羅士俐

(1．嘉興學(xué)院 文法學(xué)院，浙江嘉興 314001；2．華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042)

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)被認(rèn)為自1983年以來已形成了由形而上學(xué)、社會學(xué)和構(gòu)造范式共同構(gòu)成的具有相對獨立性的學(xué)科，是將經(jīng)濟(jì)學(xué)理論、方法與法學(xué)相結(jié)合的交叉學(xué)科。[1]但法律經(jīng)濟(jì)學(xué)尚難稱得上是科學(xué)之學(xué)，更像是信仰之學(xué)，因為它建立在一系列不真實的假定基礎(chǔ)上；雖持有精準(zhǔn)分析的數(shù)理工具，卻包含多個混亂不規(guī)范、模糊不清的概念；更為重要的是，效率至上的價值觀導(dǎo)致其迄今未能發(fā)展出可有效平衡效率與公平價值觀的特色方法、(1)有人認(rèn)為，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)自科斯以來逐步形成了獨具特色的研究方法，即以案例研究為主的經(jīng)驗實證分析。參見周業(yè)安的《關(guān)于當(dāng)前中國新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的反思》，發(fā)表于《經(jīng)濟(jì)研究》2001(7)：19-27.對此，筆者不敢茍同。案例的實證研究是一種社會科學(xué)普適性研究方法，不足以成為一種范式意義上的特色方法。分析工具。當(dāng)前，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是建立在交易成本理論的基礎(chǔ)之上，該基礎(chǔ)理論本身就存在不足，是影響法律經(jīng)濟(jì)學(xué)成為科學(xué)之學(xué)的根本原因。盡管 “合約法學(xué)”或“雙向校驗互動”(2)“雙向校驗互動”只是一種研究導(dǎo)向，而不是研究方法或工具。理論對于發(fā)展法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有一定意義，但均未找到能使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)成為科學(xué)之學(xué)的核心基礎(chǔ)理論。因此，尋找新的核心基礎(chǔ)理論，使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)成為法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉的科學(xué)學(xué)科，就很有必要。

一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)存在的缺陷

當(dāng)前法律經(jīng)濟(jì)學(xué)存在的若干內(nèi)在缺陷，使得它被判定為“注定不會成功”[2]，更使得它難稱得上是科學(xué)之學(xué)。

(一)效率至上的價值觀

當(dāng)前的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)秉持效率至上的價值觀。波斯納認(rèn)為，“正義的第二種含義——也許是最普遍的含義——是效率”[3]。國內(nèi)有學(xué)者指出，“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)用……對效率的推崇……超越了正義原則”[4]。誠然，以帕累托效率作為分析法律的起點，借用數(shù)理工具計算公平，是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)取得諸多成就的原因，但因其過分強(qiáng)調(diào)效率，難免被斥為庸俗的功利主義。[5]經(jīng)濟(jì)學(xué)追求效率，尚無可厚非，因為“經(jīng)濟(jì)學(xué)家的最終目標(biāo)一定是他們所宣稱的社會效率”[6]。但一旦這種理論跨越了其原有的學(xué)科邊界，仍然堅持經(jīng)濟(jì)學(xué)科的價值秉性，就不一定能被廣泛接受。更為關(guān)鍵的是，法律的目的和價值，不僅僅是效率，甚至更多的是保護(hù)弱勢群體和促進(jìn)公平。對“善”的追求比堅持效率至上論的叢林法則，更符合人類社會的秉性。效率至上的價值觀與正統(tǒng)法學(xué)的價值觀截然對立，自然導(dǎo)致法律經(jīng)濟(jì)學(xué)難以獲得法學(xué)界的廣泛認(rèn)同。[7]法律之所以要秉持以公平正義為底線，是因為公平是社會穩(wěn)定的保障。[8]若社會不穩(wěn)定，效率就無從談起。此外，效率也并非總能帶來社會財富最大化。[9]過于偏倚效率價值而忽略多元價值及價值之間的平衡，容易使學(xué)科陷于信仰之學(xué)而非科學(xué)之學(xué)。

