東村仁

（河南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，河南 鄭州 450046）

0 引言

習(xí)近平總書記在黨的二十大報告中指出，中國式現(xiàn)代化是物質(zhì)文明和精神文明（以下簡稱兩個文明）相協(xié)調(diào)的現(xiàn)代化［1］。在知識產(chǎn)權(quán)法體系中，工業(yè)產(chǎn)權(quán)主要促進物質(zhì)文明建設(shè)，惟保護文學(xué)產(chǎn)權(quán)的著作權(quán)法與“兩個文明”關(guān)系最為緊密。建設(shè)“兩個文明”相協(xié)調(diào)的中國式現(xiàn)代化，需要大力凸顯著作權(quán)法在促進于“兩個文明”建設(shè)中的作品創(chuàng)作與傳播的作用，完善著作權(quán)許可制度體系，廣開授權(quán)渠道，加強著作權(quán)的轉(zhuǎn)化和運用。為此，我國學(xué)術(shù)界至少自2000年［2］起至今，已在理論上較為充分地探討了著作權(quán)法引入強制許可制度問題。我國專利法引入的在英德兩國具有較好制度效果的開放許可制度［3］，在知識產(chǎn)權(quán)的其他領(lǐng)域也同樣適用。

1 著作權(quán)法構(gòu)建開放許可制度的必要性

我國著作權(quán)法最應(yīng)構(gòu)建開放許可制度①，這是由現(xiàn)行著作權(quán)法設(shè)定的許可制度體系不能適應(yīng)“兩個文明”作品的創(chuàng)作與傳播的現(xiàn)實需要所決定的。

1.1 海量版權(quán)作品權(quán)利人深化作品再利用的需要

在我國《民法典》第123 條規(guī)定的八類知識產(chǎn)權(quán)客體中，客體數(shù)量最龐大或海量的是作品（包含制品，以下統(tǒng)稱作品）。我國《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)許可制度體系的基本特征是“一對一”的傳統(tǒng)許可模式（以下簡稱“一對一”模式）為主導(dǎo)，著作權(quán)人的“小權(quán)利”可自愿加入著作權(quán)集體管理（以下簡稱集體管理），特定情形下以法定許可作為補充。由于該許可體系和我國著作權(quán)集體管理制度（以下簡稱集體管理制度）尚不完善，海量作品的著作權(quán)人對其作品的利用在絕大多數(shù)情況下只有在報刊等媒體上發(fā)表、出版這一途徑。由于作品的無形性特征，一旦發(fā)表，著作權(quán)人就失去了對作品的控制?；谥鳈?quán)人和使用者間的信息不對稱，一方面作品再利用成為著作權(quán)人難以企及和控制的問題。法定許可雖然是作品再利用的有效途徑之一，但其受到嚴格的范圍限制。除少量作品外，絕大多數(shù)作品難以通過法定許可得到再利用，權(quán)利人也難以頒發(fā)除原發(fā)作品外的許可證。另一方面在數(shù)字環(huán)境下作品再利用的范圍是極其廣泛的，作品使用者，特別是海量作品使用者（如數(shù)據(jù)庫等）也難以從權(quán)利人處獲得許可證，就有可能去非法“處分”屬于他人的作品［4］。根據(jù)人民法院出版社出版的《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》（2009—2021）各書數(shù)據(jù)整理計算可知，“一對一”模式主導(dǎo)下著作權(quán)的法律控制與再利用作品之間存在巨大沖突。37年來，我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護中著作權(quán)案件占知識產(chǎn)權(quán)案件比總體達2/3，且以較快的速度在增長。以最高人民法院公布的2020年度著作權(quán)案件總量313497件中包括著作權(quán)合同糾紛4380 件、侵權(quán)糾紛309104 件［5］為例，侵權(quán)案件占總數(shù)的98.60%。由于造成此種巨大沖突，“一對一”模式為主導(dǎo)已無法滿足新的市場規(guī)則［6］，信息不對稱和許可渠道不暢是重要原因［7］。為此，需要在現(xiàn)行著作權(quán)法中為權(quán)利人和作品使用者提供更為便捷的許可制度。

