王文婷 鄒 克

（廣東省佛山市高明區(qū)人民檢察院，廣東佛山 528527）

2021年，電影《親愛的》原型之一的孫卓、符建濤被拐案告破，電影的熱映以及孫卓父親孫海洋長達(dá)十四年的尋親打拐之路，讓這宗案件備受關(guān)注。2022年6月，孫海洋在網(wǎng)上曬出檢察機(jī)關(guān)對吳某光犯拐騙兒童罪提出五年有期徒刑的量刑建議書，表達(dá)了對量刑過低的質(zhì)疑與不滿，一時間，輿論沸騰，“判刑比孩子被拐的時間還短？”、“難以理解拐騙與拐賣的處罰差距這么大！”該案刺痛了民眾的神經(jīng)，一般民眾出于樸素的法感情，普遍認(rèn)為犯罪成本過低。可是，根據(jù)我國刑法拐騙兒童罪的規(guī)定，①《中華人民共和國刑法》第262 條規(guī)定：拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。如果沒有證據(jù)證實(shí)吳某光具有出賣目的，無法以起刑點(diǎn)更高、法定刑更重的拐賣兒童罪定罪，則在拐騙兒童罪中五年有期徒刑也已是最高刑。目前，法院已以拐騙兒童罪對吳某光判處有期徒刑五年，但該案看似塵埃落定的結(jié)局背后，依舊有諸多討論與思考極具深入研究的價值：現(xiàn)行拐騙兒童罪的立法充分考慮到類似案件公正處理的現(xiàn)實(shí)需要嗎？拐騙兒童罪與拐賣兒童罪所侵犯的法益差異何在？“兩拐”之間何以有如此懸殊的法定刑？

與拐賣兒童罪相比，拐騙兒童罪在刑法理論研究和司法實(shí)踐中所受重視程度大相徑庭，在中國知網(wǎng)上，以“拐騙兒童”為主題的研究文章僅有十來篇，與拐賣兒童繁榮的研究景象形成鮮明對比。在司法實(shí)踐中，拐騙兒童罪未曾專門出臺相關(guān)司法解釋與指導(dǎo)案例，偶有的討論也基本局限在與拐賣兒童罪的區(qū)分之中。中國裁判文書網(wǎng)中公開的拐騙兒童案，自2011年至2022年僅有691件，而拐賣兒童案為2910件。正是理論研究、司法實(shí)踐等方面的巨大差距，拐騙兒童罪被視為拐賣兒童罪的補(bǔ)充性罪名，長期居于邊緣地位，導(dǎo)致司法在相關(guān)案件高熱度的輿論反響中失聲，在具體處理時面臨被動，更使刑法的規(guī)范機(jī)能備受詰問，而仔細(xì)辨析現(xiàn)已生效的其他拐騙兒童案件，不難發(fā)現(xiàn)，同樣令人質(zhì)疑和無奈的案件不在少數(shù)。

一、現(xiàn)行拐騙兒童罪與復(fù)雜司法實(shí)踐間的緊張關(guān)系

（一）嚴(yán)重社會危害性與刑罰不足之間的沖突與背離

案例1：2005年，張某與丁某戀愛，后因感情糾紛，張某在2007年11月14日，將丁某女兒羅曉潔（女，1999年5月13日出生）從學(xué)校接走后逃跑，直至宣判，羅曉潔仍下落不明，法院于2021年以拐騙兒童罪對張某判處五年有期徒刑，二審維持原判。①湖北省荊門市中級人民法院（2021）鄂08 刑終125 號刑事裁定書。

該案法院已頂格宣判，但五年有期徒刑仍與張某的惡劣行徑不相當(dāng)，其求愛不成實(shí)施報復(fù)，目標(biāo)指向年僅8歲的無辜兒童，直至宣判孩子仍未能尋回，可以想見丁某一家承受的骨肉分離之苦，不忍深問的是孩子現(xiàn)人在何處？是否還活著？有無經(jīng)受奴役、折磨、摧殘？對親人是無盡的想念抑或早已忘卻？張某的行為給丁某一家?guī)ルy以計(jì)量可能要持續(xù)一生的痛苦，如此動機(jī)卑鄙、性質(zhì)惡劣、后果嚴(yán)重，難道五年有期徒刑足以評價??？

（二）刑事追訴的有效期限過短與嚴(yán)重罪行不相匹配

案例2：2022年，一宗發(fā)生在32年前的保姆拐騙兒童案在網(wǎng)絡(luò)引發(fā)熱議。案件偵破后，親生父母要求對保姆追責(zé)，但廣西三級檢察機(jī)關(guān)均以超過追訴時效為由不予批準(zhǔn)逮捕。②參見環(huán)球時報：《廣西檢方對涉拐騙養(yǎng)母維持不批捕決定》，https://finance.sina.cn/2021-12-20/detail-ikyakumx5223489.d.html，最后訪問日期：2023 年8 月18 日。無獨(dú)有偶，在廣東佛山，另一起于2022年告破、2008年發(fā)生的拐騙兒童案，四名涉案犯罪嫌疑人也因?yàn)橥瑯釉?，被不予批?zhǔn)逮捕。③佛山市高明區(qū)人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕決定書，佛明檢未不批捕【2022】32 號、33 號、34 號、35 號。刑事追訴期限與具體罪名所設(shè)的法定刑緊密相關(guān)，拐騙兒童罪的法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，按照刑法規(guī)定，經(jīng)過十年不再追訴，上述兩宗案件顯然均已過追訴時效，從檢察機(jī)關(guān)的決定來看，案件應(yīng)不存在不受追訴期限限制的情形，而該罪的法定刑也排除了可以“報請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴”的可能，作出不批準(zhǔn)逮捕是必然的結(jié)果。誠然，也有學(xué)者指出拐騙兒童罪是繼續(xù)犯，從拐騙行為實(shí)施到被拐兒童恢復(fù)自由，犯罪都處于繼續(xù)狀態(tài)，④參見周光權(quán)：《刑法各論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第81 頁。如此，追訴期限應(yīng)從被拐兒童恢復(fù)自由之日起算，該觀點(diǎn)可以解決該罪追訴期限從拐騙行為實(shí)施完畢起算所導(dǎo)致的追訴期過短的問題，但是如案例1的羅曉潔一般，兒童下落不明，可視為恢復(fù)自由嗎？追訴期要如何計(jì)算呢？而且如后所述，該觀點(diǎn)也會帶來追訴期過長、與所侵害的法益不相契合、打擊面過廣等諸多問題，并非最佳解決方案。上述案件給被害家庭造成了巨大的傷害，行為人罪行的嚴(yán)重性與民眾的態(tài)度也十分明晰，但罪名的追訴期卻攔下了打擊犯罪的步伐，導(dǎo)致拐騙兒童犯罪比許多財(cái)產(chǎn)犯罪的追訴期還短，這樣的案件還有多少沒有進(jìn)入刑事訴訟的視野？答案不得而知，但可以肯定的是，因?yàn)樵V訟時效引發(fā)爭議和不公正結(jié)果絕非個案。