(二)強(qiáng)調(diào)個體主義的方法論

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)堅持方法論上的個體主義，這一點尤被布坎南強(qiáng)調(diào)。[10]在這種前提下，所有的價值都由個體形成，一切價值評價都以個體為起點。[11]但“‘價值’這個普遍的概念是從人們對待滿足他們需要的外界物的關(guān)系中產(chǎn)生”[12]，其中的“人們”，并非單指個體。價值除了物之于人的意義外，還有人之于人的意義。人之于人的意義，既有個體之于個體的意義，也有個體之于整體的意義，進(jìn)而必然導(dǎo)致在方法論上除了有個體主義，還有關(guān)系主義和整體主義，因此，當(dāng)前法律經(jīng)濟(jì)學(xué)堅持方法論上的個體主義，其局限性難以避免。

(三)有一套不真實的前提假設(shè)

目前的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，有一套與現(xiàn)實并不嚴(yán)格相符的假設(shè)，典型的有“人是其自利的理性最大化者”[3]13。該假設(shè)包含三層意思：人的行為是理性選擇的結(jié)果，人是自私自利的人，人總是追求自身經(jīng)濟(jì)利益最大化。盡管“理性選擇”被譽(yù)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“關(guān)鍵性發(fā)展”[13]，但這一假設(shè)與現(xiàn)實并不完全相符。若牽強(qiáng)解釋它，如“達(dá)成目的的適當(dāng)方式”也算是理性選擇，那么諸如“老鼠的生存和繁殖行為”[14]也是理性的。鑒于此，有人提出了有限理性的概念，[15]但撇開理性假設(shè)可能意味著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重要根基的動搖。至于自利和經(jīng)濟(jì)利益最大化假設(shè)，也與現(xiàn)實不吻合。除了理性假設(shè)外，還有需求偏好、機(jī)會主義、信息等諸多假設(shè)，(3)關(guān)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的若干假設(shè)比較全面的闡述，可參見李勝蘭、黃健梅的《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本假設(shè)分析》，發(fā)表于《廣東社會科學(xué)》2008(2)：190-195；馮玉軍的《法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式研究及其理論闡釋》，發(fā)表于《法制與社會發(fā)展》2004(1)：31-45。它們“與其說符合現(xiàn)實，不如說符合這些經(jīng)濟(jì)學(xué)家構(gòu)建理論的需要”[16]。

(四)存在狹隘的微觀視野

當(dāng)前的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，是20世紀(jì)60年代反思凱恩斯主義并回歸古典經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)術(shù)時尚的產(chǎn)物，[17]法律經(jīng)濟(jì)學(xué)多以微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)，不適合指導(dǎo)宏觀制度變遷。[18]以新古典主義微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)尤為如此，如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)一個著名的觀點叫效率違約。[19]雖有人描繪了一個并非毫無意義的效率違約微觀交易模型[20]，但跳出個案微觀視野，從這種忽略多元價值的失信行為給社會秩序、交易安全和公平正義等價值造成的破壞，與微觀交易主體所獲得收益相比較來看，這樣的破壞得不償失。[21]因此，從宏觀看，“效率違約是個偽命題”[22]不無道理。

(五)存在顛倒的決定與被決定關(guān)系

目前的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，法律制度是經(jīng)濟(jì)增長的決定因素?？扑苟ɡ砩羁痰卣凵淞诉@種顛倒的決定與被決定的關(guān)系：在交易成本為零的情況下，不管權(quán)利初始界定如何，都不重要。目前的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，在哲學(xué)決定論上堅持的是法律制度決定經(jīng)濟(jì)的觀點，是典型的唯心主義哲學(xué)觀。

(六)主張“萬能”的市場

如前文所述，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是反思凱恩斯主義的一個理論結(jié)果，因此，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的精神實質(zhì)被認(rèn)為是亞當(dāng)·斯密的“看不見的手”思想的現(xiàn)代版本，[23]它極力主張通過市場這只“看不見的手”來調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)，市場“萬能”是現(xiàn)代主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想內(nèi)核。[24]因此，盡管非主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)注意到市場的缺陷，但也不能有效地協(xié)調(diào)市場調(diào)節(jié)與政府干預(yù)的關(guān)系。