1.2 大量創(chuàng)作與傳播行為去“侵權(quán)性”原罪的需要

著作權(quán)法是知識產(chǎn)權(quán)法中法律關(guān)系最復(fù)雜的專門法［8］。演繹、匯編作品是集演繹、匯編人著作權(quán)（以下合稱演繹匯編者權(quán)）與原作品著作權(quán)（以下簡稱原作者權(quán)）于一體的具有“雙重著作權(quán)”屬性的作品。演繹匯編者權(quán)行使不得侵犯原作者權(quán)的要求，這對于大型作品如圖書、電影、電視劇作品的演繹、匯編作品不會存在太大的問題，但對于簡短的小作品如報刊上發(fā)表的文章而言則往往是極其困難的。對于小作品的演繹、匯編作品而言，其困難主要表現(xiàn)在兩個方面：一是享有版權(quán)但不行使，使演繹、匯編作品價值不能實現(xiàn)；二是享有版權(quán)侵權(quán)行使著作權(quán)。演繹、匯編作品基于演繹匯編者權(quán)自動產(chǎn)生的可版權(quán)性與傳播或行使著作權(quán)或有“侵權(quán)性”共存，演繹匯編者權(quán)行使的“侵權(quán)性”似為演繹匯編者的原罪。我國存在的大量演繹、匯編作品侵權(quán)糾紛都屬于此種情況。此外，我國還有與傳播者權(quán)相結(jié)合的“多重著作權(quán)”客體，如匯編者權(quán)、演繹者權(quán)與傳播者權(quán)等相結(jié)合構(gòu)成的更多重著作權(quán)，存在更加復(fù)雜多重的著作權(quán)關(guān)系。依法傳播“多重著作權(quán)”客體，需要傳播者逐次取得下重客體權(quán)利人的許可并支付報酬。但行使權(quán)利的難題在于“授權(quán)難”（包括付酬無門），且其難度與權(quán)利的重數(shù)成正比或呈幾何級數(shù)增長。授權(quán)難限制了演繹、匯編作品的傳播和價值實現(xiàn)。為解決此種沖突，需要著作權(quán)法為權(quán)利人和使用者提供更便捷的著作權(quán)許可制度。

1.3 化解集體管理的局限性和許可傳播效率矛盾的需要

理論上集體管理制度可以實現(xiàn)許可與傳播效率的真正契合［9］，但由于其管理“小權(quán)利”的局限性和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的沖擊，世界范圍內(nèi)的集體管理組織在相當(dāng)長時期內(nèi)難以真正承擔(dān)建立實現(xiàn)暢通著作權(quán)人與使用者授權(quán)良性機制的重任［10］。我國情況尤甚。截至2021 年，中國文著協(xié)宣告成立已有13年之久，僅擁有會員總數(shù)10400 人［11］，占全國文字作品權(quán)利人或不足千分之一；中國音集協(xié)宣告成立已14 年，會員總數(shù)僅為469 家，管理音樂電視作品僅25.5 萬首，僅與134 家用戶單位完成簽約［12］；中國音著協(xié)宣告成立已29 年，其會員總數(shù)僅11356人，其中曲作者6873 人、詞作者3937 人、繼承人400 人、團體128 家及其他著作權(quán)人18 人等［13］。我國集體管理組織的發(fā)展規(guī)模使其代表性極差，難以化解許可、傳播效率的巨大矛盾與沖突。這種理論與現(xiàn)實的巨大矛盾及其著作權(quán)集體管理的局限性都在呼喚更為便捷的著作權(quán)許可制度。

1.4 我國著作權(quán)自愿開放許可實踐的需要

據(jù)文獻記載，我國專利開放許可實踐開始于2016 年8月的《中華人民共和國專利法草案（修改征求意見稿）》發(fā)布期間，被稱為中國開放許可運營的第一案。其以開放許可進行維權(quán)獲得了100%的支持［14］。

我國著作權(quán)自愿開放許可實踐早于專利開放許可實踐。北京出版社2004 年出版的圖書《最后一根稻草》作者鐘洪奇隨圖書在版權(quán)頁后發(fā)布的“權(quán)利人版權(quán)聲明”，是我國最早的著作權(quán)自愿開放許可要約。該開放許可聲明提出的許可費標(biāo)準為“收入的5%”。北京三面向版權(quán)代理有限公司（以下簡稱三面向公司）于2007 年在《中國版權(quán)》雜志發(fā)布了《作品許可使用公告》，這是全國第一次以“許可”名義發(fā)布的自愿開放許可要約，許可費標(biāo)準為100 元/千字；隨后三面向公司又在《三面向作品集》電子出版物首頁發(fā)布自愿開放許可要約《作品許可使用公告》，許可費標(biāo)準為100 元/千字；在《經(jīng)營之道》電子出版物目錄頁鏈接、發(fā)布自愿開放許可“版權(quán)聲明”（要約），許可費標(biāo)準為50 元/千字。三面向公司發(fā)布的自愿開放許可要約參照屆時有效的文字作品報酬規(guī)定確定聲明付酬標(biāo)準，任何作品使用者只要按照公布的銀行賬戶支付報酬，即可自動取得許可。對于未按照自愿開放許可要約公示的標(biāo)準支付報酬侵害著作權(quán)的情形，三面向公司按照公示許可費標(biāo)準主張權(quán)利。經(jīng)2022年10月15日對改版后的中國裁判文書網(wǎng)目前發(fā)布的裁判文書檢索，尚有95 案判決文書案記載了三面向公司以《作品許可使用公告》為據(jù)主張權(quán)利的事實。但三面向公司以自愿開放許可聲明公示的稿酬標(biāo)準主張損失賠償均未得到人民法院的支持②。盡管我國有要約承諾合同范式的法律規(guī)定，我國少有的自愿開放許可實踐基于沒有著作權(quán)法規(guī)定，三面向公司在實踐上是失敗的，與專利開放許可形成鮮明對比。

