公共影響的舉證負累。這都使得模型二趨于不成立。這也意味著知假買假者會選擇對公共利益影響明顯的經(jīng)營欺詐行為提起懲罰性賠償之訴，從而使得懲罰性賠償更好地發(fā)揮其保護公共利益的功能，而不是成為知假買假者欺壓小商家、攫取不正當(dāng)利益的工具。如果知假買假者通過證明公共利益影響才能獲得懲罰性賠償，也在很大程度上消滅了對知假買假者不誠信的質(zhì)疑。從上述兩個模型的對比便可以看出，“公共影響”要件有調(diào)適制度功能的作用。

四、我國經(jīng)營欺詐懲罰性賠償責(zé)任引入“公共影響”要件的可能性

上文已對“公共影響”作為懲罰性賠償責(zé)任的要件一般意義上的正當(dāng)性進行了闡述。但“公共影響”是相對模糊的概念，當(dāng)沒有明確欺詐行為對公共利益產(chǎn)生影響的必要程度或類型時很可能會產(chǎn)生混亂：如果將必要程度定得過低，在任何交易幾乎都可以發(fā)現(xiàn)對公共利益的影響；而若定得過高，將排除大部分的交易^[26] 。這均將導(dǎo)致司法適用的不一致。因此，有必要對判斷“公共影響”的具體因素進行檢視。

（一）“公共影響”具體判斷的鏡鑒

理論上，有論者認為判斷考慮欺詐行為的公共影響應(yīng)著眼于三個因素：一是商品或服務(wù)提供者與接受者之間不平等的議價能力，二是行為的公開性，三是行為的重復(fù)性^[26]。在美國科羅拉多州，判斷涉訴行為是否對公眾有顯著影響主要考慮三個因素：一是受涉訴行為直接影響的消費者數(shù)量；二是受影響消費者相對于經(jīng)營者的議價能力；三是有證據(jù)表明涉訴行為以前曾影響過其他消費者或者未來有很大可能影響其他消費者Rhino Linings United States v.Rocky Mt.Rhino Lining， 62 P.3d 142. 。在美國華盛頓州，判斷公共利益是否被影響的重要先例是Anhold v.Daniels案。法院認為如有證據(jù)證明被告的不公平或欺詐行為導(dǎo)致原告采取或者不采取行動并因此遭受損失，同時被告的行為有重復(fù)的可能性，便能滿足公共利益存在并受影響的要求Anhold v.Daniels，94 Wn.2d 40.。

由上可見，行為的重復(fù)性是理論與實踐中最具有共識的判斷因素。華盛頓州法院強調(diào)行為重復(fù)的可能性必須是真實和實質(zhì)的，而不能假設(shè)一項孤立的不公平或欺詐行為具有重復(fù)可能性Jackson v.Harkey， 41 Wn.App.472.。 法院在有證據(jù)證明該行為已有其他受害者，或者該行為慣常地出現(xiàn)在業(yè)務(wù)過程中時，都認定了該行為存在重復(fù)的可能性Keyes v.Bollinger， 31 Wn.App.286， 288， 292-93， 640 P.2d 1077 （1982）; Bowers v.Transamerica Title Ins.Co.， 100 Wn.2d 581， 592， 675 P.2d 193 （1983）. 。正是有損害其他購買商品或者接受服務(wù)者的可能性，才使得私人糾紛轉(zhuǎn)變?yōu)榭赡苡绊懝怖娴氖录?/p>

議價能力差異這一因素與美國采納公共影響要件的州的消費者保護法的特點有關(guān)。如上所述，法律規(guī)定因違反《消費者保護法案》的行為而受損的任何人都有權(quán)提起訴訟，而公共影響要件正是為了限縮保護范圍。但正如有報告指出的，“公共影響”的證明很可能給消費者帶來了不必要的負擔(dān)，消費者不得不對不公平的行為影響其他主體的權(quán)益進行舉證，極大地增加了消費者訴訟的復(fù)雜性和成本，這對于受欺詐而想獲得救濟的消費者而言是不公平的^[27]。將這一因素納入公共利益的考量是為了貫徹消費者保護法縮小提供商品或服務(wù)者與接受商品服務(wù)者之間的議價能力的差距這一公共政策目標(biāo)。欺詐行為若是呈現(xiàn)出強議價能力者對弱議價能力者的侵害，則影響了公共利益。但由于我國并未將《消費者權(quán)益保護法》的保護范圍擴至其他中小經(jīng)營者，這一因素于公共影響這一要件下進行考慮并非必要。

受影響的消費者數(shù)量與行為的公開性是兩個有所交叉的因素。當(dāng)商品的銷售者或者服務(wù)提供者通過某種方式公開招攬客戶，受影響的消費者往往比非公開的方式進行營銷來得多，也越可能對公共利益產(chǎn)生影響。這一標(biāo)準(zhǔn)客觀可查，具有確定性，應(yīng)作為考察公共利益是否受到影響的重要因素。