二、缺陷產(chǎn)生的根源：交易成本理論

在科斯之前，人們主要在抽象層面討論法律與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)學(xué)界往往把法律制度作為一種常量對待，而法學(xué)界一直不重視從具體層面分析法律與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系?？扑拱逊芍贫戎械摹皺?quán)利”作為經(jīng)濟(jì)的變量納入經(jīng)濟(jì)學(xué)的考察范圍，并經(jīng)學(xué)界的合力凝練出“交易成本”范疇，且以此為關(guān)鍵范疇構(gòu)建了交易成本理論。也正是在這一理論基礎(chǔ)上，以交易成本為范式、與舊制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)學(xué)大相徑庭的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)(也被稱為新制度經(jīng)濟(jì)學(xué))發(fā)展起來了。[25]交易成本理論確實可為學(xué)界考察影響微觀交易行為效率的法律制度提供一種很好的理論方法，但把它作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)核心理論，則夸大了其價值。更為嚴(yán)重的后果是，以交易成本作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)科范式，必然導(dǎo)致或無法克服法律經(jīng)濟(jì)學(xué)存在前述缺陷。

(一)以交易成本理論為基礎(chǔ)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)必然推崇效率至上

對于什么是交易成本，學(xué)界上有不同理解，但基本上都表達(dá)這樣一種含義：因法律的缺失、模糊或不當(dāng)對交易造成的成本?；诖税l(fā)展起來的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，必然以效率為中心。其一，成本與效率是一對關(guān)聯(lián)范疇，學(xué)界既有從手段與目的的角度看待兩者關(guān)系的，也有從一體兩面的角度看待兩者關(guān)系的。但不管是從哪種角度看待兩者的關(guān)系，也不管兩者具體關(guān)系如何，有一點是確定的，即撇開效率討論成本是沒有意義的。其二，一門學(xué)科可以有多項理論，但作為學(xué)科范式的核心理論應(yīng)只有一個。學(xué)科范式的核心理論決定學(xué)科的功能定位。作為法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉學(xué)科的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，理應(yīng)是以求得公平與效率的最佳平衡為學(xué)科的功能定位。交易成本理論作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一項理論因子，尚不必然導(dǎo)致法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在價值觀上崇尚效率至上，但作為學(xué)科范式的核心理論，必然導(dǎo)致法律經(jīng)濟(jì)學(xué)偏離學(xué)科功能定位。

(二)交易成本理論就是為了迎合方法論上的個體主義

以庇古等人為代表的舊制度經(jīng)濟(jì)學(xué)以及凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)學(xué)，都堅持方法論上的整體主義。在主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者看來，正是由于舊制度經(jīng)濟(jì)學(xué)以及凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的整體主義存在根本缺陷，因而必須找到一種可以摒棄整體主義的理論工具才能克服整體主義的缺陷。[26]于是，交易成本理論應(yīng)這一需求而生。這就意味著，當(dāng)前的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從它誕生的那一刻起，就是要排除整體主義方法論。在關(guān)系主義方法論并未發(fā)展起來的20世紀(jì)四五十年代，這種理論需求就對理論工具做了預(yù)先設(shè)定：不管學(xué)界創(chuàng)制出什么理論工具，這種理論工具在方法論上只能是個體主義的。交易成本理論恰恰是迎合這一需求的絕佳理論工具。交易成本意指因法律制度給交易主體造成的額外負(fù)擔(dān)，或者說是交易主體 “利用經(jīng)濟(jì)制度的成本”[27]，這種概念設(shè)定也限定了交易成本理論必須站在交易主體的視角去分析和計算法律制度帶來的成本。這種視角是個體主義的，無法兼容方法論上的關(guān)系主義和整體主義。

(三)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的不真實假設(shè)源于交易成本理論的不真實假設(shè)

科斯定理與交易成本理論在一定程度上就是同一個內(nèi)容的不同表述。根據(jù)科斯的原話，可以這樣解讀科斯定理：一個不存在法律制度(權(quán)利規(guī)范)的“真空”世界，是一個絕對高效率的世界，但客觀世界是存在法律制度的世界，法律制度決定著社會經(jīng)濟(jì)效率，只要把法律制度設(shè)置好了，社會就能獲得高效率。[28]由此看來，科斯定理本身就是一個不真實的論斷，因為它的前提假設(shè)就是不真實的：第一，它內(nèi)含的前提假設(shè)為“市場完全的”；第二，它認(rèn)為權(quán)利能夠得到清晰的界定。為了契合、滿足這兩個不真實的假設(shè)，當(dāng)前的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)不得不剔除一些真實存在的制約因子，從而引入更多不真實的假設(shè)。