2 構(gòu)建著作權(quán)開放許可制度的路徑與著作權(quán)開放許可制度特征

構(gòu)建著作權(quán)開放許可制度，需要借鑒專利開放許可制度，同時要體現(xiàn)著作權(quán)開放許可制度具有的不同特征，還要與著作權(quán)集體管理制度相區(qū)別。這是一種既不同于學(xué)術(shù)界倡導(dǎo)的CC 協(xié)議（Creative Commons License，知識共享許可協(xié)議）又不同于我國著作權(quán)法第三次修改過程中試圖引入的延伸性著作權(quán)集體管理制度的新的著作權(quán)許可制度。

2.1 借鑒專利開放許可制度構(gòu)建我國著作權(quán)開放許可制度

著作權(quán)基于作品創(chuàng)作完成自動產(chǎn)生，和專利權(quán)以符合可專利性構(gòu)成要件的發(fā)明創(chuàng)造經(jīng)申請審查授權(quán)產(chǎn)生的方式具有重要差別，因此著作權(quán)開放許可制度與專利開放許制度可既有共性又有區(qū)別。

2.1.1 專利開放許可制度與著作權(quán)開放許可制度的共性與區(qū)別。著作權(quán)開放許可制度應(yīng)借鑒專利開放許可制度進行構(gòu)建，兩種開放許可制度必然既存在共性又具有不同特征。概括起來，其共有8 大共性（聯(lián)系）4 大區(qū)別（特征）。為表達簡明，二者的共性與區(qū)別見表1。

2.1.2 著作權(quán)開放許可制度應(yīng)當(dāng)注意聲明許可費標(biāo)準的合理性問題。在許可費標(biāo)準方面，我國專利法采取了權(quán)利人聲明許可費基價確定模式，實施人接受并支付許可費，即獲取普通許可證；愿意實施人也可以與開放權(quán)利許可人在基價的基礎(chǔ)上協(xié)商確定許可費標(biāo)準，在達成一致并支付后獲取普通許可證。其中，聲明中的許可使用費是使聲明成為要約的重要標(biāo)志。在專利法修訂之前，有學(xué)者認為，專利許可合同的屬性轉(zhuǎn)變會提高合同的訂立成本［16］，但價格確定的要約屬性解決了這一隱憂。著作權(quán)開放許可模式簡化了原作品權(quán)利人的許可過程，縮短了雙方的議價時間，提高了合同訂立的效率，賦予原作品權(quán)利人法律范圍內(nèi)的定價權(quán)，增強原作品權(quán)利人在著作權(quán)市場交易活動中的地位和話語權(quán)。但是開放許可人聲明確定的許可費基價應(yīng)當(dāng)以知識產(chǎn)權(quán)的價值或市場價值為基礎(chǔ)來確定，超過知識產(chǎn)權(quán)價值的許可費標(biāo)準，會使愿意使用作品的開放被許可人望而卻步，達不到開放許可的目的。許可費基價可以按低于或等于知識產(chǎn)權(quán)價值原則來確定，實現(xiàn)更多普通許可，促進作品傳播與作品價值的實現(xiàn)，努力達成n個普通許可費用之和大于知識產(chǎn)權(quán)價值的效果。在有國家相關(guān)稿酬標(biāo)準（許可費指導(dǎo)價）的情況下，也可參照該標(biāo)準上下限合理確定許可費基價。許可費基價合理，可以減少被許可人再行協(xié)商的概率，降低開放許可談判成本，真正實現(xiàn)開放許可目的，發(fā)揮開放許可的功能。

2.2 著作權(quán)集體管理制度與著作權(quán)開放許可制度

與其他知識產(chǎn)權(quán)相比，著作權(quán)許可制度體系中的集體管理制度及其集體管理組織許可制度是最為鮮明的特別許可制度。研究著作權(quán)法構(gòu)建開放許可制度，須回答能否以現(xiàn)行集體管理制度代替著作權(quán)開放許可制度。

