編輯同志：

我與一家公司簽訂的《兼職合同》中約定，我在公司兼職從事產(chǎn)品銷售及服務(wù)工作，報(bào)酬按銷售業(yè)績提成，無業(yè)績則無報(bào)酬，還明確雙方屬于勞務(wù)關(guān)系，公司不對我進(jìn)行日常管理，我也不必遵守其規(guī)章制度、無須參加考勤，工作時(shí)間自行安排。請問：我與公司是否存在勞動(dòng)關(guān)系？

讀者：肖琳琳

肖琳琳讀者：

你與公司不存在勞動(dòng)關(guān)系。

一方面，你與公司沒有建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。合意是指用人單位與勞動(dòng)者之間在真實(shí)、自愿、平等、公正基礎(chǔ)上達(dá)成一致意見，即意思表示一致。而你與公司簽訂的《兼職合同》明確雙方系勞務(wù)關(guān)系，表明你與公司之間協(xié)商一致的只是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系，雙方?jīng)]有就勞動(dòng)關(guān)系的建立達(dá)成共識。

另一方面，你與公司沒有形成勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系是指用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在你與公司沒有書面勞動(dòng)合同的情況下，能否確定彼此存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)和社會保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》來考量，其第1 條指出：“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！奔幢仨毻瑫r(shí)具備三個(gè)要件，才能認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系，可你與公司之間并不完全相符：一是勞動(dòng)關(guān)系的基本特征之一在于勞動(dòng)力的交換形式，即勞動(dòng)者提供勞動(dòng)、用人單位支付對價(jià)。可你的工資收入不來自于自己直接向公司提供勞動(dòng)，而是來自于單方的銷售業(yè)績提成，報(bào)酬不固定，有業(yè)績則有報(bào)酬，無業(yè)績則無報(bào)酬，彼此不符合勞動(dòng)力的交換形式。二是勞動(dòng)關(guān)系的從屬性特征包括經(jīng)濟(jì)從屬性及人身從屬性，前者表現(xiàn)為勞動(dòng)者對用人單位經(jīng)濟(jì)上的依賴，后者則主要在于用人單位對勞動(dòng)者的指揮、控制和支配。而公司注重的是你的勞動(dòng)結(jié)果，不對你的日常工作進(jìn)行全程管理，公司的規(guī)章制度不適用于你，你無須參加公司考勤，工作時(shí)間自行安排。