（三）現(xiàn)行規(guī)定難以囊括輕重不一的拐騙情節(jié)及后果

拐騙兒童罪在我國僅有一個裁量檔次，對“拐騙”亦未有更加詳細(xì)的闡釋，也即，以哄、騙、搶等方式帶走兒童，均屬于“拐騙”范疇，無論被拐多久、人數(shù)多少、是否下落不明或被奴役、毆打，如不觸犯其他犯罪，均在五年以下有期徒刑或者拘役量刑，至于量刑的輕重，則依賴于法官圍繞個案事實(shí)、情節(jié)的裁量?？墒牵镇_兒童罪不僅有不同的行為方式，其中拐騙目的、被拐時長、拐騙人數(shù)等個案差異相當(dāng)大，現(xiàn)有法定刑是否足夠全面、充分地評價不同的拐騙情形？是否足以實(shí)現(xiàn)罪行之間的輕重均衡？答案顯而易見。

案例3：2016年，被告人杜某與兩孫女在女婿鄭某的老房子借住。在同一村寨居住的李某萱（女，2003年3月4日生）放學(xué)后常找杜某孫女玩，杜某認(rèn)為李某萱可幫忙照顧孫女，便于2016年6月25日慫恿李某萱與其一同回老家。次日2時許，杜某帶領(lǐng)全家及李某萱悄悄離開，為防止李某萱被找回，其未直接回老家，而是在某地長期租住，并將李某萱改名為“杜某2”，對外稱李系其大孫女。李某萱曾多次提出回家、讀書等要求，但均被拒絕，期間，李某萱一直被杜某要求干農(nóng)活、帶孫女、撿垃圾等，并經(jīng)常被毆打。2020年7月5日，杜某再次在家中打罵李，后因群眾報警而案發(fā)，杜某被以拐騙兒童罪判處有期徒刑三年。①貴州省興義市人民法院（2020）黔2301 刑初986 號刑事判決書。李某宣被帶離原生家庭四年之久，學(xué)業(yè)荒廢、遠(yuǎn)離親人、備受奴役，其得以解救，也系毆打被發(fā)現(xiàn)所致，但是，杜某僅被判處三年有期徒刑，可算罰當(dāng)其罪？此可與2017年6月最高人民法院發(fā)布依法懲治侵害未成年人6起案件中的盧曉旭拐騙兒童案相較。

案例4：2015年，盧曉旭行騙時將13周歲夏某帶離家中，3日后因夏某不能與其行騙，便帶夏某搭乘出租車并借故離開，夏某隨后被送回家中，法院以拐騙兒童罪判處盧曉旭有期徒刑二年六個月。②參見王春霞：《私自帶走兒童構(gòu)成拐騙兒童罪——最高法發(fā)布依法懲治侵害未成年人犯罪典型案例（二）》，載《中國婦女報》2007年6 月14 日第B02 版。該案夏某被拐3天，未有其他嚴(yán)重后果，盧被依法懲處，彰顯了刑法對兒童及家庭的保護(hù)力度。對比之下，杜某的三年有期徒刑顯然畸輕，其實(shí)，即使判處最高刑，也難言罪刑相當(dāng)。

（四）與拐賣兒童罪的裁量對比有不均衡、不合理之處

從裁判文書網(wǎng)中公開的拐騙兒童案與拐賣兒童案中，可以發(fā)現(xiàn)一個不容忽視的現(xiàn)象，部分應(yīng)當(dāng)處以重刑的拐騙兒童案出于各種原因被輕緩化處理，而有些情節(jié)輕微的拐賣兒童案件卻被處以重刑，難以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

案例5：2009年6月，李某甲讓郭某（女，1995年10月13日出生）以打工為名離開家，次日，李某甲將郭帶至其弟弟李某乙家，讓郭某與李某乙共同生活，并依風(fēng)俗于2009年10月初5為二人舉辦婚禮。2010年7月郭某生下一女，李某甲在2012年被抓獲。法院以李某甲犯拐騙兒童罪判處其一年六個月有期徒刑。③新縣人民法院（2012）新刑初字第35 號刑事附帶民事判決書。

案例6：2008年9月，郭某與寇某約定將三名未滿月男嬰讓寇某看護(hù)數(shù)日并支付酬金，期間，寇某感覺該三名嬰兒是郭某用于販賣的，便要求郭將嬰兒帶走。郭某隨即組織車輛、司機(jī)等到寇某住處接交嬰兒，后在搭乘男嬰離開時被公安截獲。法院以拐賣兒童罪判處寇某五年有期徒刑，并處罰金一萬元。④山西省忻州市中級人民法院（2014）忻中刑終字第251 號刑事判決書。

