潘邦宇

一、問題的提出

網(wǎng)絡侵財犯罪，指的是行為人利用網(wǎng)絡交易平臺的收、付款功能侵犯賬戶背后平臺用戶財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的犯罪類型。廣義上的網(wǎng)絡侵財犯罪，既有行為人主動制造平臺漏洞或通過平臺發(fā)布虛假交易信息誘使被害人通過平臺支付財產(chǎn)的類型，又有行為人利用平臺自發(fā)性的漏洞轉(zhuǎn)移平臺代為管理的被害人財產(chǎn)的類型，還有行為人通過破壞平臺收付款憑證、冒用賬戶來“欺騙”平臺取得被冒用身份用戶財產(chǎn)的類型?？v觀實務中的網(wǎng)絡侵財案件，可以發(fā)現(xiàn)這類案件同時具備了詐騙罪“溝通交往型”的關系犯特征[1]“由此，詐騙罪便以溝通交往作為其特征。換言之，直接針對他人認知施加影響，進而獲得財物的為詐騙，而直接針對物理世界加以操縱，進而獲取財物的為盜竊。”參見蔡桂生：《緘默形式詐騙罪的表現(xiàn)及其本質(zhì)》，載《政治與法律》2018 年第2 期，第39 頁。和盜竊罪“完全違背被害人意志轉(zhuǎn)移財物”的干預犯特征[2]“詐騙罪與盜竊罪的核心區(qū)別在于，前者是基于被騙者有瑕疵的認知處分財產(chǎn)，而后者是完全違背他人的意志取得財產(chǎn)?！眳⒁婈惪⌒?、李立豐：《“機器意識”何以可能——人工智能時代“機器不能被騙”立場之堅守》，載《大連理工學報（社會科學版）》2020 年第6 期，第109 頁。，這為準確定性這一類案件并將其涵攝于我國《刑法》分則設立的罪名增加了難度。當前，不僅理論界和實務界之間對該類案件的定性處理存在較大分歧[3]“總體觀之，對于相同行為，兩種定性均獲得了支持，司法裁判認定為盜竊者，理論界大多認定為詐騙；司法裁判認定為詐騙者，理論界大多認為是盜竊。”參見潘星丞：《競合論視角下盜竊罪與詐騙罪的界分》，載《政治與法律》2019 年第7 期，第51 頁。，理論界內(nèi)部也圍繞該類型案件的定性問題爭議不休。本文擬通過對網(wǎng)絡侵財類犯罪定性的諸多爭議理論進行梳理并分析這些理論所歸屬的各個范疇，在此基礎之上嘗試勾勒網(wǎng)絡侵財這一新型犯罪獨有的類型化特征，最終為解決該類型犯罪的定性問題提供新的解釋路徑。

二、當前爭議理論的檢視與反思

對“盜騙交織”型網(wǎng)絡侵財犯罪定性難題的理論爭議歷經(jīng)了從對“機器處分本質(zhì)”的本體論拆解，到“規(guī)范擬制下的處分意識與處分行為”的目的論解釋，再到“從被害人視角轉(zhuǎn)向行為人視角”的認識論革新三個階段。若欲在研究范式不斷迭代升級的背景下將討論延續(xù)下去，則有必要對過往的爭議理論進行檢視和反思。

（一）爭議之一：“機器不能被騙”和“機器可以被騙”

“機器能否被騙”命題最早來源于信用卡詐騙罪中冒用拾得的他人信用卡在ATM 機器上取財?shù)亩ㄐ詥栴}，是網(wǎng)絡侵財犯罪定性爭議之濫觴，也是網(wǎng)絡平臺程序“錯誤”處分財物的理論原型。持肯定觀點的學者認為：“出于便捷考慮，我們將人的意識通過計算機程序加以體現(xiàn)，機器所體現(xiàn)的意識是人的意識的體現(xiàn)，而這也正是其與一般性機器的主要區(qū)別所在”[4]劉憲權：《盜竊信用卡并使用行為定性的困境與破解》，載《法學評論》2018 年第6 期，第38 頁。，而持否定觀點的學者則通過詐騙犯罪“欺騙行為使被害人陷入或維持認識錯誤——基于認識錯誤而處分財物”的基本構(gòu)造[5]參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM 機上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，載《清華法學》2008 年第1 期，第94 頁。對肯定說進行了反駁。隨著“預設的同意”[6]參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012 年第2 期，第105 頁。理論的提出，爭議的焦點逐漸從機器錯誤處分財物事實本身轉(zhuǎn)移到了機器行為在多大程度上能體現(xiàn)其背后程序設計者的意志，對于網(wǎng)絡侵財犯罪定性的爭議也來到了處分意識必要說或不要說的時代。

