白冰

［摘 要］ 一審程序違法發(fā)回重審的規(guī)定在1979年《刑事訴訟法》中即得以基本確立，歷經(jīng)40余年保持相對(duì)穩(wěn)定。在《刑事訴訟法》第四次修改的背景下，應(yīng)當(dāng)對(duì)此類(lèi)規(guī)定進(jìn)行全面和深入的研究。該規(guī)定的核心價(jià)值在于，作為一種程序性制裁方式，對(duì)一審程序違法施加以否定的評(píng)價(jià)，賦予其程序性法律后果，同時(shí)也是事后審查制上訴審構(gòu)造的體現(xiàn)。在實(shí)踐中，該規(guī)定的適用存在普遍性的虛置、選擇性的濫用、適用上的神秘三大悖反現(xiàn)象。在該規(guī)定的適用修正上，應(yīng)當(dāng)重申該規(guī)定維護(hù)程序公正基本結(jié)構(gòu)、捍衛(wèi)被追訴人基本權(quán)利的基本理念，通過(guò)典型案例不斷闡發(fā)該規(guī)定的核心內(nèi)涵，并通過(guò)程序說(shuō)理約束裁判權(quán)的恣意。

［關(guān)鍵詞］ 程序違法；發(fā)回重審；程序說(shuō)理；公正審判

［中圖分類(lèi)號(hào)］ 中圖分類(lèi)號(hào)D925.2；D915.3［文獻(xiàn)標(biāo)志碼］文獻(xiàn)標(biāo)志碼 A［文章編號(hào)］ 1672-4917（2024）03-0057-08

一、問(wèn)題的提出

2023年9月7日，全國(guó)人大常委會(huì)公布了第十四屆人大任期內(nèi)的立法規(guī)劃，其中《刑事訴訟法》的修改在理論界和實(shí)務(wù)界引起了高度的關(guān)注。在《刑事訴訟法》修改的背景下，理論界開(kāi)始對(duì)《刑事訴訟法》修改所涉及的問(wèn)題展開(kāi)熱烈的討論。諸如刑事合規(guī)、證據(jù)立法、瀆職案件管轄權(quán)、信息時(shí)代的數(shù)據(jù)安全等問(wèn)題引起了普遍的關(guān)注。筆者認(rèn)為，上述問(wèn)題確實(shí)有著重要意義。但除此之外，理論界也應(yīng)借《刑事訴訟法》修改的背景，進(jìn)一步梳理我國(guó)《刑事訴訟法》的深層結(jié)構(gòu)。

以一審程序違法發(fā)回重審為例，1979年《刑事訴訟法》第138條即規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響正確判決的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。顯然，在1979年《刑事訴訟法》中就已針對(duì)一審程序中的程序違法問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定。值得注意的是，這里的“違反法律規(guī)定的訴訟程序”必須達(dá)到了“可能影響正確判決”的程度，才構(gòu)成撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審的理由?！霸谶@條規(guī)定中，著眼點(diǎn)是對(duì)判決正確與否的現(xiàn)實(shí)影響。”［1］顯然，在該規(guī)定的邏輯下，程序是依附于實(shí)體的。1994年，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）。該《規(guī)定》的第162條對(duì)1979年《刑事訴訟法》第138條的規(guī)定有所拓展。具體而言，具有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)原判，發(fā)回第一審人民法院重新審判：（一）違反管轄規(guī)定的；（二）違反審判公開(kāi)原則的；（三）違反回避制度的；（四）剝奪或者嚴(yán)重限制了當(dāng)事人享有的訴訟權(quán)利的；（五）用非法方法收集證據(jù)的；（六）審判組織的組成不合法的；（七）其他違反刑事訴訟基本原則、訴訟制度和審判程序的。按照這一規(guī)定的要求，第一審程序中只要存在上述情形的，即可撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審，而不需要考慮是否“影響正確判決”。

1996年《刑事訴訟法》迎來(lái)了第一次大修，修改后其第191條規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關(guān)公開(kāi)審判的規(guī)定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。這一規(guī)定基本吸收了1994年《規(guī)定》的主要要求，體現(xiàn)了對(duì)程序獨(dú)立價(jià)值的肯認(rèn)。2012年、2018年《刑事訴訟法》修改時(shí)，沒(méi)有對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。因此，1996年《刑事訴訟法》中這項(xiàng)一審程序違法發(fā)回重審的規(guī)定就延續(xù)至今，在現(xiàn)行《刑事訴訟法》中為第238條 “違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”同樣是審判監(jiān)督程序提起的事由之一，相關(guān)的研究參見(jiàn)孫長(zhǎng)永、李昭婧：《再審程序視野下認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)證研究——基于 426 件再審案件的分析》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第3期，第51—69頁(yè)。。

毫無(wú)疑問(wèn)，這種歷經(jīng)四十多年仍保持穩(wěn)定的規(guī)定，值得高度關(guān)注。在《刑事訴訟法》第四次修改的背景下，應(yīng)當(dāng)對(duì)此類(lèi)規(guī)定進(jìn)行全面和深入的研究。遺憾的是，迄今為止，理論界對(duì)于一審程序違法發(fā)回重審的研究較為有限，在實(shí)務(wù)中對(duì)于該規(guī)定的適用也較為混亂［2］。有鑒于此，本文將在對(duì)一審程序違法發(fā)回重審的價(jià)值進(jìn)行闡述的前提下，對(duì)實(shí)踐中適用該規(guī)定的幾類(lèi)典型悖反加以回應(yīng)，并在此基礎(chǔ)上，對(duì)一審程序違法發(fā)回重審適用的修正加以闡釋。

