【摘要】上市公司獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)一直沒(méi)有考慮到獨(dú)立董事的特殊性， 而是將獨(dú)立董事混同于其他普通董事， 要求獨(dú)立董事全面履行決策、 監(jiān)督和咨詢(xún)職權(quán)， 導(dǎo)致制度安排存在難以克服的十大悖論， 包括設(shè)立悖論、 選任悖論、 決策悖論、 表決悖論、 監(jiān)督悖論、 咨詢(xún)悖論、 薪酬悖論、 激勵(lì)悖論、 考評(píng)悖論、 責(zé)任悖論。若將獨(dú)立董事區(qū)別于其他普通董事， 定位為只履行有限決策、 有限監(jiān)督和有限咨詢(xún)職權(quán)， 并只承擔(dān)有限責(zé)任的特殊董事， 則兩難困境可迎刃而解。

【關(guān)鍵詞】獨(dú)立董事；特殊董事；有限職權(quán)；有限責(zé)任

【中圖分類(lèi)號(hào)】 F272" " "【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A" " " 【文章編號(hào)】1004-0994（2024）08-0009-5

隨著2023年《關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度改革的意見(jiàn)》（簡(jiǎn)稱(chēng)《國(guó)辦意見(jiàn)》）、 《公司法》（修訂）和《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《獨(dú)董新規(guī)》）的發(fā)布， 獨(dú)立董事在促進(jìn)公司規(guī)范運(yùn)作、 保護(hù)中小投資者合法權(quán)益、 推動(dòng)資本市場(chǎng)健康穩(wěn)定發(fā)展等方面的重要性日益凸顯。但在上市公司獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)中， 始終存在著難以克服的十大悖論， 具體包括設(shè)立悖論、 選任悖論、 決策悖論、 表決悖論、 監(jiān)督悖論、 咨詢(xún)悖論、 薪酬悖論、 激勵(lì)悖論、 考評(píng)悖論、 責(zé)任悖論。這些悖論存在的根源在于， 現(xiàn)行制度安排不承認(rèn)獨(dú)立董事的特殊性， 而將獨(dú)立董事混同于其他普通董事， 要求獨(dú)立董事全面履行決策、 監(jiān)督和咨詢(xún)等三大職權(quán)， 并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。若將獨(dú)立董事視為一類(lèi)特殊董事， 縮小其職責(zé)范圍， 只履行有限職權(quán)， 承擔(dān)有限責(zé)任， 則兩難困境可迎刃而解。在公司治理中， 同股同權(quán)曾被視為“天經(jīng)地義”， 但新《公司法》規(guī)定同股可以不同權(quán)。以發(fā)展的眼光來(lái)看， 無(wú)股權(quán)、 無(wú)關(guān)系的獨(dú)立董事與其他董事不同權(quán)， 也會(huì)和股東不同權(quán)一樣， 有被寫(xiě)入《公司法》的一天。

一、 獨(dú)立董事制度的十大悖論

1.設(shè)立悖論： 不設(shè)獨(dú)立董事， 存在內(nèi)部人控制； 但設(shè)立獨(dú)立董事， 責(zé)任過(guò)重。一方面， 無(wú)論是一股獨(dú)大還是股權(quán)分散都存在內(nèi)部人控制風(fēng)險(xiǎn)， 需要設(shè)立獨(dú)立董事以制衡和約束內(nèi)部董事， 維護(hù)公司整體利益， 尤其是保護(hù)中小股東合法權(quán)益。上市公司也確實(shí)離不開(kāi)獨(dú)立董事。在國(guó)有控股上市公司董事會(huì)上， 主要是獨(dú)立董事在發(fā)表意見(jiàn)， 因?yàn)閮?nèi)部董事早已形成一致意見(jiàn)。而在民營(yíng)上市公司董事會(huì)中除去獨(dú)立董事， 大多都是家族成員。若沒(méi)有獨(dú)立董事， 國(guó)有控股上市公司董事會(huì)上難有不同聲音； 民營(yíng)上市公司董事會(huì)可能變成家族會(huì)議， 不需要有論證充分的議案， 甚至不需要開(kāi)會(huì)， 就可以形成決議。另一方面， 將公司治理中內(nèi)部人控制問(wèn)題的解決系于獨(dú)立董事一身， 責(zé)任過(guò)重。獨(dú)立董事不持股， 且《獨(dú)董新規(guī)》規(guī)定， “獨(dú)立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)， 并與其所受聘的上市公司及其主要股東、 實(shí)際控制人不存在直接或者間接利害關(guān)系， 或者其他可能影響其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事”。無(wú)股權(quán)、 無(wú)關(guān)系的獨(dú)立董事雖然獨(dú)立性強(qiáng)， 但一無(wú)內(nèi)在動(dòng)機(jī)二無(wú)充分信息， 難挑重任。

2. 選任悖論： 公司自行選任， 不獨(dú)立； 但采用其他方式選任， 難操作。一方面， 公司自行選任獨(dú)立董事， 要么是上市公司主要股東、 實(shí)際控制人或其委派的董事長(zhǎng)本人推薦， 要么是他人推薦， 如上市公司董監(jiān)高推薦， 券商、 律師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所推薦等。無(wú)論是采取何種方式， 獨(dú)立董事人選必定或多或少與上市公司存在某種關(guān)系， 否則， 根本不可能入圍。并且， 獨(dú)立董事人選都經(jīng)上市公司主要股東、 實(shí)際控制人或其委派的董事長(zhǎng)面試和認(rèn)可， 只有那些與其理念相合、 志趣相投的人， 才能得到推薦和聘任。有些獨(dú)立董事甚至成為御用獨(dú)立董事， 在主要股東和實(shí)際控制人控制的集團(tuán)公司旗下兩家或多家上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事。上市公司主要股東、 實(shí)際控制人對(duì)獨(dú)立董事有知遇之恩， 獨(dú)立董事的獨(dú)立性難以真正得到保證。