李某甲出于為他人婚配的非法目的拐騙兒童多年，甚至導(dǎo)致未成年人懷孕生子，其危害性與中途發(fā)現(xiàn)真相、試圖遠(yuǎn)離犯罪的寇某相較孰輕孰重不難判斷，實(shí)踐中還有不少并非為獲取高額錢財(cái)，而是因未婚懷孕、家庭貧困等出賣親生子女的拐賣兒童案，被處五年有期徒刑或以上刑罰。⑤詳見陜西省安康市中級人民法院（2015）安中刑一終字第00037 號刑事裁定書、福建省南平市延平區(qū)人民法院（2017）閩0702 刑初371 號刑事判決書、四川省宜賓市南溪區(qū)人民法院（2015）南溪刑初字第142 號刑事判決書等。這些案件的處置難以契合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，更難逃樸素法感情的質(zhì)疑。

二、拐騙兒童罪的不法本質(zhì)與域外規(guī)定考察

（一）拐騙兒童的不法本質(zhì)

拐騙兒童罪的保護(hù)法益，是精準(zhǔn)解釋罪名、檢驗(yàn)刑期是否妥當(dāng)繞不開的問題，何為其不法本質(zhì)？理論觀點(diǎn)眾說紛紜，具體如下：

第一，“未成年人的人身自由與身體安全，而非監(jiān)護(hù)權(quán)”；①張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社2021 年版，第1192 頁。

第二，“被拐騙者的人身自由和本來的生活場所的安全?！?；②楊金彪：《拐賣婦女兒童罪的幾個問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004 年第5 期，第79 頁。

第三，家長對未成年子女的保護(hù)權(quán)和兒童的行動自由權(quán)，一方面，該行為使家長擔(dān)憂被拐子女的生命、身體或生存狀態(tài)，一方面也使被拐兒童的行動受到限制或剝奪，因此監(jiān)護(hù)人與被拐騙人均是本罪的侵害對象；③參見周光權(quán)：《刑法各論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第80 頁。

第四，被拐兒童的生命、身體安全。④參見陳洪兵：《人身犯罪解釋論與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社2012 年版，第244 頁。

第五，“他人的家庭關(guān)系及兒童的合法權(quán)益”⑤高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第九版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019 年版，487 頁。。所謂的家庭關(guān)系指的是兒童與父母、監(jiān)護(hù)人、家庭成員之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。⑥王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（第四版），中國方正出版社2009 年版，第1006-1007 頁。

上述觀點(diǎn)，大致可以從兩個方面進(jìn)行厘清，即該罪法益是否關(guān)涉未成年人人身自由及家長對子女的監(jiān)督權(quán)、保護(hù)權(quán)。其一，拐騙兒童罪的法益不應(yīng)囊括未成年人的人身自由，一旦限定人身自由為本罪法益，將難以說明當(dāng)侵害對象是無意識、無自由行動能力的嬰幼兒時，何以侵害他們的人身自由法益，而且，此觀點(diǎn)的自然延伸結(jié)果便是將該罪視為繼續(xù)犯，那么那些以收養(yǎng)為目的偷盜嬰幼兒并與家人共同撫養(yǎng)的案件中，知曉兒童來歷且共同承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任的家人均應(yīng)成立共犯，但將“撫養(yǎng)”這種顯然減少法益侵害的行為認(rèn)定為犯罪不符合犯罪的本質(zhì)屬性。何況，有的案件中行為人系經(jīng)兒童同意或主動要求才將其帶離原來的生活場所，雖然兒童的同意并不影響罪行，但是如若此為兒童真實(shí)的意思表示，符合其意愿，則難言侵害了其人身自由。實(shí)踐中那些將兒童擄走之后，始終將其置于自己的實(shí)力控制之下，使得兒童難以逃脫掌控的，同時觸犯了拐騙兒童與非法拘禁兩罪，不能用于說明該罪法益包括了人身自由。其二，立法修改將拐騙兒童罪由妨害家庭罪一章移轉(zhuǎn)放置到侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪的章節(jié)中，“并非簡單的位置的移動，這足以表明立法者對法益保護(hù)態(tài)度的改變”，⑦楊金彪：《拐賣婦女兒童罪的幾個問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004 年第5 期，第79 頁。也即說明拐騙兒童罪是對個人法益的侵犯而非家庭關(guān)系。誠然，使兒童脫離家庭或監(jiān)護(hù)人，客觀上將嚴(yán)重?fù)p害監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督權(quán)、保護(hù)權(quán)，但拐賣兒童、故意殺人甚至綁架，都可能造成這樣的侵害，很難說監(jiān)護(hù)權(quán)、保護(hù)權(quán)是拐賣兒童、故意殺人等犯罪所保護(hù)的法益，刑法應(yīng)當(dāng)注重的是兒童利益的直接保護(hù)，而非間接關(guān)心監(jiān)護(hù)權(quán)的問題。⑧參見楊金彪：《拐賣婦女兒童罪的幾個問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004 年第5 期，第75 頁。