2.2.1 集體管理制度與著作權(quán)開放許可制度的共性與區(qū)別。概括起來，著作權(quán)開放許可制度與著作權(quán)集體管理制度具有4大共性9大區(qū)別。為表達簡明，二者的共性（聯(lián)系）與區(qū)別（特征）見表2。

表2 著作權(quán)開放許可制度與著作權(quán)集體管理制度的共性與區(qū)別

2.2.2 集體管理制度與著作權(quán)開放許可制度是并行的兩套不同的開放許可系統(tǒng)。集體管理制度與著作權(quán)開放許可制度可既有共同的開放性，又有許多重大不同。集體管理制度僅是著作權(quán)人授權(quán)集體管理組織對“小權(quán)利”的開放許可系統(tǒng)，是“多”權(quán)利人對“一”集體管理組織后再由“一”集體管理組織對“多”使用人或是“多對一+一對多”的“小權(quán)利”開放許可系統(tǒng)；著作權(quán)開放許可制度是著作權(quán)人享有的包括“大權(quán)利”“小權(quán)利”在內(nèi)的全部權(quán)利的自愿許可開放系統(tǒng)，是“一”權(quán)利人對“多”使用人的“一對多”開放許可系統(tǒng)。集體管理制度難以容納“大權(quán)利”的開放許可，但著作權(quán)開放許可制度可以容納“小權(quán)利”的自愿開放許可，且著作權(quán)開放許可制度是比集體管理制度更為簡潔、有效、節(jié)約的無中間環(huán)節(jié)的開放許可系統(tǒng)。從權(quán)利視域出發(fā)，著作權(quán)開放許可系統(tǒng)可以容納集體管理，但集體管理無法容納著作權(quán)開放許可系統(tǒng)。因此，我國著作權(quán)法構(gòu)建著作權(quán)開放許可制度，集體管理組織也不能承擔(dān)和勝任開放許可管理者的角色，集體管理制度不能替代著作權(quán)開放許可制度。

2.3 CC協(xié)議及其翻版與著作權(quán)開放許可制度

知識（數(shù)據(jù)）包括享有著作權(quán)的數(shù)據(jù)（作品）和不享有著作權(quán)的數(shù)據(jù)兩類。我國對著作權(quán)開放許可的研究，是從學(xué)習(xí)和借鑒國外數(shù)據(jù)開放許可的研究開始的。借鑒專利開放許可制度構(gòu)建的著作權(quán)開放許可制度，與知識共享協(xié)議（CC 協(xié)議）是根本不同的。

2.3.1 以0 費用為主要特征的CC 協(xié)議及其翻版。2001 年，開放內(nèi)容運動的主要領(lǐng)導(dǎo)者，美國哈佛大學(xué)法學(xué)院教授勞倫斯·萊格斯與哈爾·阿伯爾森、埃里克·埃爾德雷德聯(lián)合創(chuàng)立了CC 協(xié)議，即著作權(quán)人自愿放棄著作財產(chǎn)權(quán)的許可。創(chuàng)建CC 協(xié)議的目的在于推動數(shù)字共享［18］?；ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)展初期的網(wǎng)絡(luò)無版權(quán)論和被我國網(wǎng)絡(luò)界奉為互聯(lián)網(wǎng)精神圭臬的“共享”精神概源于此。

CC 協(xié)議在我國得到了部分學(xué)者的尊崇，被稱為數(shù)字圖書館平衡知識共享與保護的一個有力途徑［19］和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下向不特定公眾進行權(quán)利讓渡的一種創(chuàng)新模式等［20］。我國有學(xué)者研究梳理了24 種開放版權(quán)許可協(xié)議中的版權(quán)權(quán)利要素，只有自由藝術(shù)許可協(xié)議作者可以向使用者收取一定費用，其他23種開放許可協(xié)議均不涉及作者收取費用問題，其中自由藝術(shù)許可協(xié)議的最大特點在于，允許被許可人以開放形式共享在發(fā)布演繹作品時收費④?？梢?，目前國內(nèi)外研究的著作權(quán)開放許可基本上是以作者或著作權(quán)人放棄許可費為基礎(chǔ)的。本研究將此種以作者放棄許可費為基礎(chǔ)的CC 協(xié)議稱為0 費用CC協(xié)議。

我國學(xué)術(shù)界有學(xué)者將CC 協(xié)議稱為著作權(quán)開放許可協(xié)議。其代表性學(xué)說認為，版權(quán)法中的開放許可是權(quán)利人自愿放棄部分權(quán)利（主要是財產(chǎn)權(quán)），允許公眾在一定范圍內(nèi)，遵循相關(guān)規(guī)則自由使用作品的許可模式［21］。因此，其開放許可實質(zhì)上是0 費用CC協(xié)議的翻版。