（二）我國經(jīng)營欺詐懲罰性賠償責(zé)任引入“公共影響”要件的路徑

中國具體如何引入“公共影響”要件還應(yīng)形成一定的裁判規(guī)則，該等裁判規(guī)則分為以下四個部分。

首先，對于原告起訴請求懲罰性賠償?shù)陌讣ㄍ?yīng)判斷請求懲罰性賠償?shù)闹黧w是否為經(jīng)營行為中的經(jīng)營者，若非，則推定可以適用消費者保護法。如上所述，此等反向排除的方式，有助于靈活擴張《消費者權(quán)益保護法》的適用范圍，也契合消費者與經(jīng)營者這一界分所蘊含的制度價值。此外，這種反向推定也為許多法院使用：不以經(jīng)營為目的者，為消費者，受到《消費者權(quán)益保護法》的保護。此時，還可參酌《消費者權(quán)益保護法》第二條中的“生活消費”進行綜合判定。這也是超越身份邏輯的關(guān)鍵，僅在此處考慮經(jīng)營者與消費者的界分，避免消費者的認定影響懲罰性賠償?shù)倪m用。

其次，對于被告是否應(yīng)因經(jīng)營欺詐行為而承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任主要看其是否影響了公共利益，此有兩個維度。一方面，應(yīng)看原告是否屬于應(yīng)受《消費者權(quán)益保護法》保護的核心群體，即以生活消費為目的的消費者。這與美國部分州將議價能力差異融入公共利益受影響的判斷的基礎(chǔ)是一致的。此等群體的保護應(yīng)充分，且盡可能減少舉證上的難度。若原告屬于《消費者權(quán)益保護法》保護的核心人群，并且其他構(gòu)成要件均已得到證明，則可以獲得懲罰性賠償。另一方面，當(dāng)被告對原告不應(yīng)受《消費者權(quán)益保護法》保護進行抗辯時，如被告以原告已知商品或服務(wù)存在瑕疵為由進行抗辯，或者試圖反證原告屬于經(jīng)營者，原告可以證明被告的欺詐行為影響了公共利益，進而請求懲罰性賠償。實踐中主要涉及的情形便是知假買假者乃至職業(yè)打假人請求懲罰性賠償。引入“公共影響”的證明要件，法院便無須判斷知假買假者到底是否屬于消費者，從而擺脫“身份邏輯”的束縛。

再次，公共影響要件的滿足主要考慮三個因素：一是經(jīng)營欺詐重復(fù)的可能性；二是受影響實際或潛在消費者的數(shù)量；三是經(jīng)營欺詐的類型。其中，經(jīng)營欺詐重復(fù)的可能性是最重要因素，鮮明體現(xiàn)了懲罰性賠償?shù)亩糁乒δ?，正是因為有著重?fù)的可能性，才有必要借由知假買假者、職業(yè)打假人在下一個受害消費者出現(xiàn)之前打擊經(jīng)營者。受影響消費者的數(shù)量這一因素則能夠輔助對重復(fù)可能性的判斷，僅僅是在單一交易里的個別欺詐行為，也即消費者數(shù)量極少，則對公共利益影響很小，經(jīng)營者不應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償。經(jīng)營欺詐的類型則需要實務(wù)進一步的類型化，如上文所述的實質(zhì)性欺詐和宣傳性欺詐的類型區(qū)分可以作為批判繼承的對象。

最后，引入“公共影響”的要素意味著法院對于懲罰性賠償?shù)呐杏钁?yīng)享有一定的自由裁量權(quán)，否則無法實現(xiàn)對公共影響不同的欺詐行為的區(qū)別評價。機械適用三倍價款或十倍價款的懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)，則可能對實施欺詐行為的經(jīng)營者懲戒過度^[28]。如《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》的修訂就體現(xiàn)了這一點，商品房的性質(zhì)和價值非普通消費品可比，若動輒處以懲罰性賠償，無異于將開發(fā)商置于巨大風(fēng)險中^[29]。在實踐中，有法院認為根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第五十五條第二款的規(guī)定，對造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重損害的情形下，可裁量懲罰性賠償金的數(shù)額。舉重以明輕，適用該條第一款裁判的案件，也可對賠償金額進行裁量山東省青島市中級人民法院（2022）魯02民終15443號民事判決書。? 。鮮明體現(xiàn)了實踐中對懲罰性賠償適度調(diào)整的需求。當(dāng)適用的焦點從消費者的身份轉(zhuǎn)移到欺詐行為本身時，根據(jù)欺詐行為公共影響的程度適當(dāng)調(diào)整最終的懲罰性賠償額是符合邏輯，也是可以操作的。