（二）爭議之二：處分意識必要說與處分意識不要說

1.檢視處分意識必要說與不要說之爭

“預設的同意”理論為解決機器、程序違背原本設計的交易規(guī)則而“錯誤”地處分財物案件的定性問題作出了貢獻。該理論將機器活動視為人意志支配下處分行為的延伸，通過規(guī)范的擬制功能將平臺程序轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為擬制為人的處分行為，最終得出結(jié)論：“機器背后的管理者轉(zhuǎn)移財物的同意往往與一些固定條件相連。并且，這些特定條件通過機器上的檢驗設施和技術裝備而被‘客觀化’的表達，當條件滿足時，就視為占有人同意財物的轉(zhuǎn)移。”[7]鄭洋：《預設同意型詐騙罪的理論闡釋及實踐展開》，載《政治與法律》2022 年第6 期，第72 頁。實際上，“預設的同意”理論源自于在堅守傳統(tǒng)“處分意識必要說”立場的基礎上，為適應網(wǎng)絡侵財犯罪的定性難題而對處分意識作出擴大化、實質(zhì)化的解釋，“預設同意理論的引入實現(xiàn)了在教義學上的兩種功效，其不僅能夠維持機器不能被騙的基本立場，還使行為人與機器背后的自然人設置者的交流成為可能，同時也可以說明在第三方支付平臺所具有的被客觀設定的處分意識”。[8]李淼：《人工智能時代新型支付方式與詐騙罪處分意識》，載《西北民族大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第5 期，第95 頁。

但機器終究不能完全等同于自然人，對處分意識的規(guī)范擬制在面對諸如虛假支付鏈接[9]本案中被告人在網(wǎng)絡平臺發(fā)布購買“特價機票”的虛假鏈接，誘使不知情的被害人誤將大額款項當作驗證碼輸入被告人準備好的網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬數(shù)額鏈接中。參見林冠明等詐騙案，海南省第二中級人民法院刑事判決書，（2014）海南二中刑初字第14 號。、消費陷阱[10]本案中被告人將擬用于騙取金額的收款二維碼謊稱為投票二維碼發(fā)送至被害人，誘騙被害人用微信掃描該二維碼并誤將轉(zhuǎn)賬金額當作“投票編碼”輸入轉(zhuǎn)移資金。參見張某等3 人詐騙案，載《檢察機關打擊治理電信網(wǎng)絡詐騙及關聯(lián)犯罪典型案例》，最高人民檢察院網(wǎng)上發(fā)布廳2022 年4 月21 日，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202204/t20220421_554307.shtml#2。等被害人無財產(chǎn)處分意識參與案件中，仍難以將被害人轉(zhuǎn)移財物的行為解釋為在被害人預設同意下作出的處分行為。因而，為了維系以“處分行為”作為盜騙界分標準的傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪教義學框架，有論者提出了“處分意識不要”的處分行為理論，試圖通過改變處分行為概念的內(nèi)涵以便能將更多類型的網(wǎng)絡侵財案件納入詐騙罪的解釋路徑之中。[11]參見蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學》2018 年第1 期，第181 頁；張亞平：《認定詐騙罪不需要處分意識》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020 年第3 期，第169-177 頁。