拐騙兒童罪侵犯的法益是兒童的合法權(quán)益?！秲和瘷?quán)利公約》及《未成年人保護(hù)法》等相關(guān)法律均肯定了兒童享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)等權(quán)利，拐騙行為直接侵害的有受保護(hù)權(quán)、本來生活場所的安全等，間接侵害的還包括兒童的受教育權(quán)、生存權(quán)、發(fā)展權(quán)等，尤其指的是其父母或其他監(jiān)護(hù)人給予的撫養(yǎng)、教育和保護(hù)，以及由此形成的有安全感的穩(wěn)定的持續(xù)的狀態(tài)。以偷、騙、哄、搶等方式將兒童帶離，是對兒童受保護(hù)權(quán)這種兒童專屬個人法益的侵害，進(jìn)而可能導(dǎo)致其生命、身體、自由、發(fā)展等方面承擔(dān)危險，嚴(yán)重?fù)p害其權(quán)益?？梢园l(fā)現(xiàn)，兒童的受保護(hù)權(quán)從家庭層面所對應(yīng)的便是父母的監(jiān)護(hù)權(quán)、保護(hù)權(quán)，這不意味著對父母權(quán)利義務(wù)的肯定，反而強(qiáng)調(diào)了個人權(quán)益的不可侵犯性，當(dāng)然，也正因?yàn)槭鼙Ｗo(hù)權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)、保護(hù)權(quán)的對應(yīng)關(guān)系，對受保護(hù)權(quán)的侵害自然也將影響父母權(quán)利的行使，該罪會產(chǎn)生破壞家庭關(guān)系、傷害父母情感的負(fù)面結(jié)果就不足為奇。因此，法條中“脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人”的表述其實(shí)就是兒童在家庭層面受保護(hù)權(quán)等權(quán)益喪失的具體表現(xiàn)，其雖不具有使犯罪行為類型化的功能，但可以使犯罪既未遂的判斷更加清晰。

拐賣兒童罪同樣會造成上述的法益侵害結(jié)果，此不因行為人主觀上目的不同而有所區(qū)別。

（二）拐騙兒童罪的域外立法規(guī)定

考察世界各國關(guān)于拐騙兒童罪的規(guī)定，可以大致分為三種類型：

1.就“拐騙兒童”規(guī)定了加重情節(jié)或法定刑升格條件

瑞士刑法規(guī)定了“剝奪自由和誘拐”：誘拐無判斷能力、無反抗能力或未滿16歲者的，處五年以下重懲役或監(jiān)禁刑。并規(guī)定了該罪的“從重情節(jié)”：為下列行為之一的，處監(jiān)禁刑：行為人試圖勒索贖金；行為人虐待被害人；被剝奪自由的期限超過10天；被害人的健康受到嚴(yán)重影響。①徐久生、莊敬華譯：《瑞士聯(lián)邦刑法典》，中國方正出版社20044 年版，第62 頁。

德國刑法設(shè)置了“擄人罪”和“誘拐未成年人”罪：用暴力、明顯的惡行相威脅或以詭計(jì)誘拐不滿18歲之人，或誘拐不屬于其親屬的兒童的，處5年以下自由行或罰金刑，如以帶往國外或扣留國外為目的實(shí)施的，以前款處置，如行為人因其行為導(dǎo)致被害人有死亡或重傷害危險、有身體或心理發(fā)育上的嚴(yán)重?fù)p害危險，或者為獲取報酬、獲取利益而為，處1年以上10年以下自由刑。②徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004 年版，第115 頁。

2.不因具有出賣等目的的差異設(shè)置不同法定刑

荷蘭刑法對持牟利目的從事奴隸貿(mào)易的行為處以重刑，對象是未成年人的未再另外設(shè)置更高法定刑，但規(guī)定誘拐未成年人處6年以下監(jiān)禁，或處四級罰金。如對未成年人實(shí)施詭計(jì)、暴力、威脅的，或者未成年人不滿12周歲的，處9年以下監(jiān)禁，或處五級罰金。③顏九紅、戈玉和譯：《荷蘭刑法典》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第131-132 頁。同時明確，即使經(jīng)未成年人女子同意，但違背其父母或監(jiān)護(hù)人的意愿將之帶走，不論是否以結(jié)婚為目的，均犯有誘拐罪，處6年以下監(jiān)禁，或處四級罰金。④顏九紅、戈玉和譯：《荷蘭刑法典》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第132 頁。

瑞士刑法為“剝奪自由和誘拐”之罪匹配了較重的刑罰，與法典196條中“拐賣人口”規(guī)定的“準(zhǔn)備拐賣人口”所設(shè)置的法定刑相同。⑤徐久生、莊敬華譯：《瑞士聯(lián)邦刑法典》，中國方正出版社20044 年版，第62-66 頁。

3.根據(jù)目的設(shè)置不同法定刑但刑罰差異不大

韓國規(guī)定了“略誘、和誘未成年人罪”，以脅迫、暴力等強(qiáng)制或者欺騙、詭計(jì)、引誘手段，獲取和維持對未成年人的控制的，處10年以下有期徒刑。出于猥褻等目的，以前述手段對未成年人控制的，處1年以上10年以下有期徒刑。出于勞動剝削、性交易、性剝削或者摘取器官的目的，以前述手段對未成年人控制的，處2年以上15年以下有期徒刑。出于運(yùn)送出國的目的，以前述手段對未成年人控制的，或者將被略誘或者和誘的人運(yùn)送出國的，處2年以上15年以下有期徒刑。⑥陳志軍譯：《韓國刑法典及單行刑法》，中國政法大學(xué)出版社2021 年版，第57-59 頁。

日本刑法規(guī)定，掠取或者誘拐未成年人的，處三個月以上七年以下懲役。如以營利、猥褻、結(jié)婚或者加害生命、身體的目的，略取或者誘拐他人的，處一年以上十年以下懲役。⑦參見張明楷：《日本刑法典》（第2 版），法律出版社2006 年版，第83 頁。所謂“略取”和“誘拐”，前者指使用暴力或者脅迫的手段，后者指通過欺騙或者誘惑的方式。如在此過程中傷害或者致傷他人的，可處3年以上25年以下有期徒刑，或者2年以上20年以下有期徒刑。⑧參見【日】松宮孝明：《刑法各論講義》，王昭武、張小寧譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第84-85 頁。