二、一審程序違法發(fā)回重審的核心價(jià)值

（一）程序性制裁之重要方式

20世紀(jì)90年代以來(lái)，程序的獨(dú)立價(jià)值才逐漸被我國(guó)學(xué)界所肯定、重視 參見(jiàn)［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版；季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的另一種思考》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1993年第1期，第83—103頁(yè)；陳瑞華：《程序正義論——從刑事審判角度的分析》，《中外法學(xué)》1997年第2期，第69—77頁(yè)；肖建國(guó)：《程序公正的理念及其實(shí)現(xiàn)》，《法學(xué)研究》1999年第3期，第3—21頁(yè)。。在當(dāng)時(shí)的刑事司法中，“重實(shí)體、輕程序”的現(xiàn)象極為普遍，違反程序的狀況可謂比比皆是。在這種情況下，有研究者敏銳地關(guān)注到，導(dǎo)致這種狀況的最突出原因即在于，對(duì)于違反刑事訴訟程序的程序性后果，尚未引起立法司法和學(xué)術(shù)界普遍而充分的重視［3］。而事實(shí)上，確立違反刑事訴訟程序的程序性后果對(duì)于維護(hù)訴訟程序的尊嚴(yán)非常關(guān)鍵。程序性法律后果的存在不僅使刑事訴訟法成為具有完整意義的法律規(guī)范，而且使刑事訴訟法的各項(xiàng)規(guī)定具有獨(dú)立的不可違反的性質(zhì)，使刑事訴訟法所需要體現(xiàn)并應(yīng)維護(hù)的各項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)能夠得以實(shí)現(xiàn) ［4］。在后續(xù)的研究中，有研究者提出了程序性制裁的概念，所謂程序性制裁，是指警察、檢察官、法官違反法律程序所要承受的一種程序性法律后果。與那種通過(guò)追究辦案人員的行政責(zé)任、民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任來(lái)實(shí)施的“實(shí)體性制裁”措施不同，程序性制裁是通過(guò)宣告無(wú)效的方式來(lái)追究程序性違法者的法律責(zé)任的［5］。概而言之，“程序性制裁的側(cè)重點(diǎn)是對(duì)國(guó)家因違反法定訴訟程序的行為所獲取的利益進(jìn)行剝奪”，其邏輯是通過(guò)剝奪程序違法者因程序違法所獲得的利益，達(dá)到對(duì)程序性違法進(jìn)行治理的目的［6］。作為一種針對(duì)程序違法的制裁機(jī)制，程序性制裁對(duì)于體現(xiàn)程序法之獨(dú)立價(jià)值、維護(hù)程序的公正、保障當(dāng)事人尤其是被追訴人的利益起到了非常重要的作用。

需要注意的是，一審程序違法發(fā)回重審作為我國(guó)刑事訴訟法上程序性制裁的重要方式之一，需要從以下方面加以整體認(rèn)識(shí)。

其一，與域外一些國(guó)家豐富的程序性制裁手段相比，我國(guó)刑事訴訟上的程序性制裁手段較為有限。迄今為止，我國(guó)刑事訴訟上的程序性制裁主要包括了非法證據(jù)排除（《刑事訴訟法》第56—60條）和一審程序違法發(fā)回重審（《刑事訴訟法》第238條）。而對(duì)于實(shí)踐中存在的大量程序性違法行為，并未確立相應(yīng)的程序性法律后果，并無(wú)對(duì)應(yīng)的程序性制裁手段［7］。因此，對(duì)于實(shí)踐中諸如非法搜查、超期羈押、惡意訴訟拖延等程序性違法仍然缺少相應(yīng)的程序性法律后果。在《刑事訴訟法》再修改的語(yǔ)境下，陳光中先生、陳衛(wèi)東教授均提出本次修改應(yīng)當(dāng)增設(shè)違反程序的制裁后果［8-9］。因此，一審程序違法發(fā)回重審這一手段在我國(guó)整體的程序性制裁體系中可謂是彌足珍貴。

其二，在僅有的兩種程序性制裁手段中，一審程序違法發(fā)回重審也未能引起足夠的重視。由于刑訊逼供是我國(guó)刑事司法的一大痼疾，而理論界將非法證據(jù)排除規(guī)則作為治理刑訊逼供的重要對(duì)策，投入了大量的研究力量 以研究成果為例，通過(guò)中國(guó)知網(wǎng)檢索文章題名中有“非法證據(jù)排除”的文章高達(dá)2491篇，而文章關(guān)鍵詞中有“非法證據(jù)排除”的文章更是高達(dá)6036篇。。而對(duì)其他形式的程序性制裁手段卻關(guān)注不足。

而事實(shí)上，以一審程序違法發(fā)回重審?fù)瑯釉诰S護(hù)程序法的獨(dú)立價(jià)值和訴權(quán)約束裁判權(quán)的作用上扮演著極為關(guān)鍵的角色。在實(shí)踐中，就法官的程序性違法行為而言，可受制裁的行為范圍偏窄，因而難以取得較好的效果。我們認(rèn)為，未來(lái)運(yùn)用程序性制裁對(duì)法官進(jìn)行的約束應(yīng)當(dāng)加以強(qiáng)化。例如，對(duì)于法官限制、剝奪辯護(hù)權(quán)行使等影響公正審判的行為，再如不理會(huì)辯護(hù)律師提出的延期審理、請(qǐng)證人出庭等申請(qǐng)行為，均可以程序性制裁的方式加以約束。唯有如此，才能真正發(fā)揮一審程序違法發(fā)回重審之程序性制裁作用，真正維護(hù)當(dāng)事人尤其是被追訴人的權(quán)益，維護(hù)刑事程序的脆弱平衡。