綜上所述，在商品、服務(wù)欺詐糾紛中，商品購買者或服務(wù)接受者向經(jīng)營者主張懲罰性賠償，經(jīng)營者主張該主體已經(jīng)知道商品或服務(wù)瑕疵，或者購買商品或接受服務(wù)是以經(jīng)營為目的為由進行抗辯的，該主體能夠證明經(jīng)營者的欺詐行為影響公共利益的，人民法院應(yīng)予支持。而對于賠償?shù)臄?shù)額，法院可以在價款三倍的法定框架內(nèi)適度調(diào)整。針對食品藥品領(lǐng)域的欺詐的懲罰性賠償，則可在損失的三倍或價款十倍的框架內(nèi)適度調(diào)整。

五、結(jié) 語

對于經(jīng)營欺詐懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，尤其涉及知假買假者或者職業(yè)打假人是否能請求懲罰性賠償?shù)膯栴}，理論與實務(wù)尚未達成共識?！断M者權(quán)益保護法》第二條引導(dǎo)了一種懲罰性賠償適用范圍劃定的“身份邏輯”，使得能否獲得懲罰性賠償全系諸主體是否屬于消費者。此等邏輯具有相當(dāng)?shù)木窒扌裕阂环矫?，消費者作為一種類型描述無法涵攝，也不應(yīng)適用于懲罰性賠償適用范圍的劃定，因為懲罰性賠償關(guān)涉的是經(jīng)營者的行為，而非求償者的身份；另一方面，該邏輯并未為懲罰性賠償適用的積極效用與消極影響的平衡提供一個解決方案。這種邏輯可以放到債與責(zé)任分離的背景下來觀察。理論上已有不少論者意識到了，身份邏輯形式化邏輯的弊病與取向功能的欺詐行為類型化的適用進路。從比較法上看，美國部分州要求的“公共影響”作為經(jīng)營欺詐責(zé)任的構(gòu)成要件具有一定的借鑒意義?！肮灿绊憽弊鳛闃?gòu)成要件與懲罰性賠償?shù)奶厥鈽?gòu)造與激勵功能相契合，能夠克服“身份邏輯”的局限之處。

而“公共影響”的具體適用，則應(yīng)體現(xiàn)為裁判規(guī)則，通過推定、舉證責(zé)任分配等技術(shù)來認定公共影響。當(dāng)商品購買者或服務(wù)接受者向經(jīng)營者主張懲罰性賠償，若原告屬于消費者保護法的核心領(lǐng)域的人群，如以生活消費為目的的購買者，在其他要件滿足時應(yīng)判予懲罰性賠償。若原告屬于知假買假者或者職業(yè)打假者，由于在是否受到《消費者權(quán)益保護法》保護的問題上存在爭議，法院應(yīng)考慮涉訴違法行為是否具有公共影響，而準(zhǔn)用《消費者權(quán)益保護法》判予懲罰性賠償，同時根據(jù)公共影響的程度適度調(diào)整懲罰性賠償?shù)慕痤~。法院通過認定“公共影響”能夠在消費者保護等社會治理領(lǐng)域發(fā)揮更大的作用，這本身即是現(xiàn)代積極司法的題中之義。

從立法層面來看，2024年3月公布并將于7月起施行的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護實施條例》第四十九條也反映了根據(jù)經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)中欺詐行為的影響來調(diào)整懲罰性賠償適用的思路。在可見的未來，若經(jīng)營者實施宣傳性欺詐，但欺詐行為不影響公共利益的，如欺詐行為不影響商品或服務(wù)的質(zhì)量并且不會誤導(dǎo)消費者的，法院將不會支持懲罰性賠償?shù)恼埱蟆?/p>

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Logical Reconstruction of the Application of Punitive Damages for Fraudulent Activities in Business

—Introducing Elements of “Public Impact”

WU Zhiyu

（ College of Comparative law， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract：In the dispute over whether people who buy the counterfeit while knowing it or anti-counterfeit fighters can claim punitive damages in regard with the Consumer Protection Law， there is a “identification approach” to determining the scope of the application of punitive damages in theory and practice. Under such approach， the institutional function of the term “consumer” is used extensively， and it cannot provide solutions to balance the positive effects and negative effects of punitive damages. However， other theories of the applicable scope of punitive damages， such as that know-fake-buy-fake can be applied to the “quasi-use theory” of Article 55 according to the situation， have not completely gone beyond the “identity logic”. In this regard， it is suggested to implement the methodology of holism and integrate the protection of public interest into the private interest litigation. From the perspective of comparative law， the practice of taking “public impact” as an element of punitive damages is reasonable， which is consistent with the special structure and incentive function of punitive damages， so it has the legitimacy and is worth learning from. In China， “public impact” should be taken as a necessary condition for people other than the core groups protected by the Consumer Protection Law. The application of punitive damages liability should be determined by comprehensively considering the types of business fraud， the possibility of duplication， and the number of affected consumers. This will guide people who buy the counterfeit while knowing it or anti-counterfeit fighters to choose a fraud with obvious impact on the public interest， and better realize the function of punitive compensation.

Key words：business fraud; punitive damage; consumer identification; public impact