另一方面， 其他方式選任雖可解決獨(dú)立性問(wèn)題， 但難操作， 且又會(huì)產(chǎn)生更多問(wèn)題。方重（2021）提出的監(jiān)管部門(mén)或自律組織委任的呼聲較高， 本文重點(diǎn)討論這一方案。其一， 委任方面。監(jiān)管部門(mén)或自律組織一般只能通過(guò)設(shè)立獨(dú)立董事庫(kù)來(lái)委任。方重（2021）提出按照區(qū)域就近和專(zhuān)業(yè)對(duì)口原則， 通過(guò)自主申請(qǐng)和隨機(jī)抽簽的方式委任獨(dú)立董事。這看起來(lái)公平合理， 保證了獨(dú)立董事的獨(dú)立性， 但忽視了獨(dú)立董事的資歷、 能力和聲譽(yù)差異及其與上市公司之間的匹配度。其二， 津貼方面。不同地區(qū)、 行業(yè)、 規(guī)模和財(cái)務(wù)狀況的上市公司， 其津貼標(biāo)準(zhǔn)很難統(tǒng)一。標(biāo)準(zhǔn)太高， 無(wú)論是從上市公司收取還是由政府承擔(dān)， 負(fù)擔(dān)都過(guò)重； 標(biāo)準(zhǔn)太低， 則難以找到合適人選。且將同樣的津貼標(biāo)準(zhǔn)用于不同上市公司、 不同獨(dú)立董事， 有“一刀切”之嫌， 不符合市場(chǎng)化原則， 損害了上市公司股東會(huì)對(duì)獨(dú)立董事的薪酬決定權(quán)。其三， 誠(chéng)信方面。監(jiān)管部門(mén)或自律組織可能會(huì)出現(xiàn)尋租行為， 允許不符合要求的獨(dú)立董事入庫(kù)， 委任不具有勝任能力的獨(dú)立董事到優(yōu)質(zhì)上市公司任職。其四， 責(zé)任方面。監(jiān)管部門(mén)或自律組織有責(zé)任做好盡職調(diào)查， 保證獨(dú)立董事上任前上市公司經(jīng)營(yíng)合規(guī)， 不存在歷史遺留問(wèn)題和舞弊動(dòng)機(jī)。但監(jiān)管部門(mén)或自律組織難以做到這一點(diǎn)， 而且還可能要承擔(dān)選任失察、 獨(dú)立董事不當(dāng)履職的連帶法律責(zé)任。其五， 效果方面。監(jiān)管部門(mén)或自律組織委任只能解決形式上的獨(dú)立性問(wèn)題， 獨(dú)立董事是否具有實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性， 能否真正全面有效地履行獨(dú)立董事職權(quán)， 預(yù)期效果存疑。所以， 監(jiān)管部門(mén)或自律組織委任不一定比上市公司自行選任更有效。劉俊海（2022）則提出， 由中小股東選任獨(dú)立董事。獨(dú)立董事的重要職責(zé)就是保護(hù)中小股東利益， 由中小股東選任獨(dú)立董事名正言順。但中小股東存在搭便車(chē)行為， 沒(méi)有選任獨(dú)立董事的意愿和能力。獨(dú)立董事選任問(wèn)題與會(huì)計(jì)師事務(wù)所聘任問(wèn)題具有一定的相似性。為保證會(huì)計(jì)師事務(wù)所的獨(dú)立性， 避免出現(xiàn)上市公司自行聘任產(chǎn)生的內(nèi)部人控制問(wèn)題， 理論界自2002年以來(lái)提出了中國(guó)證監(jiān)會(huì)委托、 稅務(wù)部門(mén)委托、 行業(yè)自律組織委托、 保險(xiǎn)公司委托、 監(jiān)事會(huì)委托、 中小股東委托等諸多方案（白華和肖玉瑩，2011）， 但時(shí)至今日依然維持現(xiàn)狀， 足見(jiàn)尋求新的委托方式之難。