（二）事后審查制上訴審構(gòu)造之體現(xiàn)

在上訴審構(gòu)造上，理論上一般分為復(fù)審制、續(xù)審制和事后審查制三種類(lèi)型［10］。所謂復(fù)審制，是指二審程序?qū)τ谝粚彸绦蛑袑徖淼氖聦?shí)和證據(jù)以及新的事實(shí)和證據(jù)重新進(jìn)行直接審理，作出判決，因此也被稱為“第二次的第一審”［11］。所謂續(xù)審制，是指二審程序在一審程序的基礎(chǔ)上繼續(xù)審理，二審程序中不再對(duì)一審程序已調(diào)查的證據(jù)重新進(jìn)行調(diào)查，而是圍繞新的證據(jù)展開(kāi)調(diào)查，作出裁判［12］。所謂事后審查制，是指上訴審法院以原審判決為審判對(duì)象，以間接審理的方法審查原審判決適用實(shí)體法的正確性及程序正當(dāng)性，并最終作出相應(yīng)裁判的上訴審構(gòu)造［13］。

《刑事訴訟法》第238條一審程序違法發(fā)回重審的規(guī)定帶有非常明顯的事后審查制的上訴審構(gòu)造特征［14］。當(dāng)然，與美、德等國(guó)刑事訴訟中較成熟的事后審查制相比，第238條充其量只能稱為事后審查制的“雛形”［15］。那么為何這一規(guī)定所涉及的事后審查制很難稱之為完整、充分的事后審查制，而在目前的狀況下，這一“雛形”又有何重要的意義呢？以下分而述之。

其一，我國(guó)刑事二審的事后審查制被籠罩在二審全面審查原則之陰影下。眾所周知，全面審查是我國(guó)刑事二審程序的基本原則。早在1979年《刑事訴訟法》第134條即確立了全面審查原則，即“第二審法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制”。這一原則在我國(guó)自1979年以來(lái)的刑事訴訟法制發(fā)展歷程中得以延續(xù)。按照全面審查原則的基本要求，第二審法院對(duì)第一審判決的審查，不僅包括了上訴、抗訴提及的部分，也包括了上訴、抗訴并未提及，但被第一審判決所認(rèn)定的事實(shí)、適用的法律及審判活動(dòng)是否存在違反法律程序的情形。對(duì)于共同犯罪，不僅要審理提出上訴的被告人的部分，也要對(duì)未提出上訴的被告人部分進(jìn)行審理。對(duì)于附帶民事訴訟，如僅有附帶民事訴訟提出上訴，不僅要審理附帶民事訴訟部分，也要審理刑事訴訟部分。需要注意的是，第二審程序中的全面審查，在審查范圍上，不僅要審查案件的實(shí)體部分（核心是案件的事實(shí)認(rèn)定與法律適用），而且要審查案件的程序部分，即第一審程序是否存在違反法律程序。但在全面審查原則的籠罩下，所謂二審程序中對(duì)一審程序是否存在違法的針對(duì)性審查根本就無(wú)從展開(kāi)。

其二，上訴理由的缺失使得事后審查制成為無(wú)本之木。從比較法的情況來(lái)看，各國(guó)采用事后審查制的上訴審構(gòu)造中，無(wú)一例外地要求上訴人提供明確的上訴理由［16］。就上訴審審理程序而言，上訴理由構(gòu)成了上訴審法院的審查重點(diǎn)，也形成了上訴人對(duì)上訴審裁判的合理預(yù)期，有關(guān)被追訴人防御機(jī)會(huì)與防御方法的保障問(wèn)題也隨即產(chǎn)生［17］。上訴理由是上訴審事后審查制的配套機(jī)制，被域外法制高度重視。以德國(guó)《刑事訴訟法》為例，在第338條中，立法者針對(duì)一些特別嚴(yán)重的程序瑕疵，推定了違法和判決之間具有不可推翻的因果聯(lián)系，這些理由被稱之“絕對(duì)的法律審上訴理由”［18］。例如，違反公開(kāi)審判的要求（德國(guó)《刑事訴訟法》第338條第6項(xiàng)）；再如辯護(hù)受到法院裁定的限制（德國(guó)《刑事訴訟法》第338條第8項(xiàng)）。而在我國(guó)，由于《刑事訴訟法》對(duì)上訴理由沒(méi)有規(guī)定，上訴理由在上訴審構(gòu)造中的作用也未受到應(yīng)有的重視，使得事后審查制缺少了必不可少的配套機(jī)制?；谏鲜鲈?，有論者認(rèn)為，一審程序違法發(fā)回重審的規(guī)定在這樣的制度框架下，幾乎沒(méi)有真正得以適用的可能性［19］。