2.反思處分意識必要與不要說之爭：概念涵攝方法無法明確界分盜騙

在對詐騙罪教義學概念的構(gòu)建中，處分意識往往被置于處分行為的框架中，作為處分意識是否為處分行為概念的核心必要要素來探討。[12]參見陳興良主編：《刑法各論精釋》（上冊），人民法院出版社2015 年版，第441-442 頁；張明楷：《刑法學》（第6 版下冊），法律出版社2021 年版，第1307-1308 頁。因此，無論是處分意識必要說還是處分意識不要說，都肯定了以被害人處分行為轉(zhuǎn)移財產(chǎn)為詐騙罪的核心教義和盜騙界分的唯一標準。申言之，對處分行為必要性的肯定實際上是對詐騙罪“溝通交往型”關系犯本質(zhì)的肯定。[13]參見廖兵：《網(wǎng)絡支付方式下盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的教義學分析》，載《當代法學》2022 年第5 期，第66 頁。在這一規(guī)范本質(zhì)的指引下，必要說的支持者通過處分意識對處分行為概念的內(nèi)涵作進一步解釋：“在事物自身的本體結(jié)構(gòu)上，‘處分財產(chǎn)’由客觀處分行為與主觀處分意識構(gòu)成，是兩者的統(tǒng)一體，缺一不可?！盵14]柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識”》，載《東方法學》2017 年第2 期，第99 頁。意在從主觀方面進一步限定詐騙罪的成立范圍和明晰盜騙之間的界限。

但正如上文所言，隨著網(wǎng)絡平臺等新型支付方式的廣泛應用，“處分行為+處分意識”這樣的概念組難以涵攝全部類型的網(wǎng)絡侵財犯罪。為此，存在兩條解釋路徑：或基于規(guī)范的價值導向?qū)Α疤幏忠庾R”進行擬制，[15]“擬制處分行為專指第三方支付平臺基于預設同意的處分權限，在他人輸入支付口令（如賬戶密碼）的情況下，基于假定的處分意識，實現(xiàn)財物或財產(chǎn)性利益之占有轉(zhuǎn)移的處分行為?！眳⒁娊獫骸毒W(wǎng)絡型詐騙罪的擬制處分行為》，載《中外法學》2019 年第3 期，第698 頁。將許多原本自然意義上不具備“在自然人認知支配下同意”特征的處分情形在社會治理的要求下納入處分意識概念的外延；或直接放棄將處分意識作為處分行為概念內(nèi)涵的核心組成部分，轉(zhuǎn)而以指代更加不明的“就財產(chǎn)決策事項加以溝通”“被害人自身的錯誤認識”“被害人決定性意向的參與”來替代。[16]參見蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學》2018 年第1 期，第181 頁；姜濤、楊睿雍：《新型支付手段下詐騙罪的處分意識再定義》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2020 年第1 期，第172-174頁；王志遠、陳昊：《從“處分”到“意向”：詐騙與盜竊界分的網(wǎng)絡支付視野觀察》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2022 年第2 期，第93-96 頁。這兩條路看似南轅北轍，實則殊途同歸：因為他們都以犧牲“處分行為”概念的明確性為代價，通過舍棄一些處分行為概念的內(nèi)涵特征來擴大概念的外延，以便概念能涵攝實務中層出不窮的新犯罪類型。這樣的做法顯然與法教義學通過概念對事實進行歸屬和界分的法學構(gòu)建方法背道而馳，[17]“概念構(gòu)造的目的不在于自身，而在于更好的對事實進行歸類處理?！眳⒁娎桌冢骸斗ń塘x學的方法》，載《中國法律評論》2022 年第5 期，第86 頁。也從側(cè)面證明了以概念的涵攝方法來進行盜騙界分似乎永遠得不到一個確切明晰的界分標準。

（三）爭議之三：以被害人為中心或以行為人為中心

1.檢視以行為人為中心視角對盜騙界分問題的革新

在以“處分意識”或“處分行為”有無為標準界分網(wǎng)絡侵財案件屬于盜竊罪或詐騙罪的理論爭議之中，有論者另辟蹊徑，指出了處分意識必要與不要之爭存在的問題：以被害人錯誤認識、處分行為為核心構(gòu)成要件要素的被害人中心詐騙罪教義扭曲了被害人在詐騙犯罪中應承擔的角色，并在此基礎上，提出應當基于詐騙罪交易基礎信息操縱的不法本質(zhì)構(gòu)建起以行為人為中心的詐騙罪歸責理論。[18]參見王瑩：《詐騙罪重構(gòu)：交易信息操縱理論之提倡》，載《中國法學》2019 年第3 期，第252-256 頁。由此，論者從更為宏觀的角度展開了從以被害人為中心界分盜騙向以行為人為中心界分盜騙的理論遷移。為理論界在分析和定性網(wǎng)絡侵財類犯罪提供了一條全新的路徑：站在行為人的視角來勾勒詐騙罪乃至其他“溝通交往型”犯罪的行為類型。