3. 決策悖論： 不全面參與董事會(huì)決策， 不作為； 但全面參與， 無(wú)能力。一方面， 獨(dú)立董事需要與其他董事一樣， 全面參與董事會(huì)決策， 否則， 就是不作為。另一方面， 獨(dú)立董事一般不具有重大非程序性事項(xiàng)的決策能力。董事會(huì)決策的重大事項(xiàng)可分為兩類(lèi)： 一類(lèi)是程序性審批事項(xiàng)。這類(lèi)事項(xiàng)由相關(guān)法律、 法規(guī)、 會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、 內(nèi)部管理制度等予以規(guī)范， 董事只需要照章行事。具體包括： 章程和制度、 關(guān)聯(lián)交易、 擔(dān)保、 銀行賬戶開(kāi)立和撤銷(xiāo)、 會(huì)計(jì)政策變更和會(huì)計(jì)估計(jì)變更、 財(cái)務(wù)決算、 定期報(bào)告、 信息披露、 會(huì)計(jì)師事務(wù)所聘任和解聘、 內(nèi)部控制評(píng)價(jià)以及內(nèi)部審計(jì)監(jiān)督等。另一類(lèi)是非程序性決策事項(xiàng)。這類(lèi)事項(xiàng)不能照章行事， 董事需要獨(dú)立判斷， 自主決策。具體包括： 公司戰(zhàn)略制定、 內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置、 年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和預(yù)算、 高管提名和委任（含聘任和解聘財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人）、 高管薪酬和股權(quán)激勵(lì)、 增減注冊(cè)資本、 利潤(rùn)分配和彌補(bǔ)虧損、 重大投融資、 合并、 分立以及清算或變更公司形式等。比較而言， 后一類(lèi)重大事項(xiàng)更考驗(yàn)董事的決策能力， 而具有此類(lèi)重大事項(xiàng)決策能力的董事， 在資本市場(chǎng)上是稀缺資源， 本身就供給不足。真正具有這一能力的管理者會(huì)被聘為董事長(zhǎng)、 總經(jīng)理， 擔(dān)任執(zhí)行董事， 而一般不會(huì)出任獨(dú)立董事。另外， 根據(jù)《公務(wù)員法》， 中共中央紀(jì)委《關(guān)于規(guī)范中管干部辭去公職或者退（離）休后擔(dān)任上市公司、 基金管理公司獨(dú)立董事、 獨(dú)立監(jiān)事的通知》， 中共中央組織部《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職（任職）問(wèn)題的意見(jiàn)》， 中共中央紀(jì)委、 教育部、 監(jiān)察部《關(guān)于加強(qiáng)高等學(xué)校反腐倡廉建設(shè)的意見(jiàn)》等相關(guān)規(guī)定， 一定級(jí)別以上在職或離任一段時(shí)間內(nèi)的領(lǐng)導(dǎo)干部不得擔(dān)任獨(dú)立董事， 這導(dǎo)致真正具有非程序性重大事項(xiàng)決策能力、 能夠勝任獨(dú)立董事職務(wù)的人選鳳毛麟角。

4. 表決悖論： 獨(dú)立董事不投異議票， 沒(méi)有發(fā)揮作用； 但投異議票， 不一定發(fā)揮了更大作用。一方面， 獨(dú)立董事不投異議票， 看起來(lái)就是“花瓶”董事， 不“懂事”， 沒(méi)有有效發(fā)揮作用。一些文獻(xiàn)以獨(dú)立董事不投異議票為據(jù)， 認(rèn)為獨(dú)立董事沒(méi)有有效履行職責(zé)（祝繼高等，2015； 陳仕華和張瑞彬，2020；黃思瑜，2023）。另一方面， 獨(dú)立董事投異議票， 不一定更“懂事”， 也不一定發(fā)揮了更大作用（趙良玉和劉芬芬，2023）。董事會(huì)所議事項(xiàng)都是重大事項(xiàng)， 有些甚至影響公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。這些事項(xiàng)由管理層提出， 經(jīng)總經(jīng)理辦公會(huì)或內(nèi)部董事討論， 在國(guó)有控股上市公司， 還需經(jīng)黨委會(huì)研究， 并與獨(dú)立董事預(yù)先溝通后， 才會(huì)提交董事會(huì)審議。獨(dú)立董事若有意見(jiàn)或建議， 在預(yù)溝通時(shí)， 或在獨(dú)立董事專(zhuān)門(mén)會(huì)議、 董事會(huì)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)審議時(shí)， 就會(huì)提出和協(xié)商解決， 不會(huì)等到在董事會(huì)上直接投異議票。即便有些議案獨(dú)立董事事先考慮不周， 而在董事會(huì)上臨時(shí)提出異議， 會(huì)議主席也會(huì)權(quán)衡利弊， 而在征得獨(dú)立董事同意后， 暫緩表決、 另行審議。在獨(dú)立董事對(duì)議案有異議的情況下， 內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員執(zhí)意上會(huì)“闖關(guān)”的情況并不多見(jiàn)。董事會(huì)不是投異議票的地方， 而是代表各方利益的董事們?yōu)榱松鲜泄鹃L(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展出謀劃策的地方。一般情況下， 只有董事之間達(dá)成一致意見(jiàn)后， 才會(huì)召開(kāi)董事會(huì)。這樣看來(lái)， 董事會(huì)更多的是投贊成票的地方。一般只有在審議定期報(bào)告的董事會(huì)上， 獨(dú)立董事才有可能在協(xié)商不成的情況下投異議票， 因?yàn)槎ㄆ趫?bào)告披露有時(shí)間規(guī)定， 且上市公司已經(jīng)和證券交易所預(yù)約了披露時(shí)間。獨(dú)立董事并非通過(guò)投異議票來(lái)發(fā)揮作用。