2.3.2 “單方允諾著作權(quán)許可”：著作權(quán)開放許可理論的有益探索。近期，我國學(xué)術(shù)界以“單方允諾著作權(quán)許可”為名，在理論上探究了可以被廣大著作權(quán)人接受，甚至可以入法的著作權(quán)開放許可，即著作權(quán)人單方允諾付酬許可［22］。該理論本質(zhì)上是通過“單方允諾著作權(quán)付酬許可”（要約）這種不同于合同的單方法律行為的單方允諾追求使用者的承諾，構(gòu)成作品自愿開放許可使用合同（許可證）。這是真正意義上的著作權(quán)開放許可制度的要義，也是本研究的主題。

2.3.3 著作權(quán)開放許可制度的極端形式與范式。

①CC 協(xié)議及其翻版是著作權(quán)開放許可制度的極端形式。在我國具有代表性的兩種著作權(quán)開放許可理論即0 費用CC 協(xié)議及其翻版與著作權(quán)開放許可制度之間既有共性又有不同。其最大的共同點都是建立在權(quán)利人自愿的基礎(chǔ)上，其最大區(qū)別在于作為0 費用CC 協(xié)議及其翻版的著作權(quán)開放許可是以權(quán)利人放棄部分權(quán)利特別是放棄報酬權(quán)為前提的，著作權(quán)人保留的權(quán)利僅僅是人身權(quán)；著作權(quán)開放許可制度并不要求權(quán)利人放棄包括報酬權(quán)在內(nèi)的任何權(quán)利，權(quán)利人可保留人身權(quán)和全部財產(chǎn)權(quán)。從純理論視域看，CC 協(xié)議及其翻版的著作權(quán)開放許可是0 報酬開放許可，著作權(quán)開放許可制度是保留報酬權(quán)的開放許可；在保留報酬權(quán)的開放許可中，也不排除部分權(quán)利人放棄報酬權(quán)的可能性。因此，CC 協(xié)議及其翻版是著作權(quán)人放棄報酬權(quán)條件下著作權(quán)開放許可制度的極端形式。

②著作權(quán)開放許可制度范式是以保護權(quán)利人全部著作權(quán)為基礎(chǔ)的自愿開放許可制度。根據(jù)《伯爾尼公約》等國際著作權(quán)、鄰接權(quán)公約和各國著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)人在著作權(quán)保護期內(nèi)享有依法獲得報酬（許可費）的專有權(quán)。0 費用CC 協(xié)議是與互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期提出的“共享”精神相適應(yīng)的，主要是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及其代言人提出、推動以作者放棄財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的，其本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)無版權(quán)論的翻版。特別是國際互聯(lián)網(wǎng)條約⑤早已從根本上否定了網(wǎng)絡(luò)無版權(quán)論和CC協(xié)議。0費用CC協(xié)議作為版權(quán)開放許可的極端形式，它符合開放許可協(xié)議倡導(dǎo)的共享精神，但共享精神并不僅是0 費用CC 協(xié)議所能涵蓋的。著作權(quán)開放許可制度是以尊重著作權(quán)人的全部著作權(quán)為基礎(chǔ)的自愿開放許可制度，與CC 協(xié)議所倡導(dǎo)的0 費用觀念本質(zhì)上是不同的。該制度借用了CC 協(xié)議倡導(dǎo)的共享精神的合理外殼，揚棄了CC 協(xié)議權(quán)利人放棄財產(chǎn)權(quán)的不合理本質(zhì)。基于0 費用CC 協(xié)議作為開放許可的極端形式與世界知識產(chǎn)權(quán)保護共識相背離，能夠被世界各國立法者接受的著作權(quán)開放許可制度范式，只能是以保護權(quán)利人全部著作權(quán)為基礎(chǔ)的著作權(quán)自愿開放許可制度。CC 協(xié)議可以有一定的存在土壤，但不是能夠被世界各國著作權(quán)法所倡導(dǎo)和入法的著作權(quán)開放許可制度范本［22］。