2.反思對單一中心評價整體事實：無法完全涵蓋全部的事實特征

“交易信息操縱理論”的創(chuàng)新之處在于，其并非通過傳統(tǒng)“處分意識不要說”固有的重構(gòu)“處分行為”概念內(nèi)涵的路徑去適應新型網(wǎng)絡侵財犯罪形式，而是從認識論的角度切入，以行為人為中心的新視角來構(gòu)建一個全新的詐騙罪構(gòu)成要件和歸責路徑?？梢哉f，“交易信息操縱理論”為研究詐騙罪和盜騙界分開辟了完全獨立于處分意識必要與不要說之外的“第三條路”。然而，該說最具開創(chuàng)性之處也為其招致不少批評，其完全拒絕將被害人納入詐騙罪的評價范圍之中，[19]“將該財產(chǎn)交易導致的損失歸責給行為人，毋需考慮被害人實施財產(chǎn)交易時是否具有‘處分意識’，也毋需將此種交易行為界定為‘處分行為’?！眳⒁娡醅摚骸对p騙罪重構(gòu)：交易信息操縱理論之提倡》，載《中國法學》2019 年第3 期，第257 頁。而僅僅依靠行為人欺騙行為來構(gòu)建詐騙罪的“單一中心”評價模式受到了部分堅持以被害人為中心的學者“繞開或舍棄‘被騙人參與’這一教義學核心”的批評，[20]參見王志遠、陳昊：《從“處分”到“意向”：詐騙與盜竊界分的網(wǎng)絡支付視野觀察》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2022 年第2 期，第89-90 頁。并認為這樣的處理模式既無法完整、全面的概括詐騙罪整體犯罪事實，又違背了詐騙罪的關系犯本質(zhì)。誠如論者所言：“對詐騙罪成立范圍的限縮，需要各個環(huán)節(jié)聯(lián)合共動，各司其職，而不能寄希望于其中的某一個環(huán)節(jié)?！盵21]付立慶：《詐騙罪中被害人同意的法律效果》，載《法學》2023 年第3 期，第56 頁。對網(wǎng)絡侵財犯罪整體事實的分析研究，都應當在“行為人+被害人”的整體視角之下展開。

三、網(wǎng)絡侵財犯罪認定方法的類型化轉(zhuǎn)變

通過對上述爭議理論的梳理可知，“盜騙交織”型網(wǎng)絡侵財犯罪在理論界爭議不休的重要原因之一，是對于該罪的認定深陷概念認識模式的泥沼。概念固然是法學對現(xiàn)實的認知對象進行演繹推理的重要工具，但概念無法對千差萬別的客觀事實予以界限分明的演繹歸納，面對同時符合盜竊罪與詐騙罪概念特征的“盜騙交織”型網(wǎng)絡侵財犯罪事實，應當尋求類型方式認定該類犯罪事實。

（一）從概念涵攝到類型歸屬的認定方法轉(zhuǎn)型

如前所述，概念的思維方式之所以難以在網(wǎng)絡侵財犯罪中清晰地定義其性質(zhì)、界分其種屬，是因為概念中內(nèi)涵與外延之間的反變關系不可逆轉(zhuǎn)，[22]“罪名的內(nèi)涵與外延呈反變關系，構(gòu)成要件內(nèi)容越豐富，外延越小，構(gòu)成要件越簡單，外延越大。”參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2017 年版，第719 頁。換言之，概念涵攝對象的廣泛性必然導致高度抽象的概念在意義上的空洞化，而這會使得人們越來越難以通過概念對網(wǎng)絡侵財犯罪的性質(zhì)建立清晰且確切的認知。為此，類型化的思維提供了解決之道。