(四)以交易成本理論為核心理論使得法律經(jīng)濟(jì)學(xué)無法克服其他缺陷

如前文所述，交易成本理論以個體之間的交易為考察對象，其方法論是個體主義的，因此，它的視野就被局限在微觀領(lǐng)域。關(guān)于決定關(guān)系，交易成本理論本身就直接明了地聲明法律制度決定著社會經(jīng)濟(jì)學(xué)效率，所以承認(rèn)交易成本理論就意味著承認(rèn)法律制度決定經(jīng)濟(jì)。關(guān)于“萬能”的市場，經(jīng)交易成本理論導(dǎo)出的主要結(jié)論就是排斥政府干預(yù)而崇尚市場機(jī)制，故而以此為理論基礎(chǔ)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，始終圍繞著市場交易展開，只不過把法律制度作為交易中的變量考慮。因此，當(dāng)前法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所創(chuàng)制的交易成本理論，目的就是為了強(qiáng)調(diào)市場調(diào)節(jié)、排斥政府干預(yù)。

綜上，把交易成本理論奉為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心基礎(chǔ)理論，是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)存在缺陷的根源。因此，要克服現(xiàn)有法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的缺陷，使之成為科學(xué)之學(xué)，就不能把交易成本理論作為核心基礎(chǔ)理論，而應(yīng)當(dāng)另行尋找核心基礎(chǔ)理論。

三、外部性理論及其學(xué)科價值

雖然科斯反對學(xué)界動輒對外部性進(jìn)行內(nèi)部化，張五常和楊小凱等人更是認(rèn)為外部性概念沒有意義，但他們?nèi)浴半y以徹底否定外部性理論”[29]，波斯納和庫特等諸多法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家始終念念不忘外部性這個概念 ，[30]似乎表明外部性理論隱藏了更大的理論價值。

(一)外部性理論的基本構(gòu)成

1.核心概念

外部性理論的核心概念就是外部性。馬歇爾是庇古的老師，他有“外部經(jīng)濟(jì)”和“外部不經(jīng)濟(jì)”的提法，而西奇威克提出了燈塔理論，受到他們的啟發(fā)，庇古提出了外部性概念。庇古認(rèn)為，從資源最優(yōu)配置的角度來看，在經(jīng)濟(jì)活動中，如果某些廠商給其他廠商或整個社會造成了損失而不需要付出代價，那就存在“外部性”現(xiàn)象。后來，科斯把外部性表述為“損害(侵害或有害)效應(yīng)”。[31]鮑默爾(Bamnol)和奧茨(Oates)對外部性概念的概括被認(rèn)為比較全面，“如果某個經(jīng)濟(jì)主體的福利(效用或利潤)中包含的某些真實變量的值是由他人選定的，而這些人不會特別注意到其行為對于其他主體的福利產(chǎn)生的影響，此時就出現(xiàn)了外部性；對于某種商品，如果沒有足夠的激勵形成一個潛在的市場，而這種市場的不存在會導(dǎo)致非帕雷托最優(yōu)的均衡，此時就出現(xiàn)了外部性”。[32]為了便于經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)兩界接受，本文將外部性概念的含義通俗簡潔地表述為：本該由A主體承擔(dān)的成本，卻由B主體承擔(dān)；或者，本該由A主體獲取的收益，卻被B主體獲取。