其三，盡管如此，《刑事訴訟法》第238條確立的事后審查制構(gòu)造仍然具有重要的意義。一方面，在世界范圍內(nèi)，法治發(fā)達(dá)國(guó)家在普遍采取三審終審的情況下，不同國(guó)家的制度安排和選擇有所不同，但事后審查制的上訴審構(gòu)造是法治發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)于上訴審構(gòu)造的基本選擇之一。換言之，兩次上訴審中至少有一次是事后審查制的上訴審構(gòu)造。當(dāng)然具體而言，英美法系國(guó)家兩次上訴審均為事后審查制，而大陸法系國(guó)家第一次上訴審或?yàn)閺?fù)審制或?yàn)槔m(xù)審制，第二次上訴則為事后審查制［20］。而從我國(guó)的情況來(lái)看，從審級(jí)制度而言，二審終審制的制度安排本身就難以充分發(fā)揮審級(jí)制度的核心功能［21］。盡管由于在制度確立之初，并不充分了解事后審查制的上訴審構(gòu)造的作用機(jī)理，也并未將其相應(yīng)的配套機(jī)制配置完全，但畢竟這一規(guī)定確立了二審對(duì)一審程序違法的審查職能，為相關(guān)程序性違法的糾正確立了規(guī)范基礎(chǔ)。從更為宏觀的制度完善愿景而言，為我國(guó)未來(lái)審級(jí)制度的完善提供了非常重要的出發(fā)點(diǎn)。

三、一審程序違法發(fā)回重審的適用悖反

如前所述，一審程序違法發(fā)回重審的規(guī)定在1979年《刑事訴訟法》中即得以確立，在1996年《刑事訴訟法》修改進(jìn)行調(diào)整后，已保持了近30年的穩(wěn)定。那么這一規(guī)定在實(shí)務(wù)層面適用狀態(tài)究竟如何？是否發(fā)揮了該規(guī)定的規(guī)范目的的作用？這關(guān)系到對(duì)這一規(guī)定的整體評(píng)價(jià)。我們認(rèn)為，從實(shí)然的層面而言，一審程序違法發(fā)回重審的適用存在一系列的悖反，影響了該制度應(yīng)然功能之發(fā)揮。

（一）普遍性的虛置

根據(jù)《刑事訴訟法》第238條之規(guī)定，“違反本法有關(guān)公開(kāi)審判的規(guī)定的；違反回避制度的；剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；審判組織的組成不合法的”是四種當(dāng)然“裁定撤銷(xiāo)原判、發(fā)回原審人民法院重新審判”的情形。與第238條第5項(xiàng)規(guī)定的兜底條款相比，上述四項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)涵相對(duì)明確，似乎不易產(chǎn)生相應(yīng)的爭(zhēng)議。但從實(shí)踐的情況而言，對(duì)于一審程序中出現(xiàn)的較多涉嫌上述四項(xiàng)規(guī)定的情形，二審法院普遍選擇虛置第238條的規(guī)定，使其難以達(dá)到規(guī)范的目的。

以公開(kāi)審判為例，我國(guó)《憲法》第130條明確規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開(kāi)進(jìn)行?！薄缎淌略V訟法》第11條同樣規(guī)定，人民法院審判案件，除本法另有規(guī)定的以外，一律公開(kāi)進(jìn)行。但在實(shí)踐層面，近年來(lái)，各級(jí)法院通過(guò)各種手段限制公開(kāi)審判的情況越來(lái)越普遍。“有的通過(guò)發(fā)放旁聽(tīng)證的方式，有的通過(guò)選擇狹小審判庭的方式”，［22］“有時(shí)甚至采取組織本院工作人員坐滿旁聽(tīng)席位，然后告知有意前來(lái)旁聽(tīng)的當(dāng)事人親友、媒體記者等人員旁聽(tīng)席位已滿，所以不能參加旁聽(tīng)，以此規(guī)避審判公開(kāi)原則的落實(shí)”。［23］而在二審程序中，以一審程序中違反有關(guān)公開(kāi)審判規(guī)定為由作出撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審裁判的情形非常稀缺。在這種情況下，二審對(duì)于一審程序違法的糾正功能、對(duì)于被追訴方的救濟(jì)功能均無(wú)從發(fā)揮。

以審判組織的組成不合法為例，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，獨(dú)任庭和合議庭是兩種審判組織的基本方式。其中合議庭的組成有純職業(yè)法官組成與職業(yè)法官和人民陪審員共同組成兩種模式。根據(jù)《人民陪審員法》第14條之規(guī)定，人民陪審員和法官組成合議庭審判案件，由法官擔(dān)任審判長(zhǎng)，可以組成三人合議庭，也可以由法官三人與人民陪審員四人組成七人合議庭。在2018年《人民陪審員法》修訂中，人民陪審員參與審判的案件范圍引起了高度關(guān)注 按照《人民陪審員法》第15條之規(guī)定，涉及群體利益、公共利益的；人民群眾廣泛關(guān)注或者其他社會(huì)影響較大的；案情復(fù)雜或者有其他情形，需要由人民陪審員參加審判的，第一審刑事、民事、行政案件由人民陪審員和法官組成合議庭進(jìn)行審理。按照《人民陪審員法》第16條之規(guī)定，可能判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑，社會(huì)影響重大的刑事案件；根據(jù)民事訴訟法、行政訴訟法提起的公益訴訟案件；涉及征地拆遷、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、食品藥品安全，社會(huì)影響重大的案件；其他社會(huì)影響重大的案件，由人民陪審員和法官組成七人合議庭進(jìn)行審理。。尤其是刑事案件當(dāng)中，七人合議庭的適用更是焦點(diǎn)問(wèn)題。在一些案件中，辯方以一審未由七人合議庭審理為由，主張一審程序違法。有實(shí)證研究表明，符合《人民陪審員法》第16條第1項(xiàng)規(guī)定的量刑條件、辯方以應(yīng)適用七人合議庭為由提起上訴，得到二審法院支持的案例極為罕見(jiàn) 一個(gè)極為罕見(jiàn)的案例是吉林的張永福案，參見(jiàn)杜茂林、周縵卿：《違反人民陪審員法，一“重點(diǎn)涉黑案件”被發(fā)回重審》，《南方周末》2020年11月7日，法治版。。相反，認(rèn)為上訴理由于法無(wú)據(jù)，二審法院不予采納的案例比比皆是［24］。顯然，在這種狀況下，人民陪審員制度希望發(fā)揮的促進(jìn)司法民主、陪審制對(duì)司法的監(jiān)督和制約功能無(wú)從發(fā)揮。

