駢夢

摘 要：【目的】完善商標共存協(xié)議效力的認定規(guī)則，有助于統(tǒng)一商標審查部門的標準及司法機關(guān)裁判的尺度，對實現(xiàn)商標價值和市場共贏具有重要意義。【方法】通過案例研究，分析商標共存協(xié)議效力認定的立法現(xiàn)狀和司法實踐，總結(jié)實務認定中存在的問題，并就爭議觀點進行探討。【結(jié)果】現(xiàn)階段我國商標學界和商標實踐未能正確認識共存協(xié)議的本質(zhì)特點，商標共存協(xié)議的認定亟待釋明?！窘Y(jié)論】建議通過謹慎適用混淆可能性標準、明晰公共利益的范圍、細化共存協(xié)議的審查內(nèi)容，以及建立備案公示制度等方式來完善商標共存協(xié)議的效力認定規(guī)則。

關(guān)鍵詞：商標共存協(xié)議；混淆可能性；公共利益

中圖分類號：D923.43? ? ?文獻標志碼：A? ? ?文章編號：1003-5168（2024）04-0130-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.04.024

Research on the Validity Determination of Trademark Coexistence Agreement

PIAN Meng

（School of Intellectual Property， Nanjing University of Science and Technology， Nanjing 210094， China）

Abstract： [Purposes] Improving the rules for determining the effectiveness of trademark coexistence agreements helps to unify the standards of trademark review departments and the scale of judicial judgments， and is of great significance for achieving trademark value and market win-win. [Methods]Through case studies， this paper analyzes the legislative status and judicial practice of determining the effectiveness of trademark coexistence agreements， summarizes the problems in practical determination， and explores controversial viewpoints. [Findings] At present， the trademark academia and practice in China have not correctly understood the essential characteristics of coexistence agreements， and the recognition of trademark coexistence agreements urgently needs to be clarified. [Conclusions] It is suggested that the rules for determining the effectiveness of trademark coexistence agreements can be improved by cautiously applying the possibility of confusion standard， clarifying the scope of public interest， refining the review content of coexistence agreements， and establishing a filing and publicity system.

Keywords： trademark coexistence agreement; likelihood of confusion; public interest

0 引言

注意力經(jīng)濟下，商標作為一種稀缺資源，在先使用人不能在其經(jīng)營范圍之外壟斷該標志，也不能拒絕善意商標使用人對該標志的正當利用。商標共存制度是為維護商標善意使用人的權(quán)利而設(shè)計的制度之一?，F(xiàn)實生活中，基于市場格局的客觀實際、當事人的主觀意志及裁判標準的不確定性等多種因素，商標共存幾乎是一種無法避免的現(xiàn)象。和基于客觀原因形成的商標共存現(xiàn)象不同，通過協(xié)議約定達成的商標共存一定程度上體現(xiàn)了對商標權(quán)人依據(jù)商業(yè)判斷處分私權(quán)的尊重。目前，我國法律法規(guī)尚未對商標共存協(xié)議的效力認定問題做出詳細規(guī)定，但司法實踐一直在探索和完善，且存在大量案例可供研究。鑒于商標共存客觀上已經(jīng)無法避免，為更好地回應當事人的期待與訴求，化解商標的糾紛和沖突，有必要對商標共存協(xié)議認定的相關(guān)問題進行深入研究，這對實現(xiàn)商標價值和市場共贏具有重要意義。

1 商標共存協(xié)議的內(nèi)涵及其正當性基礎(chǔ)

1.1 商標共存協(xié)議的內(nèi)涵

國際商標協(xié)會（INTA）將商標共存協(xié)議定義為：由雙方或多方就近似商標能避免混淆可能性共存達成的協(xié)議，允許當事人之間為商標和平共存設(shè)定規(guī)則。世界知識產(chǎn)權(quán)下屬商標、外觀設(shè)計及地理標志常務委員會在第22次會議報告中將其定義為：商標共存協(xié)議是一種在先商標權(quán)人同意在后商標注冊的書面文件，類似商標同意書［1］。學界對于商標共存協(xié)議的定義都涉及兩個要素，一是不同經(jīng)營者在相同或者類似的商品上擁有類似或相同商標；二是為了劃分利益及避免混淆誤認，相似商標的當事人之間簽訂協(xié)議。

由此可見，商標共存協(xié)議是由民事主體就雙方商標共存問題所達成的協(xié)議，目的是通過約定限制商標使用等條款來避免可能存在的混淆，劃分彼此商標權(quán)利的行使邊界。

1.2 商標共存協(xié)議的正當性基礎(chǔ)