“當人們借助于抽象-普遍的概念及其邏輯體系都不足以清晰明白地把握某種生活現(xiàn)象或某種意義脈絡時，首先想到的是求助于‘類型（Typen）’的思維方式?！盵23][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》（第6 版），黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020 年版，第577 頁。轉(zhuǎn)引自陳興良：《刑法教義學中的類型思維》，載《中國法律評論》2022 年第4 期，第89 頁。類型思維與概念思維同屬于通過分類來認識客觀現(xiàn)象的一種認識方法，類型也是分類學概念之一。但不同于概念思維“將對象充分地、逐一地滿足所有特征”的涵攝式歸類方法，類型思維強調(diào)在“整體圖像”的指導下，以對象在何種程度上具備某種特定要素來將其以“程度”的方式歸入某一類型。[24]參見杜宇：《類型思維與刑法方法》，北京大學出版社2021 年版，第38-41 頁。在類型思維的指引下，對客觀對象的分類不再苛求于將所有特征一一與事實對應進而將某一事實完全歸入某一固定不變的分類，而是采取了一種“或多或少”式的評價方法。這樣的歸類方式在面對實務中不同情形的網(wǎng)絡侵財案件時，所作出的評價不再是對某一行為“是或不是某一犯罪”這樣“全有或全無”式的結(jié)論，而是會根據(jù)事實所包含的各種要素的強弱程度對該事實更加偏向于何種概念作出類型化的評價?？傊邦愋退季S方法是在概念思維方法之后形成的，它當然并不是完全取代概念思維方法，而是在一定程度上彌補概念思維方法的不足?！盵25]陳興良：《刑法教義學中的類型思維》，載《中國法律評論》2022 年第4 期，第89 頁。類型思維作為概念思維的補充，可以幫助人們更好的認識概念交織下所涵攝不到的模糊地帶。

以實務中較為棘手的“偷換二維碼”案件[26]參見鄒曉敏盜竊案，福建省石獅市人民法院刑事判決書，（2017）閩0581 刑初1070 號；倪建飛盜竊案，上海市金山區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）滬0116 刑初357 號。的定性問題為例，兩派學者基于事實無法涵攝于盜竊罪或詐騙罪構(gòu)成要件中的部分概念展開了論辯。支持構(gòu)成盜竊罪的學者認為，在顧客與商戶之間掃碼轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的事實行為中，由于始終不存在將財物處分給第三人的處分意識，因而沒有“瑕疵處分意識”成立的空間，進而無法被詐騙罪“基于錯誤處分財產(chǎn)”概念所涵攝；即使持“處分意識不要說”的觀點，也由于“不符合因為受騙而將特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人的最低限度意思要求”[27]“在偷換二維碼案件中，無論是掃碼支付的顧客，還是指示顧客掃碼支付的商家，都沒有將涉案錢款處分給行為人的意識和行為?！眳⒁娭茔懘ǎ骸锻祿Q商家支付二維碼獲取財物的定性分析》，載《東方法學》2017 年第2期，第113-114 頁。而不該當詐騙罪的構(gòu)成要件。而支持構(gòu)成詐騙罪的學者則從財產(chǎn)“占有轉(zhuǎn)移”概念出發(fā)對盜竊罪的成立提出質(zhì)疑：對“盜竊貨款說”的質(zhì)疑來源于“觀念性占有財產(chǎn)”的概念難以將二維碼本體也涵攝其中，因而偷換二維碼行為無法被認定為打破了商戶對顧客即將支付的財產(chǎn)在觀念上的占有；而對“盜竊債權說”的主要質(zhì)疑來源于“財產(chǎn)性利益”概念在內(nèi)涵上指基于雙方合意形成的規(guī)范產(chǎn)物，實體性質(zhì)的二維碼難以被該概念所涵攝，因此無被害人處分意識參與的偷換二維碼行為無法直接與財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移劃等號。[28]參見蔡穎：《偷換二維碼行為的刑法定性》，載《法學》2020 年第1 期，第126-127 頁。