這里，還需要對(duì)一個(gè)較具爭(zhēng)議的問(wèn)題加以回應(yīng)。一種代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，二審人民法院發(fā)現(xiàn)的必須是“一審人民法院”在一審審理程序中可能影響公正審判的程序性違法行為，違法主體的范圍并未擴(kuò)張到偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等其他機(jī)關(guān)［25］。理由是，在刑事訴訟中，二審人民法院直接以偵查機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)違法，或者以檢察機(jī)關(guān)檢察活動(dòng)違法將案件發(fā)回重審，并不符合我國(guó)當(dāng)前權(quán)力體系架構(gòu)中偵查權(quán)、檢察權(quán)和司法權(quán)三者之間的關(guān)系。這種觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)界頗具影響力［26］。我們認(rèn)為，審前程序違法，而一審程序中并未處理或處理不當(dāng)?shù)?，二審程序中不?yīng)放棄相應(yīng)的審查責(zé)任。在這種情況下，偵查、起訴活動(dòng)中的違法情形一般表現(xiàn)為“作為”形式，而一審程序中對(duì)上述“作為”的漠視乃至縱容，無(wú)異于以“不作為”的形式實(shí)施了相應(yīng)的程序違法。

其一，從比較法的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，上訴審程序中處理一審程序之外的程序問(wèn)題非常常見(jiàn)。以德國(guó)法為例，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，涉及庭審以外的程序瑕疵（例如：在庭審中被提出并被用于判決之中的自白，系在偵查程序中利用《刑事訴訟法》第136a條規(guī)定的“欺騙”手段獲得的）也屬于上訴審的審查范圍［27］。

其二，從我國(guó)的既有規(guī)范來(lái)看，審前程序存在的問(wèn)題亦在二審審查范圍中。根據(jù)《刑訴法解釋》第391條的規(guī)定，“在調(diào)查、偵查、審查起訴、第一審程序中，有無(wú)違反法定程序的情形”屬于“對(duì)上訴、抗訴案件，應(yīng)當(dāng)著重審查”的內(nèi)容。類(lèi)似的思路還可以在《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》中發(fā)現(xiàn)，該規(guī)程第29條明確規(guī)定，人民檢察院、被告人及其法定代理人提出抗訴、上訴，對(duì)第一審人民法院有關(guān)證據(jù)收集合法性的審查、調(diào)查結(jié)論提出異議的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)審查。

其三，從以審判為中心的訴訟制度改革來(lái)看，審判程序中對(duì)審前程序的約束應(yīng)是題中應(yīng)有之義。在我國(guó)現(xiàn)有的訴訟程序框架下，審判之所以對(duì)偵查、起訴難以起到制約的效果，原因之一即對(duì)于審前程序法院無(wú)法展開(kāi)司法審查 對(duì)于公訴權(quán)的濫用，設(shè)立公訴審查程序尤為必要，代表性的研究參見(jiàn)任禹行：《公訴權(quán)運(yùn)行的外部監(jiān)督：論公訴審查程序》，《求是學(xué)刊》2022年第1期，第115—129頁(yè)。。比如關(guān)系到被追訴人自由的羈押不由司法授權(quán)并審查，再如搜查、扣押、技術(shù)偵查手段等強(qiáng)制性偵查手段不由法院授權(quán)并限制，而由偵查機(jī)關(guān)自我授權(quán)、“自我監(jiān)督”。在這種情況下，審判程序（包括二審程序）中再放棄對(duì)審前程序中偵控機(jī)關(guān)可能存在的程序性違法的審查，無(wú)異于放棄本就微弱的陣地，徹底淪為走過(guò)場(chǎng)。

概而言之，實(shí)踐中一審程序違法發(fā)回重審的規(guī)定往往被虛置，使得其難以發(fā)揮應(yīng)有之作用 在實(shí)踐層面，類(lèi)似的法條虛置的現(xiàn)象非常普遍，參見(jiàn)胡昌明：《裁判中的法條虛置：以緩刑適用為例》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2024年第1期，第33—41頁(yè)。。

（二）選擇性的濫用

《刑事訴訟法》第238條第5項(xiàng)規(guī)定，“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”。作為一審程序違法發(fā)回重審的兜底條款，按照參與立法的人士的說(shuō)法，“考慮到在司法實(shí)踐中違反訴訟程序可能影響正確判決的情況比較復(fù)雜，難以全部列舉……又規(guī)定了第五項(xiàng)‘其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的作為補(bǔ)充，賦予第二審人民法院根據(jù)案件情況有一定的裁量權(quán)” ［28］。從理論的視角而言，“對(duì)于現(xiàn)行法中這樣一種極為重要但又異常脆弱的事后審查制，在適用過(guò)程中應(yīng)以謹(jǐn)慎和合理為原則，防止其遭到濫用”［29］。但是遺憾的是，該規(guī)定在實(shí)踐中不僅被普遍性虛置，而且還存在較為嚴(yán)重的選擇性濫用。