與之相比，我國拐騙兒童罪有以下特點(diǎn)：其一，無加重情節(jié)規(guī)定。誘拐時長、侵害結(jié)果等均未從立法角度明確為加重情節(jié)，實(shí)踐中雖大量存在“拐騙兒童多人”、“偷盜嬰幼兒”等社會危害性極大的行為，但未設(shè)置更高法定刑；其二，有無出賣的目的，刑罰差距明顯。在我國，即使無加重情節(jié)，拐賣兒童也可處五年以上十年以下有期徒刑，與拐騙兒童罪相差一倍，具有加重處罰情節(jié)或者情節(jié)特別嚴(yán)重者，處十年以上有期徒刑、無期徒刑，最高可判處死刑，與拐騙兒童罪差異懸殊。在日本，是否具有營利目的之量刑差異僅三年，刑罰幅度差距小。如上所述，兩罪的罪質(zhì)相同，只不過，以出賣為目的的犯罪，行為人在利益的驅(qū)動下鋌而走險，被拐兒童遭受多重侵害的可能性更大，出于一般預(yù)防、特殊預(yù)防、抽象危險性等考慮及必要，法定刑上比拐騙兒童罪適當(dāng)更高本無可厚非，但如因目的這一超過的主觀要素形成巨大懸殊，則難以擺脫主觀歸罪的嫌疑。

（三）拐騙兒童罪的歷史沿革及立法回顧

略取、誘拐、拐賣人口非當(dāng)下獨(dú)有，作為一種嚴(yán)重危害社會秩序和人身權(quán)益的犯罪，我國歷來予以重刑處罰。

西漢已有“略人法”和“賣人法”的相關(guān)規(guī)定或司法實(shí)踐，且處刑極重，而《北魏律》也繼承了漢律法中“略人”“賣人”處死刑的量刑。①參見李俊強(qiáng)：《人情法制兩不宜——“景慈證母案”透視》，載《法律史評論》2023 年第1 卷，第128 頁-138 頁?！短坡墒枳h》的規(guī)定有所不同，“諸略人、略賣人為奴婢者，絞；為部曲者，流三千里；為妻妾子孫者，徒三年。和誘者，各減一等?！睂κ畾q以下的幼童也進(jìn)行了特殊規(guī)定“十歲以下，未有所知，易為誑誘，雖共安和，亦同略法”②【唐】長孫無忌等撰，劉俊文點(diǎn)校：《唐律疏議》，中華書局1983 年版，第369 頁、第370 頁?！端涡探y(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》對略人略賣人均有法律上的明文規(guī)定，且大體與《唐律疏議》規(guī)定一致，基本根據(jù)人口買賣去向、買賣性質(zhì)、買賣來源的不同作出細(xì)密規(guī)定，并非一律判處死刑。

民國初年，受政局動蕩及法制缺失等影響，略誘、和誘、略買等現(xiàn)象一時成為突出的社會問題，審判機(jī)關(guān)大體依據(jù)《暫行新刑律》的“略誘及和誘”條進(jìn)行判決，其中規(guī)定“以強(qiáng)暴脅迫或詐術(shù)拐取婦女或未滿二十歲之男子者，為略誘罪，處二等或三等有期徒刑；和誘者處三等至五等有期徒刑；和誘未滿十六歲之男女者，以略誘論”，如有營利或者移送外國之宗旨者，加重刑罰。③參見黃源盛纂輯：《晚清民國刑法史料輯》（上），元照出版有限公司2010 年版，第489 頁。1928年《中華民國刑法》規(guī)定，和誘、略誘未滿二十歲之男女者處六個月以上五年以下有期徒刑。意圖營利或意圖猥褻、奸淫者，處一年以上七年以下有期徒刑，得并科罰金。移送被誘人出民國領(lǐng)域外者，處七年以上有期徒刑。1935年新修訂的《中華民國刑法》提高了“略誘”犯罪的懲罰力度，將略誘未滿二十歲之男女的刑罰提高到一年以上，七年以下有期徒刑。而以營利或猥褻為目的的則處三年以上，十年以下有期徒刑。如誘人出中華民國領(lǐng)域外，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。④參見程騫：《民國時的拐略之風(fēng)與打拐》，載《法人》2015 年第7 期，第95 頁。

綜上，歷朝歷代皆有略誘、和誘、略買人口的法律規(guī)定，其中不乏對幼兒等未成年人的特殊規(guī)定，且“誘”與“賣”通常一并規(guī)定，營利或其他非法目的即提高懲罰力度，加重情節(jié)也為“誘”與“賣”所共有。

1979年，我國頒布了新中國成立后的第一部刑法典，并以是否有出賣的目的，將“略誘、和誘”與“略賣”分罪而定，規(guī)定“拐賣人口的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑”，規(guī)定拐騙兒童罪為“拐騙不滿十四歲的男、女，脫離家庭或監(jiān)護(hù)人的，處五年以下有期徒刑或者拘役”，后因拐賣婦女、兒童的罪行十分猖獗，且多伴有奸淫、強(qiáng)迫賣淫等嚴(yán)重情形的狀況，1983年、1991年，全國人民代表大會常務(wù)委員會相繼通過了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》以及《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》。上述決定的內(nèi)容被1997年刑法所吸收并略加修改與調(diào)整，最終形成了拐賣婦女、兒童罪，綁架罪，收買被拐賣的婦女兒童罪等多個罪名，其中拐賣婦女、兒童罪的專門設(shè)立以及“拐賣婦女兒童集團(tuán)的首要分子”、“拐賣婦女、兒童三人以上的”等多種升格法定刑的設(shè)置，使該類犯罪的懲治更有針對性和威懾力，構(gòu)成嚴(yán)密的刑事打擊網(wǎng)。①參見高銘暄著：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第460-462 頁?！肮镇_兒童罪”的討論則稍顯冷清，1997年刑法修訂研擬中，立法機(jī)關(guān)主要圍繞本罪主觀目的能否宜明晰為“以收養(yǎng)為目的”，是否需要增設(shè)“偷盜嬰幼兒”等問題展開討論，但最終基本按照原來?xiàng)l文規(guī)定，僅將“十四歲男女”明確為“十四周歲的未成年人”并沿用至今。②參見高銘暄著：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第482 頁。拐騙兒童罪與拐賣兒童罪的量刑差異就此確立，并在實(shí)踐中被不斷拉大。