5. 監(jiān)督悖論： 不全面履行監(jiān)督職能， 不盡責(zé)； 但全面履行， 無(wú)條件。一方面， 獨(dú)立董事要全面履行監(jiān)督職能?！豆痉ā芬?guī)定： 獨(dú)立董事需要對(duì)內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督， 當(dāng)其行為損害公司利益時(shí)， 要求其予以糾正， 或提出解任建議； 當(dāng)發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營(yíng)情況和財(cái)務(wù)狀況異常時(shí)， 可以進(jìn)行調(diào)查； 必要時(shí)， 可以聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所等協(xié)助工作， 費(fèi)用由公司承擔(dān)。這些規(guī)定雖針對(duì)監(jiān)事會(huì)提出， 但由于上市公司可不設(shè)監(jiān)事會(huì)， 改由審計(jì)委員會(huì)行使監(jiān)督職權(quán)， 而審計(jì)委員會(huì)中獨(dú)立董事占多數(shù)， 所以， 也可視為獨(dú)立董事應(yīng)履行的監(jiān)督職能。獨(dú)立董事若不能全面履行這些監(jiān)督職能， 就沒(méi)有做到勤勉盡責(zé)。另一方面， 獨(dú)立董事不具備全面履行監(jiān)督職能的條件。獨(dú)立董事監(jiān)督的對(duì)象是內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員。但獨(dú)立董事履行監(jiān)督職能所需信息由內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員提供。僅憑這些信息， 獨(dú)立董事能夠發(fā)揮的監(jiān)督作用就有限。

獨(dú)立董事開(kāi)展實(shí)地考察可獲得第一手資料， 但作用也有限。實(shí)地考察時(shí)間、 地點(diǎn)、 對(duì)象、 內(nèi)容等都由內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員決定和安排， 獨(dú)立董事很難通過(guò)實(shí)地考察發(fā)現(xiàn)違規(guī)違紀(jì)問(wèn)題。

6. 咨詢(xún)悖論： 不全面履行咨詢(xún)職能， 不盡責(zé)； 但全面履行， 不現(xiàn)實(shí)。一方面， 獨(dú)立董事要全面履行咨詢(xún)職能?！秶?guó)辦意見(jiàn)》《獨(dú)董新規(guī)》均要求， 獨(dú)立董事要在董事會(huì)中發(fā)揮專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)作用， 推動(dòng)更好地實(shí)現(xiàn)董事會(huì)定戰(zhàn)略、 作決策、 防風(fēng)險(xiǎn)的功能。另一方面， 獨(dú)立董事只能履行有限咨詢(xún)職能。獨(dú)立董事一般是在審議董事會(huì)及其專(zhuān)門(mén)委員會(huì)、 獨(dú)立董事專(zhuān)門(mén)會(huì)議相關(guān)議案時(shí)， 發(fā)揮有限咨詢(xún)作用。獨(dú)立董事對(duì)程序性審批事項(xiàng)的合規(guī)性和合理性提出意見(jiàn)或建議時(shí)， 可行性相對(duì)較強(qiáng)， 內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員一般會(huì)采納， 否則應(yīng)給出充分理由。獨(dú)立董事對(duì)非程序性決策事項(xiàng)的合理性提出意見(jiàn)或建議時(shí)， 可行性相對(duì)較差， 可僅做參考?？梢?jiàn)， 獨(dú)立董事主要在防止合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)上發(fā)揮較大咨詢(xún)作用， 而在定戰(zhàn)略、 作出非程序性決策方面的作用有限。獨(dú)立董事信息不充分， 時(shí)間難保證， 且市場(chǎng)瞬息萬(wàn)變， 競(jìng)爭(zhēng)激烈， 咨詢(xún)公司花幾個(gè)月時(shí)間提出的方案都不一定有用， 期望獨(dú)立董事就議案之外的事項(xiàng)提出建議， 顯然不現(xiàn)實(shí)。

7. 薪酬悖論： 同為董事， 應(yīng)同工同酬； 但被視為非執(zhí)行董事， 同工不同酬。一方面， 獨(dú)立董事不僅需要與其他董事一樣， 履行決策、 監(jiān)督和咨詢(xún)職能， 承擔(dān)同樣責(zé)任， 而且還要履行《國(guó)辦意見(jiàn)》《公司法》《獨(dú)董新規(guī)》賦予獨(dú)立董事的特殊監(jiān)督職能。獨(dú)立董事肩負(fù)著如此重大的責(zé)任， 就至少應(yīng)該與內(nèi)部董事同工同酬。另一方面， 獨(dú)立董事與其他董事同工不同酬。獨(dú)立董事與內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員的薪酬差距很大， 年度津貼平均不到9萬(wàn)元， 有的甚至不到2萬(wàn)元（方重，2021）。這與內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員動(dòng)輒上百萬(wàn)甚至上千萬(wàn)薪酬， 完全不可比。有人認(rèn)為獨(dú)立董事是兼職董事， 而非執(zhí)行董事， 與內(nèi)部董事有薪酬差距是應(yīng)該的， 但其實(shí)不少民營(yíng)上市公司的內(nèi)部董事也是非執(zhí)行董事， 薪酬并不低?？梢?jiàn)， 獨(dú)立董事責(zé)任過(guò)大、 薪酬過(guò)低， 導(dǎo)致其難以發(fā)揮應(yīng)有作用。

8. 激勵(lì)悖論： 同為董事， 應(yīng)有同等激勵(lì)； 但同等激勵(lì)， 有利益聯(lián)結(jié)。一方面， 獨(dú)立董事與其他董事同為董事， 就應(yīng)與其他董事一樣有與業(yè)績(jī)掛鉤的薪酬方案， 享有同等的浮動(dòng)和長(zhǎng)效激勵(lì)。另一方面， 獨(dú)立董事不會(huì)因?yàn)榘l(fā)揮了更大作用而獲得更多激勵(lì)。獨(dú)立董事只能領(lǐng)取固定津貼， 這雖會(huì)影響其積極性， 但保證了獨(dú)立性， 可防止獨(dú)立董事與上市公司產(chǎn)生利益聯(lián)結(jié)。但國(guó)務(wù)院國(guó)資委《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)專(zhuān)職外部董事管理辦法（試行）》規(guī)定， “專(zhuān)職外部董事薪酬由基本薪酬、 評(píng)價(jià)薪酬、 中長(zhǎng)期激勵(lì)等部分構(gòu)成。”專(zhuān)職外部董事雖與兼職獨(dú)立董事有所不同， 但都屬于外部董事， 履行的職能大體相同。在獨(dú)立董事全面履行職能的情況下， 也應(yīng)試行浮動(dòng)和長(zhǎng)效激勵(lì)。