濫用的現(xiàn)象之一表現(xiàn)為，實(shí)踐中對(duì)一審程序違法發(fā)回重審的理由非常廣泛而龐雜。實(shí)證研究的成果表明，根據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，二審法院對(duì)一審程序違法發(fā)回重審的理由非常多元，理由數(shù)量多達(dá)30余種，其中不僅包括了《刑事訴訟法》明確規(guī)定的238條前4項(xiàng)的情形，還包括了諸如送達(dá)程序違法、裁判文書(shū)撰寫(xiě)不規(guī)范等情形。更有甚者，在部分裁判文書(shū)中，以“適用法律錯(cuò)誤”為由將一審裁判撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審。值得關(guān)注的是，這一現(xiàn)象并非僅在刑事二審中普遍存在，在民事二審中亦是如此［30］。

濫用的現(xiàn)象之二表現(xiàn)為，實(shí)踐中以第238條的規(guī)定為通道，規(guī)避《刑事訴訟法》因事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審僅限一次的規(guī)定。2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)，考慮到“實(shí)踐中二審法院經(jīng)過(guò)審理后發(fā)回重審的案件呈現(xiàn)出逐漸擴(kuò)大的趨勢(shì)。一些二審法院經(jīng)常將發(fā)回重審作為推卸責(zé)任、回避矛盾的擋箭牌”，“有的案件在上下級(jí)法院之間來(lái)回扯皮推諉”的現(xiàn)實(shí)［31］，特別規(guī)定了，原審人民法院對(duì)于因原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。遺憾的是，這一規(guī)定在實(shí)踐中卻被部分法院以第238條的規(guī)定為通道，規(guī)避了適用。較為典型的做法是，以“事實(shí)不清且程序違法為由”反復(fù)將案件發(fā)回重審，或在第一次發(fā)回重審時(shí)以“事實(shí)不清 證據(jù)不足”為由，隨后的多次發(fā)回均以“程序違法”為由［32］。

顯然，上述濫用的現(xiàn)象極大地?fù)p害了一審程序違法發(fā)回重審的適用效果，使得其預(yù)期之功能難以實(shí)現(xiàn)。

（三）適用上的神秘

前文述及在第238條的適用上，存在普遍性的虛置、選擇性的濫用。除此之外，該條的適用上還存在明顯的神秘化色彩。這種神秘化色彩集中體現(xiàn)為二審法院往往籠統(tǒng)地以“一審程序違法”為由撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審，而不履行相應(yīng)的說(shuō)理與論證義務(wù)。這一現(xiàn)象的危害是極大的。

一方面，正如上述所提及的，說(shuō)理的缺失、適用的神秘使得二審法院不受限制地隨意適用第238條之規(guī)定，甚至將其挪作他用，作為規(guī)避《刑事訴訟法》上因事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審僅限一次規(guī)定的通道。上文提到的反復(fù)多次以“程序違法”為由發(fā)回重審就是典型的以不附理由的方式適用該條規(guī)定的做法。

另一方面，這種適用上的神秘使得通過(guò)實(shí)踐、明確第238條內(nèi)涵的努力變得極為艱難。正如孫遠(yuǎn)教授所言，本條“具有高度抽象化的特點(diǎn)，與比較法詳盡列舉各項(xiàng)具體審判程序違法情形的立法例不可同日而語(yǔ)，因此本條具有極大的解釋空間，其妥善適用常常離不開(kāi)解釋論上的努力”［33］。這種解釋論上的努力離不開(kāi)法院在個(gè)案中通過(guò)裁判不斷闡釋何為“可能影響公正審判”，何為“程序違法”。而法院在具體裁判中不履行相應(yīng)的說(shuō)理與論證義務(wù)，使得相應(yīng)的努力非常困難。

四、一審程序違法發(fā)回重審的適用修正

在上文中，我們已經(jīng)對(duì)一審程序違法發(fā)回重審的核心價(jià)值進(jìn)行了闡釋?zhuān)⒄J(rèn)為該規(guī)定在適用中存在普遍性虛置、選擇性濫用和適用上神秘三種悖反現(xiàn)象。那么在立足于解釋論的基礎(chǔ)上，如何對(duì)一審程序違法發(fā)回重審的適用加以修正，使得其可以達(dá)到規(guī)范目的，本文將從基本理念的重申、核心內(nèi)涵的闡釋、程序說(shuō)理的配置三個(gè)層面作一簡(jiǎn)要展望。

（一）基本理念的重申

就《刑事訴訟法》第238條的作用而言，作為一項(xiàng)程序性制裁的方式，其理念是立足于維護(hù)被追訴人的基本權(quán)利和程序的公正結(jié)構(gòu)。例如，違反公開(kāi)審判原則即動(dòng)搖了現(xiàn)代刑事訴訟的“基礎(chǔ)設(shè)施”，違反審判組織的組成規(guī)則即嚴(yán)重沖擊了“法定法官”原則，而對(duì)回避制度的違反將影響裁判者的中立性。而對(duì)被告人的一系列訴訟權(quán)利的不當(dāng)限縮，也是程序違法的重要類(lèi)型，因?yàn)楸桓嫒嗽V訟權(quán)利的保障程度是衡量審判程序是否公正時(shí)最為重要的指標(biāo)［34］。