上述學者圍繞著“被害人處分意識有無”展開的盜騙定性之爭，存在概念認定方式的一貫問題：“處分意識”僅是偷換二維碼侵財案件整體事實中的一部分，而這種以局部定性整體的認定方式所得出的結(jié)論，可能存在與其他部分事實之間的邏輯沖突。如上所示，對偷換二維碼侵財案件持詐騙罪觀點的學者將“處分意識”概念的外延予以擴張，將商戶指示顧客掃碼的行為視為其對自己債權權利實現(xiàn)的錯誤處分，并以此支撐該觀點，但從行為人所實施的不法行為來看，該偷換過程中僅對二維碼物件施加了不法影響，而沒有同商戶發(fā)生直接的溝通交流，因而也就難以說這種錯誤債權處分是由行為人通過對自然人施加不法影響造成的，該行為亦難以被認定為“虛構(gòu)事實，隱瞞真相”的詐騙行為，經(jīng)由被害人處分債權對全案事實定性得出的詐騙罪結(jié)論與偷換行為的盜竊屬性相矛盾。這種沖突矛盾根源于概念“以小見大”的認定方式難以適應逐漸復雜的網(wǎng)絡侵財犯罪，而通過類型的認定方式則不難發(fā)現(xiàn)，偷換二維碼侵財犯罪在實行行為上該當盜竊罪構(gòu)成要件，而在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移上又該當詐騙罪構(gòu)成要件。這兩部分事實分別對應了不同的犯罪類型，如果要想對整體事實作出公允合理的評價，就必須承認盜竊類型與詐騙類型并存于全案整體事實之中，而借助構(gòu)成要件規(guī)范背后的評價性觀點所構(gòu)建的犯罪整體圖像，站在規(guī)范價值的立場來對整體事實作出更傾向于侵害了何種法益保護價值的判斷，進而定性全案。值得注意的是，無論對全案事實定性結(jié)論如何，上述提及不同犯罪類型的并存現(xiàn)狀都不受影響。

（二）應構(gòu)建獨立的“盜騙交織”網(wǎng)路侵財犯罪行為類型

行文至此不難發(fā)現(xiàn)，概念的思維方式不但無法滿足為網(wǎng)絡侵財類案件劃分出一條盜騙之間清晰明確的界限的要求，而且對該類犯罪的認識體系也連帶變得片面且混亂。實際上，網(wǎng)絡侵財類犯罪屬于典型的“盜騙交織”類犯罪，而這類在規(guī)范上介于詐騙罪概念和盜竊罪概念之間的犯罪，天然的可以通過類型的思維方式進行認知。

然而，有學者對“盜騙交織”的理念類型提出過反對意見：“近幾年來出現(xiàn)的‘盜騙交織’就是一個典型的虛概念，也可以說是一個偽概念?！盵29]張明楷：《刑法學中的概念使用與創(chuàng)制》，載《法商研究》2021 年第1 期，第20 頁。論者分別從可能性和必要性兩個方面提出了自己觀點：從可能性的角度出發(fā)，盜竊罪“完全違背被害人意志的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移”與詐騙罪“被害人出于自己內(nèi)心的意思而自愿處分自己的財產(chǎn)”之間存在犯罪構(gòu)造上“非此即彼”的天然對立，自然也就沒有“盜騙交織”存在的罅隙；從必要性的角度出發(fā)，“盜騙交織”概念成為了“按主要行為或者起主要作用的行為定罪”司法認定方法[30]參見曹堅：《認定盜騙交織型犯罪的三方面思路》，載《檢察日報》2018 年3 月4 日，第3 版。必要的理論前提，但這樣的認定方法轉(zhuǎn)移了原本以“被害人處分意識的有無為標準”界分盜騙的爭議焦點，使問題變得更加復雜。但該觀點存在一定問題。

1.“盜騙交織”類型構(gòu)建的可能性

從可能性的角度出發(fā)，盜騙之間非但不是天然的對立關系，而且還具有一定的同質(zhì)化可能。對于盜騙之間的犯罪學類型劃分主要存在“他人損害——自我損害”以及“溝通交往——直接干預”兩種不同方式。而認為盜騙之間天然處于對立的觀點主要來源于前者：犯罪事實中若存在處分意識即能夠被歸入被害人的自我損害，而不存在處分意識則只能被歸入他人損害。這種類型劃分方式與“被害人處分意識的有無”的認定方式共同劃下了盜騙之間不可逾越的鴻溝。但被害人“自我損害”的犯罪學類型歸屬本就存在一定的概念誤區(qū)，被害人的“自愿”僅僅是財物處分過程中的表象，并非被害人的真實意思表示，被害人“自我決定”而導致的財產(chǎn)錯誤處分的風險仍來源于行為人欺騙行為對其自由意志的操縱，[31]參見趙偉中：《詐騙罪中處分意識的不要與欺騙行為》，載《研究生法學》2022 年第2 期，第65 頁?！白晕覔p害”表象之下的本質(zhì)在于行為人與被害人之間發(fā)生了溝通交往事實。[32]參見蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學》2018 年第1 期，第171 頁。因此，“他損——自損”的劃分方式應當讓位于“溝通（關系）——干預”的劃分方式，而后者僅是基于法益需保護性高低對于犯罪類型作不同程度的劃分，[33]“在關系犯中, 被害人以其對犯罪行為的參與表明了對自我保護的忽視, 不具有刑法上的需保護性;而在干預犯中, 只要被害人自己不對危險源答責, 就一般性地承認刑法上的需保護性?！眳⒁娡醅摚骸对p騙罪重構(gòu)：交易信息操縱理論之提倡》，載《中國法學》2019 年第3 期，第241 頁。并非“非此即彼”的對立類型。而分屬于溝通交往型和直接干預型的詐騙罪與盜竊罪之間，在行為模式上亦不存在難以逾越的鴻溝，二者存在同質(zhì)化的可能性。