三、關(guān)于拐騙兒童罪立法完善的建議

（一）將拐賣兒童、拐騙兒童罪合并為“誘拐兒童罪”

首先，理論上普遍認(rèn)為，區(qū)分拐騙兒童罪和拐賣兒童罪的關(guān)鍵是主觀目的，③彭宗國：《區(qū)分拐騙兒童罪和拐賣兒童罪的關(guān)鍵是主觀目的》，載《人民法院報》2014 年9 月3 日第006 版。也即除主觀目的外，兩罪在侵害法益、行為方式、危害后果等方面并無不同，加之兩罪的對象均是兒童，將二罪合并，在保護(hù)對象、行為方式等層面皆不存在障礙。對此，可專門設(shè)置“誘拐兒童罪”，我國刑法中，兒童通常指十四周歲以下的男、女，如猥褻兒童、拐騙兒童等，出于表述及含義上的統(tǒng)一，將合并后的罪名設(shè)置為“誘拐兒童罪”比“誘拐未成年人罪”更精準(zhǔn)，同時，考慮到具有“以出賣為目的”的情形可能導(dǎo)致兒童面臨更加難以預(yù)估的危險，在實(shí)踐中案發(fā)概率更高、對民眾法感情的傷害更深，應(yīng)適當(dāng)予以配置更高的法定刑。這一方面可以解決誘拐兒童立法散亂、缺乏體系性的問題，使兩罪的關(guān)系更為明晰，另一方面，彰顯立法對兒童保護(hù)的高度重視，逐步摒除實(shí)踐中“拐賣為重罪，拐騙為輕罪”的司法傾向，正視拐騙兒童罪的社會危害性，實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪。

其次，二罪合并在我國有深遠(yuǎn)的歷史根基。新中國成立后，由于特殊的歷史階段和現(xiàn)實(shí)治理需要，拐賣與拐騙被分罪而立，但目前，拐騙兒童罪的立法已然無法適應(yīng)司法實(shí)踐需要，需要適當(dāng)修正。如前所述，我國歷朝歷代在相關(guān)犯罪中不僅專門體現(xiàn)了對未成年人尤其是低齡孩童的專門保護(hù)，而且通常將“略誘、和誘、略買”一并規(guī)定，這些行為所侵犯的均是人身權(quán)益，具體到兒童時，體現(xiàn)為對該群體受保護(hù)權(quán)、生存權(quán)等的侵害，罪質(zhì)上沒有區(qū)別，合并規(guī)定具有現(xiàn)實(shí)價值及合理性，且可共享各類加重情形。

最后，域外立法經(jīng)驗(yàn)可為我國拐騙兒童罪的修正提供有效借鑒。事實(shí)上，除韓國、日本、德國等國家圍繞未成年人權(quán)益保護(hù)專門設(shè)置“誘拐未成年人罪”外，在美國、英國等歐美國家，即使誘拐的實(shí)施者為兒童雙親，也被認(rèn)為應(yīng)予以刑事追訴，美國50個州的法律中，都將父母拐騙行為規(guī)定為嚴(yán)重犯罪，④參見李忠東：《歐美：嚴(yán)懲國際兒童誘拐》，載《檢察風(fēng)云》2015 年4 月15 日，新聞綜合版。此時，最受關(guān)注的是兒童所遭受的侵害及產(chǎn)生的嚴(yán)重消極后果，而非期間是否涉及金錢交易，如果肯定雙親一方的行為已構(gòu)成刑事犯罪，更遑論其他人實(shí)施該行為所導(dǎo)致的侵害后果。雙親誘拐入罪的背后邏輯是闡明任何誘拐行為均具有危害性且需要刑法介入，并始終以兒童利益最大化為核心，因此，將二罪合并契合兒童利益最大化的原則，可以實(shí)現(xiàn)更為周全的兒童權(quán)益保護(hù)。

將二罪合并后，一般的“誘拐兒童罪”其法定刑可與拐騙兒童罪原有規(guī)定保持一致，即在五年以下有期徒刑或拘役量刑，而以出賣為目的的誘拐兒童罪可調(diào)整為三年以上七年以下有期徒刑。實(shí)踐中的情況千變?nèi)f化，有的兒童被拐后當(dāng)場、當(dāng)天即被尋回，侵害的法益有限；有的案件發(fā)生有其特定的原因，在判處刑罰時應(yīng)格外克制；有的被害人被拐后，持續(xù)遭受毆打、奴役；有的行為人不止一次實(shí)施誘拐行為，應(yīng)處以重刑，因此，一概處以重刑或者不當(dāng)壓縮量刑空間使得輕罪重罰、重罪輕罰均不是妥當(dāng)?shù)淖龇ǎ镇_兒童罪的刑罰幅度具有足夠彈性的量刑空間，一般情況下足以因應(yīng)復(fù)雜多樣的司法實(shí)踐，而原拐賣兒童罪量刑起點(diǎn)過高，從歷史沿革及域外立法的角度，也與拐騙兒童罪的量刑相差過大，而且，無法使部分輕微拐賣行為實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，調(diào)整為三年以上七年以下有期徒刑后，與原來五年以上十年以下有期徒刑差距較小，且仍具有四年的裁量空間，必要時還能根據(jù)案件的實(shí)際情況對行為人判處緩刑，如具有其他加重情節(jié)的，可依據(jù)第二檔量刑處置。