在明確上述基本理念的基礎(chǔ)上，須對(duì)第238條的適用產(chǎn)生如下影響：其一，對(duì)于動(dòng)搖了刑事訴訟的基本結(jié)構(gòu)，甚至違背了憲法上明確肯認(rèn)的刑事訴訟基本原則的程序違法，例如上文提及的違背公開(kāi)審判原則的現(xiàn)象，應(yīng)被視為最毋庸置疑的程序違法，加以否定性評(píng)價(jià)，賦予其相應(yīng)的程序性法律后果。正如德國(guó)法學(xué)者所言，立法者針對(duì)一些特別嚴(yán)重的程序瑕疵，推定了違法和判決之間不可推翻的因果聯(lián)系，因?yàn)檫@些違法致使程序已不再具有“法治”的特征［35］。其二，對(duì)于其他程序違法，應(yīng)抱以審慎的態(tài)度加以詳細(xì)審查，以判斷其是否動(dòng)搖了程序的基本公正，侵犯了被追訴人的核心權(quán)利。畢竟，程序性制裁是一項(xiàng)成本極高的制度安排，不加取舍地一律對(duì)所有程序違法施加最嚴(yán)厲的制裁手段，既無(wú)必要，也無(wú)可能。

（二）核心內(nèi)涵的闡釋

在明確了基本理念的基礎(chǔ)上，需要對(duì)第238條的核心內(nèi)涵加以闡釋?zhuān)绕涫堑?38條中第5項(xiàng)兜底條款的內(nèi)涵。這固然需要理論界不斷運(yùn)用解釋論的方法加以深入挖掘，更需要實(shí)務(wù)界從具體的個(gè)案出發(fā)，對(duì)一審程序違法發(fā)回重審的實(shí)踐內(nèi)涵予以充分揭示。尤其是通過(guò)具有指導(dǎo)性、典型性的個(gè)案，提高整個(gè)司法系統(tǒng)對(duì)該條內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)。

這里要格外強(qiáng)調(diào)人民法院案例庫(kù)的重要作用。2023年末，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于征集人民法院案例庫(kù)參考案例的公告》。按照相關(guān)負(fù)責(zé)人的說(shuō)法，案例庫(kù)具有“體例規(guī)范，要素齊全，便于精準(zhǔn)檢索”“規(guī)范報(bào)送，嚴(yán)格審核，具有權(quán)威性和指導(dǎo)性”“統(tǒng)籌規(guī)劃，全面覆蓋，回應(yīng)司法需求”等特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)［36］。我們認(rèn)為，通過(guò)人民法院案例庫(kù)的參考案例對(duì)第238條之核心內(nèi)涵加以闡釋?zhuān)菍?duì)第238條統(tǒng)一適用極為重要的途徑。

目前，在該案例庫(kù)中，已經(jīng)有部分案例涉及這一問(wèn)題。例如，在章某某等聚眾擾亂社會(huì)秩序案中，法院認(rèn)為，章某某一審辯護(hù)人陳某某系原公訴機(jī)關(guān)績(jī)溪縣人民檢察院離任檢察官，依據(jù)《檢察官法》關(guān)于檢察官離職回避的有關(guān)規(guī)定，其不得擔(dān)任原任職單位辦理案件的辯護(hù)人。陳某某一審期間違反離職回避規(guī)定，擔(dān)任被告人章某某的辯護(hù)人，可能影響案件公正審判，依法應(yīng)撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審［37］。此案涉及的是法官、檢察官離任后在原任職單位辦理的案件中擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)程序公正的影響。

再如，王某男詐騙案中，法院認(rèn)為，原審法院對(duì)部分書(shū)證未經(jīng)法庭調(diào)查，只通過(guò)庭前會(huì)議就予以采信并作為定案的依據(jù)。在庭前會(huì)議中以出示證據(jù)代替了展示證據(jù)，因控辯雙方?jīng)]有爭(zhēng)議，就決定該證據(jù)不在庭審中舉證、質(zhì)證，這混淆了庭前會(huì)議和庭審的區(qū)別，不符合《庭前會(huì)議規(guī)程》的相關(guān)規(guī)定，違反了刑事訴訟的證據(jù)裁判原則，應(yīng)依法予以糾正［38］。這涉及審判程序的基本結(jié)構(gòu)和被追訴人的質(zhì)證權(quán)問(wèn)題。

概而言之，由于成文法所天然存在的滯后性和模糊性等特征，通過(guò)典型的案例對(duì)法律規(guī)范的核心內(nèi)涵加以闡釋是世界各國(guó)普遍的選擇。在我國(guó)，人民法院案例庫(kù)的建設(shè)為法律規(guī)范內(nèi)涵的實(shí)踐闡釋提供了良好的平臺(tái)，從《刑事訴訟法》第238條的情況來(lái)看，目前所涉及的案例還非常稀缺，在未來(lái)還亟需不斷發(fā)布相關(guān)的典型案例來(lái)對(duì)其內(nèi)涵加以不斷闡發(fā)。

（三）程序說(shuō)理的配置

如前所述，在《刑事訴訟法》第238條的適用上存在適用神秘化的現(xiàn)象，二審法院往往對(duì)涉及何種程序違法，又為何達(dá)到或未達(dá)到需要撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審的程度不進(jìn)行任何說(shuō)理，而徑行作出裁判。這既不利于第238條規(guī)范目的之發(fā)揮，也使得二審法院的裁判權(quán)缺乏相應(yīng)的限制。因此，在未來(lái)第238條的適用修正上，必須重視程序說(shuō)理之作用。

其一，須將程序說(shuō)理與實(shí)體說(shuō)理放在同等重要的位置。我國(guó)“重實(shí)體輕程序”的傳統(tǒng)在裁判說(shuō)理這一問(wèn)題上同樣體現(xiàn)得淋漓盡致。近些年來(lái)，在理論界和實(shí)務(wù)界的共同努力下，裁判文書(shū)缺乏說(shuō)理這一問(wèn)題有了一定程度的改善。但在這種改善的表象背后，仍然潛藏著程序與實(shí)體的不均衡問(wèn)題。相當(dāng)數(shù)量的刑事裁判文書(shū)對(duì)實(shí)體問(wèn)題，諸如罪與非罪、此罪與彼罪有較為充分的說(shuō)理，而對(duì)程序問(wèn)題則一筆帶過(guò)。因此，在未來(lái)須將程序說(shuō)理與實(shí)體說(shuō)理放在同等重要的位置，方可解決第238條適用上的模糊、任意等問(wèn)題。