基于具體法律實踐及理念的差異，各國政府對于商標共存協(xié)議的態(tài)度也是不同的。大體可分為絕對支持、否定及有限度的認可。我國對商標共存協(xié)議的態(tài)度也在逐步發(fā)生變化，盡管實務中共存協(xié)議不是消除權(quán)利障礙的絕對保障方式，也存在大量不予認可的實例，但總體而言，我國對商標共存協(xié)議的態(tài)度是積極的，認可其作為在后商標申請人獲取商標權(quán)利，解決商標沖突糾紛的一種有效手段。

承認商標共存協(xié)議存在的價值，既要考慮市場格局的客觀實踐，還要考慮到我國商標立法宗旨的總體取向。首先，承認商標共存制度體現(xiàn)了法律對秩序價值的追求，對已經(jīng)形成的市場格局的尊重。正如孔祥?。?］所言：“商標是一種市場標識，它不僅僅是由文字、圖形等構(gòu)成的一種符號，更重要的是凝結(jié)了實際使用者的商譽，且往往代表的是一種市場格局或者市場格局的劃分。”可見，當客觀的市場格局已經(jīng)形成且按照一定的規(guī)律運作時，在決定是否撤銷或者認定是否侵權(quán)時應當格外慎重，要尊重既定的市場格局，不能理想化地進行人為切割。

其次，我國商標立法宗旨的總體取向在很大程度上決定著商標共存的法律命運［3］。我國早期的商標立法和實踐中，更多側(cè)重于對市場秩序的維護，為避免消費者混淆誤認，在一定程度上忽視了個人權(quán)利的保護。至少可以認為，消費者權(quán)益的保護是優(yōu)先的。而現(xiàn)代商標法在發(fā)展過程中對其私權(quán)屬性有了更多的關(guān)注，逐步呈現(xiàn)強化商標權(quán)人保護的趨向。盡管獲取商標權(quán)的制度設(shè)計仍具有公權(quán)色彩，但沒有改變商標的私權(quán)屬性。因此，在消費者利益與商標權(quán)人利益發(fā)生沖突時，要尊重權(quán)利人對其權(quán)利的處分和讓渡，優(yōu)先保護商標權(quán)人的利益，承認商標共存協(xié)議具有法理上的正當性。

2 商標共存協(xié)議效力認定的現(xiàn)狀分析

2.1 商標共存協(xié)議效力認定的立法現(xiàn)狀

比較法視域下，對于商標共存協(xié)議的效力，持絕對肯定和有條件接受態(tài)度的西方國家均有立法上的依據(jù)。采取絕對肯定效力模式的英國在其商標法案中規(guī)定，當在后商標申請與在先注冊商標發(fā)生近似時，英國商標局應接受雙方簽署的具有商標共存協(xié)議性質(zhì)的同意書，且允許該在后商標申請注冊。該立法例肯定了商標權(quán)的私權(quán)屬性，通過協(xié)議支配權(quán)利的做法是自由的。以采取有限效力模式為代表的美國，雖然其商標法典中沒有“商標共存協(xié)議”的明文規(guī)定，但其《商標審查指南》1207.01（d）款對商標共存協(xié)議的效力認定進行了具體的規(guī)定，其中明確了除非有其他因素明顯表明存在混淆可能性，不得以具有混淆可能性為由否認商標同意協(xié)議的效力［4］。這一規(guī)則體現(xiàn)了美國判例法維護契約自由，一般不會輕易否定共存協(xié)議的效力。

現(xiàn)階段，商標共存協(xié)議在我國雖然缺乏明確的法律規(guī)定，但仍能從現(xiàn)有法規(guī)中分析出與之關(guān)聯(lián)的內(nèi)容?！渡虡朔ā返?60 條規(guī)定，當事人可以通過協(xié)商解決商標侵權(quán)糾紛。此外，《商標評審規(guī)則》也規(guī)定，商標評審期間，在避免對社會公共利益及第三方權(quán)利造成損害的情況下，當事人雙方可以通過書面方式達成和解?？梢姡F(xiàn)有立法中，約定共存不是沒有存在的空間，可借助相關(guān)條款得以實現(xiàn)。

2.2 商標共存協(xié)議效力認定的司法現(xiàn)狀

對共存協(xié)議效力的認定，我國司法實踐還沒有形成統(tǒng)一的看法。在商標評審階段和法院訴訟階段結(jié)果都有可能發(fā)生變化。但總體而言，我國法院對共存協(xié)議的認可和接受在逐步放開。2012年以前，由于我國商標注冊總量較少，存在商標共存協(xié)議問題的案例更少，法院對于共存協(xié)議的態(tài)度普遍比較謹慎甚至不認可。在2012年“北京良子案”后，法院從司法角度對共存協(xié)議做出了認可和尊重，允許在先商標權(quán)人對可能侵權(quán)的在后申請商標作出是否同意注冊的約定，從此我國各層級法院普遍對共存協(xié)議的采信程度更高。雖然近幾年國家知識產(chǎn)權(quán)局對商標共存協(xié)議開始采取嚴格審查措施，但目前法院的審查標準基本和以往保持一致。據(jù)統(tǒng)計，2021年涉及商標共存協(xié)議的商標駁回復審行政訴訟共有85件，其中50件采納了商標共存協(xié)議，尤其是在2021年9月份，涉及商標共存協(xié)議的10件案件中均認定申請商標與引證商標不類似?？梢娚虡斯泊鎱f(xié)議在行政訴訟階段仍有較大的可能性會被采納。