2.基本理論框架

正如有學(xué)者所認(rèn)為的，“經(jīng)濟(jì)學(xué)曾經(jīng)面臨的和正在面臨的問題都是外部性問題”。[33]外部性是一種不公平的社會現(xiàn)象(即侵害現(xiàn)象)，其往往(但非必然)會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)效率的低下，因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)法將外部性內(nèi)部化。外部性內(nèi)部化有兩條基本路徑：政府干預(yù)路徑和自由市場路徑。兩條路徑的代表分別是庇古和科斯。在庇古及其追隨者眼中，外部性的施加方與承受方是確定的，通過市場無法對這種外部性給予有效的解決，由政府出面干預(yù)也就情非得已。(4)有人認(rèn)為，庇古正是認(rèn)識到外部性的存在，定義了外部性，并為政府干預(yù)提供理論基礎(chǔ)。參見劉輝的《市場失靈理論及其發(fā)展》，發(fā)表于《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)研究》1999(8)：39-43。而科斯及其追隨者則認(rèn)為：不存在誰給誰造成外部性的問題，侵害效應(yīng)是相互的，重要的是要賦予誰侵害誰的權(quán)利；只要清晰地賦予權(quán)利，就可以通過市場來解決問題，不需要國家干預(yù)。應(yīng)當(dāng)說，庇古路徑與科斯路徑是互補(bǔ)的，兩者構(gòu)成解決外部性問題的基本路徑。但由于外部性現(xiàn)象普遍且貫穿于人類文明史，外部性現(xiàn)象的消亡會受多種條件的影響，外部性的存在并不必然意味著需要即時內(nèi)部化，外部性的內(nèi)部化并不必然帶來高效率，外部性的內(nèi)部化也需要成本；內(nèi)部化外部性是一個均衡公平與效率、自由市場與政府干預(yù)的過程。[34]

(二)外部性理論的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科價值

外部性理論可以很好地承擔(dān)起經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)之間的橋梁功能，可以且理應(yīng)取代交易成本理論成為作為科學(xué)意義上的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心基礎(chǔ)理論。

1.外部性理論既能關(guān)注效率，也能重視公平

與科斯定理“繞開公平論產(chǎn)權(quán)”[15]300不同，外部性理論出現(xiàn)在庇古的經(jīng)典著作《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)》時，就很在意國民財富的公平分配。[35]人們用外部性理論分析知識產(chǎn)權(quán)和環(huán)境污染等法律問題，就是想找尋公平與效率在時空上的最佳平衡點。以環(huán)境污染為例，在工業(yè)發(fā)展初期，要求企業(yè)將污染外部性消除是公平的但可能也是沒有效率的，只有隨著工業(yè)以及各種技術(shù)的發(fā)展，企業(yè)才有能力逐步承擔(dān)消除外部性的成本。外部性理論能做好定量分析，比較精確地計算出承擔(dān)排污成本的均衡點，從而能夠最佳地平衡企業(yè)與居民利益。

2.外部性理論能夠均衡政府干預(yù)與自由市場的關(guān)系

以交易成本理論為基礎(chǔ)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為：只要清晰界定了權(quán)利，通過完全自由市場就可以實現(xiàn)資源優(yōu)化配置，不需要政府干預(yù)。[36]但實際上，解決社會經(jīng)濟(jì)矛盾，在很多情況下離開政府干預(yù)是行不通的。近現(xiàn)代歷次經(jīng)濟(jì)危機(jī)表明，放任市場終會發(fā)生危機(jī)，這是因為不需要政府干預(yù)的兩個前提不成立：第一，完全自由市場是一種不可能達(dá)到的理想狀態(tài)；第二，權(quán)利界定的清晰程度受社會歷史條件的制約，并非所有的權(quán)利都能被清晰界定，永遠(yuǎn)有界定不清的權(quán)利。所以，解決問題的出路在于讓政府干預(yù)與自由市場實現(xiàn)最佳平衡。就歷次經(jīng)濟(jì)危機(jī)而言，政府干預(yù)與自由市場之間總是體現(xiàn)為事后的、被動的、破壞性的平衡關(guān)系，而外部性理論則有破解這種平衡關(guān)系的可能，它可兼容“外部性問題解決的兩種方法”[37]。