9. 考評(píng)悖論： 同為董事， 應(yīng)有同樣KPI業(yè)績(jī)考評(píng)； 但同樣考評(píng)， 就會(huì)導(dǎo)致不獨(dú)立。一方面， 獨(dú)立董事應(yīng)與其他董事一樣， 有預(yù)算約束、 KPI考核， 有基于業(yè)績(jī)的評(píng)價(jià)。另一方面， 若對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行基于業(yè)績(jī)的KPI考核和評(píng)價(jià)， 獨(dú)立董事就有動(dòng)機(jī)與內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員合謀， 操縱業(yè)績(jī)、 粉飾報(bào)表， 從而喪失獨(dú)立性， 難以發(fā)揮監(jiān)督作用。而若采取其他不與業(yè)績(jī)掛鉤的指標(biāo)對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行評(píng)價(jià)， 又不能真正體現(xiàn)獨(dú)立董事的價(jià)值。獨(dú)立董事與其他董事一樣， 要全面履行決策、 監(jiān)督和咨詢(xún)職能。若上市公司的業(yè)績(jī)不能持續(xù)穩(wěn)定增長(zhǎng)反而出現(xiàn)虧損， 那么， 獨(dú)立董事努力程度再高， 都不能說(shuō)明其勤勉盡責(zé)。

10. 責(zé)任悖論： 同為董事， 應(yīng)與其他董事承擔(dān)同樣法律責(zé)任； 但同樣擔(dān)責(zé)， 會(huì)導(dǎo)致資深獨(dú)立董事供給不足。一方面， 獨(dú)立董事與其他董事履行同樣職能， 且對(duì)內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員負(fù)有監(jiān)督職責(zé)， 理應(yīng)與其他董事一樣， 承擔(dān)監(jiān)督失職和公司違法違規(guī)產(chǎn)生的法律責(zé)任。獨(dú)立董事受到處罰， 甚至出現(xiàn)康美藥業(yè)案中數(shù)以?xún)|計(jì)的天價(jià)罰單， 皆因?yàn)榇?。另一方面?獨(dú)立董事承擔(dān)同樣法律責(zé)任， 會(huì)導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”， 資深獨(dú)立董事供給不足。獨(dú)立董事只能依賴(lài)內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員提供的信息， 被動(dòng)履行監(jiān)督職責(zé)， 很難主動(dòng)發(fā)現(xiàn)上市公司與其控股股東、 實(shí)際控制人、 內(nèi)部董事、 高級(jí)管理人員實(shí)施的違法違紀(jì)行為。不僅如此， 上市公司曝出的大案要案， 大多由上市公司的控股股東、 實(shí)際控制人指示， 內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員主辦， 供應(yīng)商、 客戶甚至銀行配合串通進(jìn)行舞弊。監(jiān)管部門(mén)、 持續(xù)督導(dǎo)券商、 會(huì)計(jì)師事務(wù)所都蒙在鼓里， 寄希望于獨(dú)立董事能夠主動(dòng)發(fā)現(xiàn)， 無(wú)異于天方夜譚。不少資深專(zhuān)業(yè)人士為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)， 選擇不做獨(dú)立董事， 或只做國(guó)有控股上市公司、 優(yōu)質(zhì)民營(yíng)上市公司的獨(dú)立董事。那些經(jīng)營(yíng)不善、 公司治理不規(guī)范的民營(yíng)上市公司， 雖更需要資深獨(dú)立董事， 但只能退而求其次， 任用資歷較淺的獨(dú)立董事。

二、 完善獨(dú)立董事制度的對(duì)策

十大悖論的存在只能說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題， 即獨(dú)立董事是一類(lèi)只能履行有限職權(quán)、 承擔(dān)有限責(zé)任的特殊董事。獨(dú)立董事不是上市公司出于自身長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展需要而主動(dòng)聘請(qǐng)的對(duì)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)承擔(dān)責(zé)任的普通董事， 而是迫于監(jiān)管壓力從公司合規(guī)治理考慮、 被動(dòng)聘請(qǐng)的不以經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)?yōu)榭己酥笜?biāo)的特殊董事。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)， 兩難困境可迎刃而解。