（二）調(diào)整、增設(shè)加重情節(jié)并設(shè)置不同的量刑檔次

無出賣目的但有加重情節(jié)的誘拐兒童罪處五年以上有期徒刑，以出賣為目的者處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，這不僅可與前一量刑檔次實(shí)現(xiàn)有效銜接，對原拐賣兒童罪的改動也不大，可最大程度保持穩(wěn)定性。

現(xiàn)行刑法將拐賣婦女、兒童規(guī)定為一罪，并明確了法定刑升格的八種情形，其中有六項(xiàng)與兒童直接相關(guān)，這些法定刑升格情形的法理闡述已足夠充分，且在實(shí)踐切實(shí)發(fā)揮作用，因此，縱使將拐賣兒童從拐賣婦女、兒童中剝離并與拐騙兒童合并為“誘拐兒童罪”，原拐賣兒童罪的法定刑升格情形也理應(yīng)被新罪所繼受，但仍需要進(jìn)行些許調(diào)整與增設(shè)，具體如下：

1.調(diào)整：將“拐賣兒童三人以上的”修改為“誘拐兒童超過一人的”；

這一方面可以解決誘拐兒童僅兩人無法加重處罰的情形，另一方面，當(dāng)誘拐三人以上時，刑罰也可與原拐賣兒童罪保持相當(dāng)，不因修改而導(dǎo)致量刑畸輕。原拐賣兒童罪須三人以上才可適用升格法定刑，如行為人出于兩個相同的犯意，實(shí)施兩個相同的行為，符合兩個性質(zhì)相同的基本犯罪構(gòu)成，觸犯兩個罪名相同的犯罪，屬于同種數(shù)罪情形時，①參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第九版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019 年版，第194 頁。是否實(shí)行并罰存在分歧，按照我國通說，“在一定的法律條件下，異種數(shù)罪必須實(shí)行并罰，而同種數(shù)罪則不需要實(shí)行并罰”，②參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第九版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019 年版，第194 頁。而且實(shí)踐中也通常否定并罰，這將導(dǎo)致量刑實(shí)質(zhì)不公平。受理孫卓、符建濤被拐案的檢察機(jī)關(guān)，即是同種數(shù)罪不并罰的贊成派，其處罰的不合理之處顯而易見，還容易導(dǎo)致輿情等“蝴蝶效應(yīng)”。進(jìn)行上述調(diào)整，則避免了不同觀點(diǎn)的紛爭，也從規(guī)范意義上肯定了誘拐行為所侵犯法益的個人屬性，實(shí)現(xiàn)了“騙”與“賣”的同等保護(hù)。

2.調(diào)整：將“以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的”修改為“誘拐嬰幼兒的”；

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于正確執(zhí)行<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定>的若干問題的解答》的規(guī)定，不滿一歲的為嬰兒，一歲以上不滿六歲的為幼兒，雖然該解答已經(jīng)廢止，但是不妨礙其部分內(nèi)容繼續(xù)沿用。不滿六周歲的未成年人通常沒有自主意識及行動能力，一旦發(fā)生誘拐，自我解救的可能性極低，而且該時期是兒童身心成長的關(guān)鍵時期，如在誘拐中被虐打、遺棄，更易造成身心傷害，同時，誘拐的時間越長，破案及兒童日后正?；貧w家庭的概率也越低，社會危害性更大，處以更重刑罰是保護(hù)兒童權(quán)益的應(yīng)有之意。據(jù)此，該法定刑升格的理由應(yīng)在于行為侵犯對象的特殊性，突出刑法對低齡未成年人權(quán)益保護(hù)，并非因?yàn)樾袨槿藢?shí)施的秘密竊取手段更值得譴責(zé)，否則，將難以說明為何拐賣兒童罪中不直接以偷盜未成年人作為升格法定刑情形，而僅限定為“嬰幼兒”，卻又將實(shí)行行為是暴力、脅迫、麻醉等情形另外規(guī)定為升格法定刑。另外，在拐騙兒童罪中，偷盜行為可以被“拐騙”的概念所包含，③參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第482 頁。沒有理由認(rèn)為偷盜在被“拐騙”所包含的同時又被“拐賣”所排斥。因此，該調(diào)整在避免原有拐賣兒童罪中“以出賣為目的，偷盜嬰幼兒”表達(dá)繁復(fù)的同時，可突出保護(hù)對象這一重點(diǎn)。

3.增設(shè)：誘拐后實(shí)施奴役、虐打、結(jié)婚等行為，情節(jié)嚴(yán)重的；

誘拐兒童既遂后，行為人的后續(xù)表現(xiàn)不盡相同，既有以收養(yǎng)為目的，對兒童悉心照料、視如己出的，也有奴役、虐打、結(jié)婚等侵害兒童合法權(quán)益的，這些行為往往難以以單獨(dú)的罪名規(guī)制，而原拐騙兒童罪的刑罰又無法滿足完整評價行為的需求。研判一個罪名的法定刑是否合理，從法理上看，須考慮行為的客觀危害程度、行為人的罪責(zé)以及一般預(yù)防的需要，①參見周光權(quán)：《法定刑配置的優(yōu)化：理念與進(jìn)路》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022 年第4 期，第41 頁。據(jù)此，將誘拐后實(shí)施奴役、虐打、結(jié)婚等行為增設(shè)為升格法定刑情形是必要且必須的。例如結(jié)婚，要求被拐兒童與他人結(jié)婚使其過早步入社會及婚姻生活，足以使其生命軌跡發(fā)生巨變，可是，如果行為人沒有強(qiáng)迫或在兒童時期與其發(fā)生性關(guān)系，僅要求結(jié)婚的做法就難以進(jìn)行刑法評價；奴役、虐打亦是如此，兒童被拐走后長期生活在水深火熱之中，可是，如果行為人未造成兒童一定的損傷結(jié)果，就難以以虐待、故意傷害等犯罪與誘拐兒童實(shí)行數(shù)罪并罰，導(dǎo)致輕縱犯罪。增設(shè)該規(guī)定不要求虐待、奴役等達(dá)到構(gòu)成相應(yīng)犯罪的程度，司法人員可以結(jié)合案件實(shí)際情況綜合判斷，加之該罪有“情節(jié)嚴(yán)重的”的限定，司法人員必須對此進(jìn)行具體衡量，將極其輕微或者偶爾打罵行為排除在外，保障罪責(zé)刑相適應(yīng)。