2.4 延伸性集體管理制度移植失敗與著作權(quán)開放許可制度優(yōu)勢

為解決著作權(quán)法許可與傳播效率的沖突，在我國著作權(quán)法第三次修改過程中，曾試圖移植北歐五國（丹麥、芬蘭、挪威、瑞典、冰島）獨創(chuàng)后被引入俄羅斯的延伸性集體管理制度。在第三次修法之前，2004 年我國理論界就有學(xué)者提出借鑒北歐五國經(jīng)驗［23］或俄羅斯經(jīng)驗［24］引入延伸性集體管理制度；在修法草案征求意見稿發(fā)布之后，有學(xué)者如胡開忠［25］等論證延伸性集體管理的合理性，有學(xué)者如梁志文［26］等提出應(yīng)如何改良延伸性集體管理，有學(xué)者如張維勝［27］等提出應(yīng)當(dāng)取消延伸性集體管理等觀點。基于著作權(quán)人的強烈反對，在立法機關(guān)最終揚棄延伸性集體管理后仍然有學(xué)者在對之進行討論，特別是還有學(xué)者如許可等［28］提出延伸性集體管理的制度安排等問題。但本研究認為，在當(dāng)前環(huán)境下引入延伸性集體管理制度最終失敗是必然的，著作權(quán)開放許可制度具有延伸性集體管理制度不可比擬的制度優(yōu)勢。

2.4.1 延伸性集體管理制度移植失敗的原因。延伸性集體管理的本質(zhì)是移除了集體管理“多對一+一對多”模式中的“多對一”程序，是對權(quán)利人可授權(quán)集體管理組織頒發(fā)許可證程序的省略，變權(quán)利人的可選擇權(quán)為無選擇權(quán)。延伸性集體管理在國際上被稱為“備份法定許可”［10］，這是引入延伸性集體管理的努力在本次修法中最終失敗的根本原因。一是違背著作權(quán)基于權(quán)利人與使用人之間關(guān)系基礎(chǔ)上［10］的專有性，將權(quán)利人基于專有性的許可權(quán)即控制權(quán)給予剝奪；二是基于以合理條件未能獲得許可（對權(quán)利人許可權(quán)一定程度上的尊重）而申請有權(quán)部門給予的強制許可，它不僅沒有任何對權(quán)利人許可權(quán)的尊重，而且與強制許可相比它還要在權(quán)利人報酬中再分一杯羹，侵害權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)；三是基于直接剝奪權(quán)利人許可權(quán)保留報酬權(quán)的法定許可，它使集體管理組織又在權(quán)利人尚無保障的報酬中再分一杯羹，侵害了權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)；四是延伸性集體管理既不尊重權(quán)利人的許可權(quán)，又不夠尊重權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)，再加之我國集體管理本身存在獨占性壟斷地位、代表性極差、不透明⑥、效率低下等［6］問題使其失去了在我國得到著作權(quán)人認可（未來延伸性集體管理在我國生存需要我國集體管理組織通過揚利克弊贏得廣大權(quán)利人的信任來培育），權(quán)利人根本無法接受延伸性集體管理。

2.4.2 著作權(quán)開放許可的制度優(yōu)勢。著作權(quán)開放許可制度與延伸性集體管理制度根本不同，具有延伸性集體管理無法比擬的制度優(yōu)勢。一是開放許可是權(quán)利人向不特定使用者頒發(fā)普通許可證的自愿許可制度模式。它既尊重權(quán)利人的許可權(quán)，又充分尊重權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)；使用者直接按照權(quán)利人發(fā)布的開放許可聲明公示的報酬支付辦法和標(biāo)準支付費用后自動獲得普通許可證，沒有任何人可以再從中分一杯羹。因此，開放許可制度更容易獲得權(quán)利人的廣泛支持。二是可以克服延伸性集體管理的權(quán)利局限性造成的對使用者許可權(quán)利的局限性。無論延伸性集體管理的權(quán)利范圍如何確定，都不能包括著作權(quán)人的全部權(quán)利，最多只能在其管理的權(quán)利范圍內(nèi)實現(xiàn)許可與傳播效率的契合，對于它不能管理的“大權(quán)利”仍無法實現(xiàn)許可與傳播效率的契合。開放許可制度基于權(quán)利人的全部權(quán)利可普遍實行無歧視的普通許可規(guī)則［29］，可以滿足使用者對所有權(quán)利使用的需要，克服延伸性集體管理的局限性，可更大程度地實現(xiàn)許可與傳播效率的契合。三是可以避免基于延伸性集體管理不透明性造成的使用者與權(quán)利人或有的侵權(quán)訴訟紛爭，開放許可制度下使用者支付費用后幾無后顧之憂（開放許可制度下不能排除許可人對侵權(quán)作品或不享有權(quán)利的第三人作品頒發(fā)普通許可證的極低蓋然性）。