3.外部性理論能做到宏觀和微觀兼顧

以交易成本為根基的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，反映的是微觀交易主體之間的制度性成本，解釋宏觀問題的能力有限。而外部性理論則能做到宏觀和微觀兼顧，既能照顧到當(dāng)前又能考慮長遠(yuǎn)。從微觀角度來看，對微觀交易行為中的侵害效應(yīng)是否需要干預(yù)、何時干預(yù)以及如何干預(yù)，現(xiàn)有理論或方法尚難得出確定的結(jié)論。[38]外部性理論可以用來確定是否干預(yù)以及干預(yù)的力度和手段。若干預(yù)帶來的損益之和小于不干預(yù)帶來的損益之和，那么這種干預(yù)就是多余的，這種干預(yù)實際上就導(dǎo)致了新的外部性；反之，則需要干預(yù)。從宏觀角度來看，群體間利益關(guān)系的侵害效應(yīng)問題，同樣可以借助外部性理論。以代際侵害效應(yīng)為例，若上一代人毫無顧忌地消耗資源，那就出現(xiàn)代際外部性。[29]153對于代際外部性，運(yùn)用交易成本理論恐怕提不出有價值的建議，因為代際之間無法進(jìn)行交易，而利用外部性理論則可以解釋這種外部性現(xiàn)象，而且可以提出解決這種代際外部性問題的方法。

4.外部性理論能夠關(guān)注弱勢群體

法律的要義之一是關(guān)注并保護(hù)弱勢群體，進(jìn)而，研究法律的理論如果不能對弱勢群體的利益做出回應(yīng)，就無法被普遍接受。以交易成本理論為基礎(chǔ)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)給人只有冰冷的效率觀，沒有體現(xiàn)人間溫情的仁愛；外部性理論則不同，利用外部性理論能發(fā)現(xiàn)，人與人的不同社會關(guān)系之所以存在外部性，主要是因為社會關(guān)系中的一方或者一類群體往往具有優(yōu)越于另外一方或者其他群體的優(yōu)勢，并利用優(yōu)勢地位攫取對方的利益，外部性理論可以找到一種既體現(xiàn)公平又不損害效率的方法，逐步消解強(qiáng)勢群體侵害弱勢群體的現(xiàn)象。

5.外部性理論有利于確定權(quán)利的邊界

針對庇古提出的“如何制止甲造成損害”，科斯認(rèn)為應(yīng)轉(zhuǎn)化為“允許誰損害誰”問題。[39]正是基于這樣的基礎(chǔ)認(rèn)知，科斯提出了交易成本理論。此基礎(chǔ)認(rèn)知刻意回避了“誰損害誰”的事實判斷，主張直接做“允許誰損害誰”的價值判斷。而事實、價值和技術(shù)是建構(gòu)法律規(guī)則的三要素，缺一不可，回避事實判斷去建構(gòu)法律規(guī)則，勢必不可能。這種邏輯上的根本缺陷，必然造成科斯定理僅僅是一項“同義反復(fù)”[40]或“科斯謬誤”(5)該說法源自Joseph E. Stiglitz 等人所著The Economic Role of the State，本文轉(zhuǎn)引自吳易風(fēng)的《不能讓新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)權(quán)理論誤導(dǎo)我國國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革》，發(fā)表于《宏觀經(jīng)濟(jì)研究》2004(11)：31-34。。故交易成本理論對立法者在界定權(quán)利時能起到多大的作用就是個問號。而外部性理論則不同，它一則不回避“誰損害誰”的事實判斷，二則能通過平衡公平與效率來界定權(quán)利的邊界。一個典型的例子就是污染侵權(quán)。在交易成本理論下，原住民被新污染源損害的事實可以忽略，意味著可依效率觀來否定原住民要求賠償?shù)臋?quán)利，這種規(guī)則即便能通過，能否有效實行也是個問號；而外部性理論則不同，它不僅不否認(rèn)污染損害的事實，還能找到原住民和污染源業(yè)主之間的利益平衡點，既不過度損害原住民的利益，又不挫傷污染源業(yè)主投資的積極性，依此制定的規(guī)則更可行。

6.外部性理論的方法論不局限于個體主義

外部性理論不僅能用來解決諸如庇古、科斯等人提到的走失的牛踩踏莊稼、隔壁噪音、火車濺射的火花燒毀麥子等微觀法律問題，還能用來解決環(huán)境污染以及代際資源沖突這樣宏觀長遠(yuǎn)的法律問題。前者多依賴于個體主義，后者多依賴于整體主義。另外，法律的調(diào)整對象是社會關(guān)系，而非社會個體，外部性理論能從社會關(guān)系角度去關(guān)注主體間的公平，而不像交易成本理論那樣僅僅從資源配置結(jié)果角度關(guān)注效率，這使得它能與現(xiàn)行法學(xué)理論實現(xiàn)更好的結(jié)合。從這個意義來講，外部性理論還能兼容方法論上的關(guān)系主義。