1. 獨(dú)立董事履行有限決策職能。獨(dú)立董事不宜全面履行決策職能。獨(dú)立董事參與董事會(huì)決策的事項(xiàng)有兩類(lèi)， 一是程序性審批事項(xiàng)， 二是非程序性決策事項(xiàng)。獨(dú)立董事針對(duì)程序性決策事項(xiàng)的合規(guī)性和合理性進(jìn)行全面決策， 而只針對(duì)非程序性決策事項(xiàng)的合規(guī)性進(jìn)行決策。這既可充分發(fā)揮獨(dú)立董事作為專(zhuān)業(yè)人士的特長(zhǎng)， 又可避免因其非程序性決策能力缺乏導(dǎo)致的決策失誤以及為此承擔(dān)的決策責(zé)任。譬如， 法律專(zhuān)業(yè)背景的獨(dú)立董事能夠?qū)ν度谫Y議案的合規(guī)性進(jìn)行決策， 但很難判斷投融資議案的合理性。會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)背景的獨(dú)立董事能夠?qū)?huì)計(jì)政策變更和會(huì)計(jì)估計(jì)變更的合規(guī)性和合理性進(jìn)行決策， 但難以對(duì)年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和預(yù)算的合理性進(jìn)行決策。年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和預(yù)算屬于非程序性決策事項(xiàng)， 雖然會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)背景獨(dú)立董事大多對(duì)其頗有研究， 但也只能就其編制與審批程序的合規(guī)性進(jìn)行決策， 而很難判斷其合理性。不同專(zhuān)業(yè)背景的獨(dú)立董事都只能在自己的專(zhuān)業(yè)范圍內(nèi)履行決策職能。如果獨(dú)立董事具備對(duì)非程序性事項(xiàng)合理性進(jìn)行決策的能力當(dāng)然更好， 但是從上市公司監(jiān)管的角度考慮， 相關(guān)法律法規(guī)只應(yīng)要求獨(dú)立董事履行有限決策職能。

一些學(xué)者以獨(dú)立董事要全面履行普通董事職能并有效履行法律賦予的特殊監(jiān)督職能為前提， 提出通過(guò)選任通才型或?qū)Ｂ毆?dú)立董事來(lái)解決面臨的困境（馬傳剛，2022；牛建波，2024）。但是期望通才型或?qū)Ｂ毆?dú)立董事能夠全面履行獨(dú)立董事職權(quán)， 還不如相信專(zhuān)才型兼職獨(dú)立董事能夠有效履行有限職能。新《公司法》規(guī)定可設(shè)審計(jì)委員會(huì)代行監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職權(quán)， 表明其立法精神是要求獨(dú)立董事甚至董事會(huì)更多地履行監(jiān)督職能， 而參與董事會(huì)議案的審議是獨(dú)立董事履行監(jiān)督職能的主要形式。獨(dú)立董事更多的是為了更好履行特殊監(jiān)督職能而參與決策， 而不是為了全面履行普通董事職能。所以， 不需要通才型獨(dú)立董事。而專(zhuān)職獨(dú)立董事信息不充分， 即便是專(zhuān)職， 也難有效全面履行職能（馬傳剛，2022）。

2. 獨(dú)立董事履行有限監(jiān)督職能。獨(dú)立董事不宜全面履行監(jiān)督職能， 而是主要對(duì)內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員提交董事會(huì)審議的重大事項(xiàng)進(jìn)行有限監(jiān)督。重點(diǎn)監(jiān)督程序性審批事項(xiàng)的合規(guī)性和合理性， 以及非程序性決策事項(xiàng)的合規(guī)性。

監(jiān)督的有限性體現(xiàn)為獨(dú)立董事是使用有限時(shí)間、 有限信息， 執(zhí)行有限程序進(jìn)行監(jiān)督。從時(shí)間看， 按照《公司法》規(guī)定， 董事會(huì)會(huì)議提前十天通知。獨(dú)立董事在收到會(huì)議材料后， 審閱議案的時(shí)間有限。從使用的信息看， 獨(dú)立董事不參與經(jīng)營(yíng)管理， 獲取的信息不充分， 僅以?xún)?nèi)部董事和高級(jí)管理人員提供的經(jīng)過(guò)篩選的信息和實(shí)地考察獲取的少量信息為依據(jù)， 對(duì)議案進(jìn)行審議。從執(zhí)行的程序看， 獨(dú)立董事僅通過(guò)執(zhí)行有限的詢(xún)問(wèn)、 觀察、 分析和檢查程序， 指出內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員提供的信息中出現(xiàn)的明顯不合規(guī)、 不合理問(wèn)題， 而難以延伸查閱生成這些信息的工作臺(tái)賬和會(huì)計(jì)憑證。

以財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告監(jiān)督為例： 獨(dú)立董事僅需詢(xún)問(wèn)董事長(zhǎng)、 總經(jīng)理、 財(cái)務(wù)總監(jiān)（總會(huì)計(jì)師）、 財(cái)務(wù)經(jīng)理、 內(nèi)部審計(jì)經(jīng)理、 簽字審計(jì)師等相對(duì)有限的人員； 分析近兩年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告和同行業(yè)數(shù)據(jù)， 重點(diǎn)關(guān)注數(shù)據(jù)的異常變化； 檢查報(bào)表之間的勾稽關(guān)系。但不再延伸檢查財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的支持性單據(jù)。一旦獨(dú)立董事需要通過(guò)檢查單據(jù)才能查清問(wèn)題甚至需要按照《公司法》規(guī)定聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所協(xié)助開(kāi)展監(jiān)督工作， 則首先需要考慮的不是采取這些措施， 而是提出辭職并向監(jiān)管機(jī)構(gòu)或自律組織舉報(bào)。