3 構(gòu)建著作權(quán)開放許可制度的價值

構(gòu)建著作權(quán)開放許可制度的價值在于它構(gòu)建了一個全國性乃至世界性的著作權(quán)交易平臺及市場化的作品信息公示平臺，解決著作權(quán)人和作品使用者信息不對稱的弊端［30］，從法律上緩解著作權(quán)人和作品使用者之間的緊張關(guān)系同時實現(xiàn)著作權(quán)價值，有利于演繹、匯編作品再利用去“侵權(quán)性”原罪避免部分演繹匯編獨創(chuàng)性勞動的社會性浪費，有利于克服集體管理組織管理的權(quán)利局限性和弊端，有利于“兩個文明”作品創(chuàng)作與傳播。此外，構(gòu)建著作權(quán)開放許可制度的價值還在于以下方面。

3.1 是我國著作權(quán)法本土化改革的創(chuàng)舉

我國包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法主要是以移植為手段建立起來的。知識產(chǎn)權(quán)開放許可制度，在英德俄等國家主要適用于專利領(lǐng)域。我國專利法成功引入開放許可制度是與國際接軌或移植的結(jié)果。我國是知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的堅定維護者和積極參與制定者，還要成為國際規(guī)則的創(chuàng)新者和領(lǐng)導(dǎo)者。著作權(quán)開放許可制度是CC 協(xié)議倡導(dǎo)的共享精神和國際公約保護權(quán)利人私有財產(chǎn)權(quán)的完美結(jié)合。它作為自愿許可制度的實現(xiàn)形式，對破解知識產(chǎn)權(quán)傳統(tǒng)許可制度與傳播效率的巨大沖突會起到重要作用。借鑒專利法引入開放許可制度的成功經(jīng)驗，率先構(gòu)建著作權(quán)開放許可制度，是我國在國際著作權(quán)領(lǐng)域的獨創(chuàng)，是我國著作權(quán)法本土化改革的重要創(chuàng)舉，也是對國際著作權(quán)保護的貢獻。

3.2 是完善著作權(quán)許可制度體系的重要舉措

構(gòu)建“一對多”的著作權(quán)開放許可制度，不是對“一對一”模式自愿許可的否定，而是對著作權(quán)自愿許可主導(dǎo)模式的完善。它適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進步對作品海量授權(quán)的新要求，會進一步強化著作權(quán)自愿許可的主導(dǎo)地位。目前我國著作權(quán)侵權(quán)案件大致占知識產(chǎn)權(quán)案件總量的2/3。構(gòu)建著作權(quán)開放許可制度雖然不能完全解決著作權(quán)市場信息不對稱和授權(quán)難問題，但卻可使部分愿意許可的著作權(quán)人通過開放許可獲得應(yīng)有的報酬（許可費）。在依法可以獲得報酬的情況下，多數(shù)權(quán)利人會積極參加開放許可活動，從而廣開許可大門，使更多的作品使用者能夠依法獲得授權(quán)，使有益于“兩個文明”的作品創(chuàng)作、傳播建立在法治的軌道上，使侵權(quán)猖獗現(xiàn)象得到有效遏制，節(jié)約司法資源，提高著作權(quán)整體保護水平。因此，構(gòu)建著作權(quán)開放許可制度作為對自愿許可方式的完善，是我國著作權(quán)許可制度體系改革的重要舉措。

3.3 有利于實現(xiàn)以著作權(quán)價值為導(dǎo)向的知識產(chǎn)權(quán)保護政策目標(biāo)，切實提高著作權(quán)保護水平

構(gòu)建著作權(quán)開放許可制度有利于實現(xiàn)著作權(quán)價值。新《著作權(quán)法》頒布之前，2002年最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第25 條就將包含著作權(quán)市場價值內(nèi)涵的合理使用費作為侵權(quán)賠償應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素。20 多年來最高人民法院從未公布著作權(quán)案件判賠支持率、案均判賠額等數(shù)據(jù)。但民間研究的結(jié)論是：2008 年6月至2011 年期間“賠償?shù)汀眴栴}十分突出，法院判決賠償只占權(quán)利人訴求額的約1/3［31］。北京一中院自1995 年4月至1999 年底審結(jié)著作權(quán)案件案均賠額107585 元。2013 年報告顯示著作權(quán)侵權(quán)案件案均賠額1.5 萬元，僅僅是2000 年前案均賠額的15%［32］。著作權(quán)侵權(quán)賠償不足稿酬標(biāo)準（合理使用費）的一半［33］。知識產(chǎn)權(quán)訴訟權(quán)利人贏了官司賠了錢的現(xiàn)象屢見不鮮［34］。知識產(chǎn)權(quán)保護水平的高低是和知識產(chǎn)權(quán)價值的實現(xiàn)程度成正比的。21 世紀以來，我國雖有個案達到了5000 萬的賠償額，但總體狀況卻是知識產(chǎn)權(quán)保護水平較低難以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值。新《著作權(quán)法》直接賦予了權(quán)利人可以參照與合理使用費相同含義的權(quán)利使用費請求賠償權(quán)，或可使權(quán)利人贏了官司丟了市場賠了錢的狀況得到根本解決。開放許可聲明經(jīng)國家版權(quán)局形式審查并公告，會在更大程度上被人民法院認定作為賠償標(biāo)準和懲罰性賠償基數(shù)，有利于實現(xiàn)以知識產(chǎn)權(quán)價值為導(dǎo)向的知識產(chǎn)權(quán)保護目標(biāo)⑦，有利于解決我國長期存在的著作權(quán)侵權(quán)成本低維權(quán)成本高、權(quán)利人贏了官司丟了市場賠了錢等問題［35］，懲罰故意且情節(jié)嚴重的侵權(quán)者，維護良好的著作權(quán)市場秩序。