此外，反對“盜騙交織”的學者從“概念創(chuàng)制”的角度出發(fā)，認為“盜騙交織”是一個外延為空的“虛概念”，但法學概念的創(chuàng)制過程應當更多是一種“發(fā)明”而非“發(fā)現(xiàn)”，是一種通過人們理論上的概念創(chuàng)設行為將無序的客觀現(xiàn)實轉(zhuǎn)變?yōu)橛行蚝徒Y(jié)構(gòu)分明的事物的過程。[34]“客觀現(xiàn)實原本只是一堆由各種雜亂無章的事件混雜而成的無序集合，它只有通過人們理論上的概念創(chuàng)設行為才能轉(zhuǎn)變?yōu)橛行蚝徒Y(jié)構(gòu)分明的事物?！眳⒁婈愯骸缎谭w責原理的規(guī)范化展開》，法律出版社2019 年版，第28 頁。因此，合理構(gòu)建出的“盜騙交織”類型并非僅停留于理念中的空中樓閣，而能夠在現(xiàn)實中找到實在對應的客觀犯罪現(xiàn)象。

2.“盜騙交織”類型構(gòu)建的必要性

從必要性的角度出發(fā)，“主要手段說”與“處分意識有無”分別代表了“行為手段說”和“處分行為說”這兩種不同的盜騙界分方式，而當前理論界顯然以后者為主流。[35]參見鄒兵建：《詐騙罪中處分行為的體系位置與內(nèi)容構(gòu)成》，載《政治與法律》2022 年第4 期，第58 頁。但這種單一的定性方式不僅會產(chǎn)生前文提及的整體定性結(jié)論與部分事實間邏輯沖突的困境，而且“處分意識”概念自身在面臨新型網(wǎng)絡侵財犯罪時，其內(nèi)涵模糊性也會在不同類型網(wǎng)絡侵財犯罪中呈現(xiàn)出不同意涵，進而給定性造成一定困難。

以“預設的同意”概念的內(nèi)在沖突為例。如前所述，該理論的創(chuàng)設是為了在程序智能主體參與電子代理交易背景下滿足詐騙罪“自然人基于瑕疵處分意識轉(zhuǎn)移財物”的要求，而將滿足交易條件擬制為自然人同意處分。[36]參見鄭洋：《預設同意型詐騙罪的理論闡釋及實踐展開》，載《政治與法律》2022 年第6 期，第68、73-74頁。然而，“滿足條件”與“同意處分”之間能否一定劃等號，取決于預設的交易條件是否真正具備“驗證行為人身份信息”功能，該功能往往被視作是平臺設計者（自然人）的“內(nèi)心保留意見”。在諸如“劉某等盜竊案”[37]被告人劉某等非法獲取被害人的支付寶及身份證信息，并以騙領的銀行卡與身份證信息認證新的支付寶賬戶，最終將被害人的原支付寶賬戶內(nèi)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至該賬戶中造成被害人財產(chǎn)損失。參見浙江省紹興市中級人民法院刑事判決書，（2016）浙06 刑終287 號等以冒用他人賬戶為手段轉(zhuǎn)移平臺內(nèi)財產(chǎn)的案件中，理論界為了在身份虛假前提下將冒用行為解釋為滿足預設條件，便普遍認為“驗證行為人身份信息”是未被客觀化的設計者真意保留，該真意保留生效與否無法影響預設條件滿足與否的判斷，[38]參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012 年第2 期，第110-111 頁；趙國玲、邢文升：《利用漏洞轉(zhuǎn)移財物行為的刑法教義學分析》，載《國家檢察官學院學報》2019 年第2 期，第96-99 頁。財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的原因并非是實質(zhì)上的身份驗證成功，而僅僅是形式上的交易條件滿足。這樣的解釋雖然能使財產(chǎn)轉(zhuǎn)移事實滿足預設條件，但當條件被剝離了驗證行為人身份的功能后，其僅具備形式意義而無實質(zhì)意義，這使得其與“同意處分”之間的緊密聯(lián)系也隨之隔斷，滿足預設的條件無法被擬制為“自然人基于瑕疵處分意識轉(zhuǎn)移財物”，預設的同意在該解釋下亦難保持其理論初衷。此外，在諸如“段某信用卡詐騙案”[39]參見上海市第一中級人民法院刑事判決書，（2018）滬01 刑終1757 號。等掃描付款二維碼侵財類型的案件中，學者們?yōu)榱藢⒃擃惏讣忉尀樵p騙罪，反而賦予付款二維碼驗證使用人身份的功能，[40]李淼：《利用他人付款二維碼侵財案件的定性反思——基于107 份刑事裁判文書的實證分析》，載《南大法學》2022 年第2 期，第115 頁。將設計者的真意保留為付款二維碼運作機制的目的。由此，在兩類不同案件中，預設的同意概念還呈現(xiàn)出兩種互相沖突的內(nèi)涵。