除了因共存協(xié)議本身無效或者違反公共利益不予認可外，現(xiàn)階段我國審查機構(gòu)對商標共存協(xié)議的排除適用多從混淆可能性角度出發(fā)，將“排除混淆誤認”作為商標共存的最終審查標準。此外，根據(jù)北京市高級人民法院發(fā)布的《商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》的規(guī)定，商標共存協(xié)議還可以作為排除混淆可能性的初步證據(jù)。

實踐中，法院審理的思路基本遵循以下步驟，先看訴爭商標是否構(gòu)成相同或者近似商標。本著尊重訴爭商標以及引證商標雙方權(quán)利人的意思自治原則，再看雙方權(quán)利人是否簽署商標共存協(xié)議。只有存在共存協(xié)議的前提下，才能進一步判斷訴爭商標和引證商標若共存于市場，相關(guān)公眾是否容易對訴爭商標與引證商標產(chǎn)生混淆誤認。若容易混淆，則駁回申請，不允許注冊；反之亦然。

雖然相關(guān)意見和條例對商標共存作出了一些規(guī)定，但我國《商標法》中并未規(guī)定商標協(xié)議共存的裁判規(guī)則。商標評審部門和司法機關(guān)對于共存協(xié)議的審查標準認識不一，實務認定過程中也存在諸多不確定因素，常常導致案件結(jié)果不符合當事人的預期，對市場主體開展商業(yè)活動造成影響。與此同時，是否將“排除混淆誤認”作為采信共存協(xié)議的根本原則也引發(fā)了爭議。

3 完善商標共存協(xié)議效力認定的思考

從我國商標發(fā)展和司法實踐來看，商標共存協(xié)議的效力認定還存在諸多缺陷，有繼續(xù)討論的空間。前文已經(jīng)對商標共存協(xié)議存在的正當性及現(xiàn)階段存在的問題作出了分析?；诖耍疚恼J為商標共存協(xié)議效力認定規(guī)則的完善應注意以下幾方面。

3.1 謹慎適用混淆可能性標準

2013年《商標法》修改后，商標侵權(quán)判斷標準增加了“混淆可能性”限制要件?？陀^來說，混淆可能性標準相比早期商標侵權(quán)審判思路的“近似即侵權(quán)”原則有所進步，但不能否認采取“排除混淆可能性”作為商標共存的判斷標準與客觀事實互相矛盾。

首先，商標共存的前提是存在混淆可能性。如果兩個商標客觀上不存在混淆可能性，則相關(guān)商標當事人可自由行使其權(quán)利，無須征求他人同意，更無須簽署共存協(xié)議。其次，共存協(xié)議的簽署也不必然消除相關(guān)公眾混淆誤認的后果。通常情況下，協(xié)議雙方主觀上為了避免消費者產(chǎn)生混淆，在簽署共存協(xié)議時，會盡可能通過共存協(xié)議內(nèi)容的恰當安排最大限度地減少消費者混淆的可能性，但客觀上這些措施并不能實質(zhì)消除混淆誤認的可能。其次，有時共存協(xié)議的簽訂恰恰是商標權(quán)利人出于經(jīng)濟效益考慮對其權(quán)利作出的讓渡。商標共存帶來的影響具有兩面性，當商標共存帶來的經(jīng)濟效益更大時，權(quán)利人通常樂意容忍因消費者混淆可能產(chǎn)生的風險和損害。而且協(xié)議的簽訂可以避免大量近似商標的侵權(quán)訴爭，節(jié)約當事人的訴訟成本。因此，簽訂共存協(xié)議是權(quán)利人基于理性判斷的市場行為，理應得到相關(guān)主體的尊重，而非絕對排除。

基于此，不宜將“排除混淆可能性”作為采信共存協(xié)議的根本原則及商標共存的最終審查標準。實踐中，只有當相同商標或者服務上使用了相同商標才是絕對排除適用商標共存協(xié)議的，其他情況下應當盡可能尊重市場主體的自主商業(yè)安排。在協(xié)議中已經(jīng)規(guī)定必要的區(qū)分條款時，消費者要做出一定讓步，適當容忍商標共存可能造成的混淆結(jié)果，審查機關(guān)也要對排除協(xié)議適用持謹慎態(tài)度。