財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告在提交董事會(huì)審議之前， 已經(jīng)通過(guò)了四道防線的監(jiān)督。第一道防線是職能部門(mén)和業(yè)務(wù)單位的監(jiān)督， 保證業(yè)務(wù)活動(dòng)和相關(guān)原始憑證的真實(shí)性； 第二道防線是財(cái)務(wù)部門(mén)的監(jiān)督， 保證記賬憑證及其后附的原始憑證的真實(shí)性和合規(guī)性以及據(jù)此生成的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的合法性和公允性； 第三道防線是內(nèi)部審計(jì)部門(mén)的監(jiān)督， 通過(guò)相對(duì)獨(dú)立的審查， 保證財(cái)務(wù)部門(mén)編制的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的合法性和公允性； 第四道防線是會(huì)計(jì)師事務(wù)所的監(jiān)督， 根據(jù)事先約定的服務(wù)類(lèi)型， 通過(guò)獨(dú)立性更強(qiáng)的檢查， 合理保證、 有限保證或不保證（商定程序?qū)儆谙嚓P(guān)服務(wù)， 不提供任何程度的保證）財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的合法性和公允性。

這些防線如果全都失守， 就意味著上市公司內(nèi)部控制形同虛設(shè)。若出現(xiàn)這種極端情況， 想靠獨(dú)立董事一夫當(dāng)關(guān)、 力挽狂瀾， 保證財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的合法性和公允性不大可能。若要據(jù)此追究獨(dú)立董事的法律責(zé)任， 則不合情理。

《公司法》規(guī)定： “董事、 監(jiān)事、 高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)， 執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意?！逼渲械摹皯?yīng)有的合理注意”是指在同樣情形下， 具有專(zhuān)業(yè)勝任能力的人， 應(yīng)該達(dá)到的注意程度。從有限的時(shí)間和條件來(lái)看， 獨(dú)立董事雖然僅履行了有限監(jiān)督職能， 但已經(jīng)盡到了勤勉義務(wù)。

3. 獨(dú)立董事履行有限咨詢(xún)職能。獨(dú)立董事不宜全面履行咨詢(xún)職能。獨(dú)立董事的決策、 監(jiān)督和咨詢(xún)?nèi)舐毮苁悄阒杏形摇?我中有你的統(tǒng)一體， 咨詢(xún)職能總是依附于決策和監(jiān)督職能， 而不能單獨(dú)行使。在不同的時(shí)期， 獨(dú)立董事的咨詢(xún)職能有所變化。在獨(dú)立董事制度產(chǎn)生之初， 其強(qiáng)調(diào)的是決策中的咨詢(xún)， 而現(xiàn)在更多的是強(qiáng)調(diào)監(jiān)督中的咨詢(xún)。獨(dú)立董事制度興起于20世紀(jì)三十年代。以美國(guó)通用汽車(chē)公司為代表， 一些大型公司開(kāi)始自發(fā)地聘請(qǐng)外部董事參與重大政策的制定和決策。外部董事除在董事會(huì)任職外， 并不參與公司管理， 也與公司沒(méi)有其他聯(lián)系（斯隆，2021）。但此時(shí)并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)外部董事的獨(dú)立性， 外部董事大多與公司董事長(zhǎng)或總裁有較好的私人關(guān)系， 主要是其他公司在職或退休董事和高級(jí)管理人員。這些外部董事都具有較強(qiáng)的決策能力。并且， 相對(duì)于程序性審批事項(xiàng)， 他們對(duì)非程序性決策事項(xiàng)更具有決策能力。直到今天， 美國(guó)近六成獨(dú)立董事仍由其他公司在職或退休的董事或高級(jí)管理人員擔(dān)任， 只不過(guò)更強(qiáng)調(diào)了獨(dú)立性（方重，2021）。外部董事由公司自發(fā)聘請(qǐng)， 自然就難以發(fā)揮監(jiān)督作用。他們主要是參與董事會(huì)決策， 并提供與決策事項(xiàng)相關(guān)的咨詢(xún)。

現(xiàn)行獨(dú)立董事制度由法律法規(guī)強(qiáng)制實(shí)施， 對(duì)獨(dú)立性有較高要求。制度設(shè)計(jì)的初衷并非要求獨(dú)立董事履行決策職能， 而是要求獨(dú)立董事通過(guò)參與董事會(huì)決策監(jiān)督內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員。所以， 獨(dú)立董事主要履行監(jiān)督職能， 并提供與監(jiān)督相關(guān)的咨詢(xún)， 而非全面履行咨詢(xún)職能。

4. 獨(dú)立董事領(lǐng)取固定年度報(bào)酬。獨(dú)立董事只履行有限決策、 監(jiān)督和咨詢(xún)職能， 不對(duì)上市公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)承擔(dān)責(zé)任， 自然不能基于業(yè)績(jī)進(jìn)行考評(píng)并獲取浮動(dòng)薪酬。

上市公司可設(shè)置分檔次的固定薪酬制度， 即分為年度評(píng)價(jià)優(yōu)秀、 良好、 合格、 不合格四檔?？筛鶕?jù)獨(dú)立董事履職情況設(shè)定考核指標(biāo)， 進(jìn)行綜合評(píng)分。指標(biāo)可包括： 親自出席股東會(huì)會(huì)議次數(shù)、 接受質(zhì)詢(xún)情況； 親自出席董事會(huì)會(huì)議次數(shù)、 參加討論和表決情況； 擔(dān)任獨(dú)立董事專(zhuān)門(mén)會(huì)議主持人、 專(zhuān)門(mén)委員會(huì)召集人情況； 親自出席獨(dú)立董事專(zhuān)門(mén)會(huì)議、 董事會(huì)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)次數(shù)； 親自出席業(yè)績(jī)說(shuō)明會(huì)情況； 發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)次數(shù)； 參加現(xiàn)場(chǎng)調(diào)研次數(shù)以及調(diào)研報(bào)告質(zhì)量； 提出的建議數(shù)量以及是否被公司采納； 監(jiān)督和指導(dǎo)會(huì)計(jì)師事務(wù)所工作情況； 監(jiān)督和指導(dǎo)內(nèi)部審計(jì)工作情況； 與內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員溝通情況； 與董事會(huì)辦公室協(xié)調(diào)配合情況； 年度述職報(bào)告質(zhì)量； 公司治理評(píng)級(jí)、 ESG評(píng)級(jí)； 公司是否被監(jiān)管部門(mén)、 紀(jì)檢監(jiān)察審計(jì)部門(mén)處罰； 獲得監(jiān)管部門(mén)、 國(guó)務(wù)院國(guó)資委、 上市公司協(xié)會(huì)的表彰等（方重，2021）。