4 結(jié)語

完善的著作權(quán)許可制度體系應(yīng)當(dāng)是由包括著作權(quán)人“一對一”許可、“一對多”開放許可、集體管理在內(nèi)的自愿許可體系和包括強制許可、法定許可在內(nèi)的非自愿許可制度體系構(gòu)成的完整的許可制度體系。作品使用者應(yīng)當(dāng)充分尊重著作權(quán)人的自愿許可權(quán)，著作權(quán)人的“大權(quán)利”、未加入集體管理組織的著作權(quán)人全部財產(chǎn)權(quán)，則可采用“一對一”模式或“一對多”開放許可獲得授權(quán)，但著作權(quán)人自愿加入集體管理的“小權(quán)利”，只能由集體管理組織頒發(fā)許可證。為實現(xiàn)私人利益與公共利益的平衡，對于作品使用者難以在自愿許可情形下獲得許可的作品，在符合法定條件下可以請求國家版權(quán)局給予強制許可但保留獲得報酬權(quán)；法定許可可以在特定情形下直接剝奪著作權(quán)人的許可權(quán)僅保留其報酬權(quán)。

著作權(quán)法同時構(gòu)建開放許可制度和強制許可制度，比單純構(gòu)建一種許可制度更為有利。單純構(gòu)建著作權(quán)開放許可制度，無法克服作品再利用著作權(quán)人既不進行“一對一”許可，不進行開放許可，也不加入集體管理等弊端，也無法解決不符合法定許可條件要求的作品許可問題。單純構(gòu)建強制許可制度，雖然可以解決大部分作品的許可問題，因無開放許可的便捷性，必然存在強制許可量巨大，導(dǎo)致國家版權(quán)局無法承擔(dān)巨量的強制許可申請，使強制許可效率難以適應(yīng)使用者的需求；或使作品使用者的許可成本居高不下，無法實現(xiàn)有利于“兩個文明”作品創(chuàng)作與傳播的目的。

完善的著作權(quán)許可制度體系，使任何作品使用者都能夠通過合法渠道獲得許可，為作品使用者打開了便于授權(quán)之門，成為作品使用者天堂之通途。天堂通途的反向即懲罰性賠償?shù)牡鬲z之路，作品使用者不走天堂通途，即走向懲罰性賠償?shù)鬲z之門。兩扇大門的開啟，將大大促進有益于“兩個文明”作品的創(chuàng)作與傳播，提高我國著作權(quán)保護水平，全體作品創(chuàng)作者和傳播者必將為實現(xiàn)“兩個文明”協(xié)調(diào)發(fā)展的中國式現(xiàn)代化做出更大貢獻。

注釋：

①基于著作權(quán)開放許可制度系國際法規(guī)定的自愿許可的一種實現(xiàn)模式，我國構(gòu)建著作權(quán)開放許可制度，不存在國際法上的障礙。

②如天津市第二中級人民法院（2019）津01 民終1295號民事判決書等。

③國家知識產(chǎn)權(quán)局《專利開放許可聲明受理業(yè)務(wù)辦事指南（過渡期適用）》.著作權(quán)開放許可聲明應(yīng)堅持免費原則。開放許可帶來司法資源節(jié)約，采取財政支付轉(zhuǎn)移方式解決受理費用，總體上不會增加財政負擔(dān)。

④自由藝術(shù)許可協(xié)議收費表述中，前者作者收費與后者被許可人收費存在沖突。

⑤指1996 年12月20日世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于著作權(quán)與鄰接權(quán)若干問題的外交會議通過的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》。

⑥透明性問題是世界上不少國家集體管理組織都存在的問題。

⑦如最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》（法發(fā)〔2018〕1號）。