7.外部性理論不需要基礎(chǔ)假設(shè)

外部性是一種普遍的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，[41]外部性理論首先從客觀事實出發(fā)，發(fā)現(xiàn)和確定侵害的存在，在此基礎(chǔ)上分析與侵害現(xiàn)象相關(guān)的成本和收益，協(xié)調(diào)微觀個體利益和宏觀整體利益、當(dāng)前和長遠(yuǎn)效益，因此，外部性理論不需要任何基礎(chǔ)假設(shè)。

8.外部性理論有利于精確思考法律問題

傳統(tǒng)法學(xué)與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個重要的區(qū)別在于：前者往往注重定性分析，而后者往往注重定量分析。[42]定性分析的一個缺點是：思維上的模糊不精確。當(dāng)然，這與人們的固有概念有關(guān)：“公平”不能計算，而“效率”可以計算。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對法律研究的一個重要貢獻(xiàn)就在于讓法律研究變得更精準(zhǔn)。但遺憾的是，以交易成本理論為基礎(chǔ)的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)側(cè)重效率的計算，輕視公平的定量分析以及公平與效率之間精確的動態(tài)平衡。而外部性理論能夠運(yùn)用數(shù)理工具(6)關(guān)于外部性的計量研究的介紹，參見向昀、任健的《西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界外部性理論研究介評》，發(fā)表于《經(jīng)濟(jì)評論》2003(3)：58-62。，對效率進(jìn)行精準(zhǔn)計算，對公平進(jìn)行細(xì)致的定量分析(7)國內(nèi)曾有人專門運(yùn)用數(shù)學(xué)工具進(jìn)行分析，例如毛亮的《由外部性引起的交易費用：一個初步的考察》，發(fā)表于《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》2006(3)：16-30。，精確平衡公平與效率之間的關(guān)系。

9.外部性理論適用于各部門法

通過閱讀波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)可知，交易成本理論雖然能夠用來分析憲法、刑法、民法、訴訟法、立法法等各部門法，但因其具有微觀視野、個體主義方法論、效率至上價值觀等內(nèi)在缺陷，在解釋非私法規(guī)范的能力上大打折扣，對宏觀法律問題的論證過于抽象甚至空洞。而外部性理論則沒有這些缺陷，它可被用來分析各部門法律現(xiàn)象，探索各部門法律運(yùn)行規(guī)律，改變或創(chuàng)新制度以消除不經(jīng)濟(jì)的外部性。[33]199

四、結(jié)語

法律是上層建筑，決定并制約著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，這是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)得以交叉的基礎(chǔ)。但要實現(xiàn)兩者的交叉，并形成交叉型學(xué)科，需要找到能夠通達(dá)對方的橋梁。交易成本理論的不足，決定了它無法完美地承擔(dān)這項功能。而外部性理論則可較好地承擔(dān)橋梁功能，既可以兼容公平與效率價值觀，還可以將經(jīng)濟(jì)學(xué)上的精準(zhǔn)思維模式運(yùn)用到法學(xué)研究，進(jìn)而為立法者平衡公平與效率的關(guān)系提供理論指導(dǎo)。另外，它與社會發(fā)展的生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)理論有著內(nèi)在一致性，表明它很有可能促成法律經(jīng)濟(jì)學(xué)成為科學(xué)之學(xué)而非“信仰”之學(xué)。 從目前的研究現(xiàn)狀來看，運(yùn)用外部性理論發(fā)展法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，須克服如下不足或短板：一是在運(yùn)用外部性理論分析法律問題上，思維過于片面，即一談外部性，必然要求內(nèi)部化，忽略內(nèi)部化外部性產(chǎn)生的新外部性；二是該理論運(yùn)用的法律領(lǐng)域尚且過于狹窄，主要限于環(huán)境法領(lǐng)域，其他領(lǐng)域較少；三是運(yùn)用數(shù)理方法平衡效率與公平關(guān)系存在嚴(yán)重的群體技術(shù)短板。如何克服前述不足，則是需要進(jìn)一步研究的課題。