3.2 明晰公共利益的范圍

商標共存協(xié)議是依據(jù)當事人的意思表示成立的債券契約，性質(zhì)上講仍是合同，應當遵守合同法的規(guī)定。依據(jù)合同法的規(guī)定，損害社會公共利益的是合同無效的法定情形之一，商標共存協(xié)議也不應例外。目前理論和實務界雖然已經(jīng)就共存協(xié)議須不違反社會公共利益達成了共識性觀點，但對公共利益范圍的界定亟須明確。首先，對公共利益范圍的界定應當保持謹慎態(tài)度，不宜將消費者利益擴大到公共利益層面。公共利益從性質(zhì)上講是一個社會生存所必需的利益，屬于一種“社會福祉”。而消費者屬于公眾的一部分，消費者利益更多屬于一類公眾利益，因此不能將兩者進行簡單對等，從而模糊消費者利益的實質(zhì)屬性。實際上，我國消費者利益損害的救濟規(guī)則已經(jīng)較為完備，并非需要將其上升為公共利益才能獲得保護。其次，關(guān)于公共利益的界定可參考域外實踐的做法。以美國為例，公共利益的范圍主要涉及對公共健康的損害和對市場或者公共資源的壟斷。當共存協(xié)議可能損害公共衛(wèi)生健康等重大公共利益時，商標審查機構(gòu)或司法機關(guān)應采取更為嚴格的審查標準。因為一旦損害發(fā)生，結(jié)果將不可逆。當共存協(xié)議有可能造成市場壟斷時，商標審查機構(gòu)或司法機關(guān)也應慎重對待。因為若允許雙方隨意通過協(xié)議方式劃分市場份額，則可能破壞公平競爭的市場秩序。

3.3 細化共存協(xié)議的審查內(nèi)容

實務中，審查機關(guān)將商標共存協(xié)議作為排除混淆可能性的證據(jù)使用，是因為和其他人相比，具有利害關(guān)系的協(xié)議雙方當事人對避免商標混淆有更強的主觀意愿。盡管這種主觀意愿并不必然導致客觀效果上混淆可能的消除，但盡力采取措施避免混淆發(fā)生是協(xié)議雙方應當達成的理性共識。商標共存協(xié)議如果僅在形式上載明雙方共存的意愿，而沒有規(guī)定盡可能減少混淆可能性的實質(zhì)內(nèi)容，是無法說服審查機構(gòu)采信該協(xié)議的。因此，實務部門在審查商標共存協(xié)議時必須對當事人約定的區(qū)分條款進行評估，對協(xié)議內(nèi)容的審查也要進一步細化。具體而言，審查內(nèi)容應當包含以下方面：同意共存的意思表示是否真實且合法合規(guī)；雙方主張商標共存的理由是否合理；協(xié)議條款是否對雙方商標使用的地域、期限進行約定，對各自的市場格局進行劃分以及是否增加附加標識、廣告宣傳商標識別等避免混淆的積極措施等［5］?？梢?，對商標共存協(xié)議內(nèi)容的審查應該作為采信協(xié)議的必要條件，細化協(xié)議審查的具體內(nèi)容也有利于商標審查機構(gòu)或司法機關(guān)在實務中操作運用。

3.4 建立商標共存協(xié)議的備案公示制度

商標共存協(xié)議是商標權(quán)人關(guān)于權(quán)利的內(nèi)部約定，是對私權(quán)的處分。一般情況下，消費者不了解共存協(xié)議下各商標的權(quán)利狀態(tài)，也無從知曉協(xié)議的具體內(nèi)容。因此，為降低消費者混淆誤認的可能性，有必要建立備案公示制度，將協(xié)議內(nèi)容予以公示。這一做法具體可參考我國的商標使用許可備案規(guī)定。首先，應當確立商標共存協(xié)議備案的強制履行制度；其次，就雙方商標使用的區(qū)別條款進行突出標識，以便于消費者更好地識別商品或者服務的來源。

參考文獻：

［1］劉夢玲.當共存遭遇混淆：行政授權(quán)確權(quán)案件中共存協(xié)議的效力思考［J］. 中華商標， 2016（1）：22-27.

［2］孔祥俊.商標法適用的基本問題［M］.北京：中國法制出版社，2012.

［3］李若曦.商標共存協(xié)議的效力認定標準研究［J］.中華商標，2023（2）：53-57.

［4］王太平.商標共存的法理邏輯與制度構(gòu)造［J］.法律科學（西北政法大學學報），2018，36（3）：100-109.

［5］宋建立.商標共存疑難問題研究［J］.法律適用，2023（4）：37-45.