在上市公司董事會(huì)中， 獨(dú)立董事是弱勢(shì)群體， 內(nèi)部董事和高級(jí)管理人員重視程度不高， 薪酬總體偏低。建議由監(jiān)管部門(mén)規(guī)定年度最低津貼， 再由上市公司根據(jù)行業(yè)、 規(guī)模、 財(cái)務(wù)狀況以及獨(dú)立董事的綜合素質(zhì)（如資歷、能力、個(gè)人品質(zhì)、社會(huì)影響力）等自主確定（楊鍇和黃詩(shī)童，2024）。

5. 獨(dú)立董事承擔(dān)有限法律責(zé)任。獨(dú)立董事只履行有限職權(quán)， 相應(yīng)地， 就只需承擔(dān)有限法律責(zé)任。獨(dú)立董事除參與合謀損害上市公司及其股東利益外， 一般不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。僅以其履行的有限決策、 監(jiān)督和咨詢(xún)職權(quán)， 承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任和民事責(zé)任?？得浪帢I(yè)案后， 獨(dú)立董事在上市公司虛假陳述中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事連帶賠償責(zé)任成為社會(huì)各界廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)話題。問(wèn)題主要集中在： 獨(dú)立董事收入與承擔(dān)責(zé)任是否匹配？獨(dú)立董事過(guò)失與受到處罰是否相當(dāng)（李志剛等，2022）？

葉林和葉冬影（2022）認(rèn)為， 要求董事（含獨(dú)立董事）過(guò)度賠償可能不能達(dá)到《公司法》的目標(biāo)， 還可能會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展， 因此建議采用限額賠償。劉俊海（2022）認(rèn)為， 從差異化的董事問(wèn)責(zé)理念考慮， 鑒于善良理性的獨(dú)立董事雖對(duì)虛假陳述行為存有過(guò)失， 但并非虛假陳述行為的主導(dǎo)者和核心受益人， 建議除存在惡意虛假陳述行為外， 獨(dú)立董事的最高賠償責(zé)任限定為其在虛假陳述當(dāng)年從虛假陳述公司取得的全部獨(dú)立董事津貼。這些觀點(diǎn)雖具有合理性， 但依據(jù)并不充分。李志剛等（2022）就提出質(zhì)疑： 博物館的清潔工打碎了價(jià)值千萬(wàn)元的瓷器， 賠償金額是否應(yīng)基于其工資收入設(shè)定一個(gè)限額才公平？這說(shuō)明， 單從收入與責(zé)任匹配、 過(guò)罰相當(dāng)考慮， 對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行差異化問(wèn)責(zé)， 說(shuō)服力不夠。只有承認(rèn)獨(dú)立董事是履行有限職權(quán)、 承擔(dān)有限責(zé)任的特殊董事， 才能將獨(dú)立董事的民事連帶賠償責(zé)任與其他董事區(qū)分開(kāi)來(lái)， 并為獨(dú)立董事限額賠償制度建立堅(jiān)實(shí)的立法基礎(chǔ)。

三、 小結(jié)

一項(xiàng)法律和政策的頒布意味著其修訂的開(kāi)始。在《國(guó)辦意見(jiàn)》《公司法》《獨(dú)董新規(guī)》實(shí)施之際， 有必要深入領(lǐng)會(huì)其精神實(shí)質(zhì)， 探討和解決上市公司獨(dú)立董事制度存在的十大悖論。否則， 不知何時(shí)會(huì)爆出的上市公司花樣翻新的造假大雷， 隨時(shí)都會(huì)讓盡心履職但運(yùn)氣欠佳的“獨(dú)董”變成“毒董”。

獨(dú)立董事制度的設(shè)計(jì)要讓本無(wú)動(dòng)機(jī)、 拿著微薄津貼、 抱著忐忑心理， 卻要全面履行決策、 監(jiān)督、 咨詢(xún)職能的弱勢(shì)獨(dú)立董事， 變成真正有內(nèi)在激勵(lì)、 無(wú)后顧之憂， 以上市公司和資本市場(chǎng)健康穩(wěn)定發(fā)展為己任， 只承擔(dān)有限責(zé)任， 受人尊敬的特殊獨(dú)立董事。若此， 獨(dú)立董事的春天才會(huì)真正到來(lái)。

【 主 要 參 考 文 獻(xiàn) 】

白華，肖玉瑩．注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)委托模式：理論爭(zhēng)論與現(xiàn)實(shí)選擇［ J］．財(cái)經(jīng)科學(xué)，2011（2）：108 ～ 115．

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（責(zé)任編輯·校對(duì)： 劉鈺瑩" 羅萍）

【作者單位】暨南大學(xué)管理學(xué)院， 廣州 510632