其二，須對(duì)辯護(hù)意見(jiàn)予以充分回應(yīng)。在相當(dāng)數(shù)量的案件中，辯護(hù)律師往往提出了相關(guān)一審程序違法的現(xiàn)象，并以此為由要求二審法院對(duì)此加以回應(yīng)并處理。但二審法院往往簡(jiǎn)單地以“辯護(hù)意見(jiàn)缺乏根據(jù)”為由予以回應(yīng)。顯然，缺乏對(duì)辯護(hù)意見(jiàn)的充分回應(yīng)是裁判說(shuō)理不足的一大表征。從訴訟構(gòu)造的角度而言，這將使得本就弱勢(shì)的辯方更無(wú)與控方對(duì)抗的空間。從經(jīng)驗(yàn)層面而言，漠視辯護(hù)意見(jiàn)是刑事錯(cuò)案的典型成因之一。因此，在未來(lái)，裁判文書(shū)對(duì)辯護(hù)意見(jiàn)的充分回應(yīng)將是刑事程序法治必須解決的一大問(wèn)題，其意義并不限于本文所涉及的一審程序違法發(fā)回重審的規(guī)范適用。

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［12］ 陳實(shí)：《論認(rèn)罪認(rèn)罰案件的二審程序構(gòu)造》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2023年第5期，第62—73頁(yè)。

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［14］［15］［29］［33］［34］ 孫遠(yuǎn)：《無(wú)罪案件未提交審委會(huì)討論是否構(gòu)成程序違法》，郭爍主編：《刑事訴訟法案例進(jìn)階》，法律出版社2023年版，第382、382、382、379、382頁(yè)。

［17］ 郭爍：《為被告人利益抗訴與上訴不加刑原則之適用——以上訴理由之限制為中心》，《法學(xué)研究》2022年第5期，第157—172頁(yè)。

［18］［27］［35］ ［德］ 維爾納·薄逸克 、［德］ 薩比娜·斯沃博達(dá)：《德國(guó)刑事訴訟法教科書(shū)》，程捷譯，北京大學(xué)出版社2024年版，第577、574、574頁(yè)。

［21］ 傅郁林：《審級(jí)制度的建構(gòu)原理》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第4期，第84—99頁(yè)。

［22］ 謝小劍、周元辰：《面向社會(huì)的審判公開(kāi)：理念創(chuàng)新與規(guī)則構(gòu)建》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2024年第1期，第1—7頁(yè)。

［23］ 周長(zhǎng)軍：《以審判為中心：一場(chǎng)未完成的改革》，《法學(xué)》2024年第2期，第134—148頁(yè)。

［24］ 魏曉娜、楊振媛：《七人合議庭在刑事案件中的適用——對(duì)〈人民陪審員法〉第16條第1項(xiàng)的法教義學(xué)解釋》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2023年第2期，第249—259頁(yè)。

［26］ 周治華：《對(duì)偵查、起訴階段程序瑕疵的處理》，《人民司法·案例》2017年第5期，第33—35頁(yè)。

［28］ 李壽偉主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法解讀》，中國(guó)法制出版社2018年版，第593頁(yè)。

［30］ 占善剛、張博：《我國(guó)民事審判程序違法救濟(jì)之初步檢討》，《南大法學(xué)》2020年第4期，第98—109頁(yè)。

［31］ 黃太云：《刑事訴訟法修改釋義》，《人民檢察》2012年第8期，第10—73頁(yè)。

［36］ 喬文心：《最高人民法院相關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人就征集人民法院案例庫(kù)參考案例有關(guān)問(wèn)題答記者問(wèn)》，《人民法院報(bào)》2023年12月23日，第3版。

［37］ 《章某某等聚眾擾亂社會(huì)秩序案——法官、檢察官離任后在原任職單位辦理的案件中擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人的回避處置》，人民法院案例庫(kù)，入庫(kù)編號(hào)2023-05-1-259-001。

［38］ 《王某男詐騙案——庭前會(huì)議的示證不能代替庭審的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證》，人民法院案例庫(kù)，入庫(kù)編號(hào)2023-04-1-222-016。

Contradiction and Rectification in the Application of Remanding a

Case for First Instance Procedural Violations

Abstract： The regulation that a first-instance procedure violation warrants a remanding of the case was essentially established in the Criminal Procedure Law of 1979 and has remained relatively stable for over four decades. In the context of the Fourth Amendment of the Criminal Procedure Law， conducting a comprehensive and in-depth study of such provisions would be beneficial. The core value of this regulation lies in its role as a procedural sanction， imposing a negative evaluation on first-instance procedural violations and attributing procedural legal consequences to them， which also reflects the appellate structure of ex post facto review. In practice， three paradoxical phenomena are associated with the application of this regulation： universal neglect， selective misuse， and mysterious application. In the application and modification of this provision， it is necessary to reiterate its basic structure of upholding procedural justice and its underlying philosophy of defending the fundamental rights of the accused. It is also essential to continuously elucidate the essence of this regulation through typical cases and to constrain the arbitrariness of judicial power through procedural reasoning.

Key words：procedural violation; the remanding of a case; procedural reasoning; fair trial