4.增設(shè)：使未成年人長期脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的；

誘拐兒童行為不容回避的侵害是使兒童脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人，“家庭是以婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)、以血緣關(guān)系為紐帶的社會最基本的細(xì)胞”，②尚秀云：《家庭教育應(yīng)當(dāng)成為預(yù)防未成年人犯罪的第一道防線》，載《青少年犯罪問題》2004 年第4 期，第23 頁。脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的兒童不僅失去了父母在生活上給予的照顧，更為關(guān)鍵的是缺少了父母的陪伴和情感的關(guān)愛，甚至使人格的早期發(fā)展產(chǎn)生許多負(fù)面影響，③參見梅傳強(qiáng)：《犯罪心理生成機(jī)制研究》，中國檢察出版社2004 年版，第49 頁。而且，脫離的時間越長傷害則越深，一旦家長完全錯過兒童成長的關(guān)鍵期，彌補(bǔ)也將無濟(jì)于事。兒童短時間被拐與長期脫離家庭在性質(zhì)上有明顯差異，將該情形作為升格法定刑情形，具有充分的依據(jù)。按照脫離時間的長短明確是否需要加重處罰在域外已有參照，如上所述，瑞典即將拘禁10天以上列作加重情節(jié)，這可使實(shí)踐操作更加方便，但也會因過分僵化而喪失裁量空間，可能導(dǎo)致個案處理上的不公，進(jìn)而沖擊罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。將脫離時間限定為“長期”一方面可以將短暫脫離的行為排除在外，不至于造成打擊無序、懲治面過廣，另一方面，也突出了兒童長期脫離家庭的嚴(yán)重危害性，司法人員在判斷時，需結(jié)合案件實(shí)際，分析論證是否長期、是否造成相應(yīng)侵害，促使案件處理更為妥當(dāng)。

5.說明：其他嚴(yán)重后果應(yīng)當(dāng)包括遺棄兒童、使兒童下落不明等情形；

原拐賣兒童罪中加重情節(jié)第七項(xiàng)“或者有其他嚴(yán)重后果的”，具體應(yīng)當(dāng)包括遺棄兒童、使兒童下落不明等。兒童缺乏生存能力，被誘拐后，其生活、成長幾乎完全仰賴行為人，如誘拐兒童后又故意遺棄兒童或者對兒童不予照料導(dǎo)致其下落不明，則產(chǎn)生了其他的侵害后果，不僅主觀上反映了行為人不計(jì)后果、無所顧忌的惡性，同時，也造成兒童難以尋返等更重的法益侵害，理應(yīng)加重處罰。如造成嚴(yán)重的心理損傷，在一定條件下也應(yīng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重后果”，雖然我國目前對心理損傷評價結(jié)果在刑法上的運(yùn)用尚不成熟，司法實(shí)踐中也缺乏相應(yīng)的審查機(jī)制，但是，對于案件中兒童出現(xiàn)抑郁、創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙等情形的，司法人員宜本著能動、審慎的精神，通過加強(qiáng)證據(jù)審查、聽取專家意見，進(jìn)行全面衡量。④參見趙俊甫：《刑法修正背景下性侵兒童犯罪的司法規(guī)制：理念、技藝與制度適用》，載《政治與法律》2021 年第6 期，第35 頁。不能完全排除嚴(yán)重心理損傷構(gòu)成“其他嚴(yán)重后果”的可能。

（三）形成輕重有序的裁量體系

綜上，兩罪合并且適當(dāng)調(diào)整后，可形成輕重有序的量刑體系，具體如下：

誘拐兒童，處五年以下有期徒刑或者拘役，以出賣為目的的，處三年以上七年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑，以出賣為目的的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，以出賣為目的的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)：

（一）誘拐兒童集團(tuán)的首要分子；

（二）誘拐兒童超過一人的；

（三）誘拐嬰幼兒的；

（四）使用暴力、脅迫或者麻醉等方法實(shí)施誘拐的；

（五）誘拐后實(shí)施奴役、虐打、結(jié)婚等行為，情節(jié)嚴(yán)重的；

（六）造成被拐兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的；

（七）使兒童長期脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的；

（八）將兒童運(yùn)往境外的。

以出賣為目的誘拐兒童是指有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為之一的。

四、結(jié)語

“任何法律一經(jīng)制定，就已經(jīng)滯后，當(dāng)法律的漏洞無法通過解釋學(xué)予以彌補(bǔ)，修改法律就是一個合理的選擇”。①羅翔：《提高買賣人口犯罪中買方的法定刑》，載《政法論壇》2022 年第3 期，第144 頁。在諸多實(shí)踐案例的回顧中，司法困境與立法規(guī)定之間的緊張關(guān)系已被充分揭示，然而，拐騙兒童罪的立法完善的迫切性與必要性，不僅受個別案件不公正處置的影響，更與實(shí)現(xiàn)國際接軌、完善誘拐兒童規(guī)定的體系化、全面保障兒童合法權(quán)益等重要目標(biāo)緊密相關(guān)，因此，在綜合考慮歷史經(jīng)驗(yàn)及域外國家立法規(guī)定的現(xiàn)實(shí)狀況下，結(jié)合我國實(shí)踐中面臨的種種困擾，有必要慎重考慮并推進(jìn)相關(guān)法律的完善。