面對“滿足條件”與“同意處分”之間的內(nèi)在緊張，以及不同類型網(wǎng)絡侵財犯罪中“預設的同意”概念的不同內(nèi)涵，需要結(jié)合實行行為將身份驗證功能生效作過程與結(jié)果的區(qū)分。仍以“劉某等盜竊案”為例，從行為角度出發(fā)其進入他人賬戶的手段是正常的輸入密碼以及驗證身份信息而非入侵程序以破壞條件檢驗運作，則能夠推斷出其目的是為了在形式上滿足程序設計者預設的條件，此時預設條件實質(zhì)上已經(jīng)發(fā)揮了驗證行為人身份的作用，只不過這一發(fā)揮是過程性的，而并非結(jié)果性的。從結(jié)果的角度出發(fā)，由于程序無法實質(zhì)地判斷輸入密碼正確并不絕對等同于行為人為用戶本人的事實，所以盡管條件已經(jīng)發(fā)揮了驗證身份的作用，但最終并未判斷成功。綜上，條件驗證身份的過程客觀存在，且可以擬制為自然人在交易過程中具備處分意識；而條件最終在結(jié)果上判斷失敗導致財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移，亦可以擬制為自然人所具備的是瑕疵的、錯誤的處分意識。上述學者僅從結(jié)果角度出發(fā)，將虛假身份這一條件以外的事實亦納入條件符合與否的考察，擴大了條件考察范圍的同時還混淆了條件功能生效的過程意義與結(jié)果意義?！膀炞C行為人身份”既是交易條件的設置目的，也是預設同意理論的應有之義，這一結(jié)論有助于明確“預設的同意”乃至處分意識的概念內(nèi)涵，在解決概念自身內(nèi)在矛盾沖突的同時亦有利于定性整體事實，而該結(jié)論的得出又離不開從行為手段本身及其與處分行為間內(nèi)在聯(lián)系的角度出發(fā)對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移具備何種程度的處分意識作解釋，因此，在處分行為及處分意識之外，實行行為也是定性的重要判斷素材。

3.應當怎樣構(gòu)建“盜騙交織”的行為類型？

如前所述，類型思維認識的主要對象是概念外延范圍交織下涵攝不到的“模糊地帶”，而且不同于概念思維通過窮盡列舉其特征的定義式構(gòu)建方法，類型思維更強調(diào)“以此類型的整體規(guī)則為出發(fā)點”[41][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》（第6 版），黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020 年版，第586 頁。來把握類型。因此，從宏觀構(gòu)建層面來看，尋找概念外延之間的重合部分以提取概念間的最大公約數(shù)，進而為類型的形成描繪出其所需要的“整體圖像”，是構(gòu)建類型的基本前提。而“盜騙交織”型犯罪最大的特征在于行為上的重合：“所謂盜騙交織，是指行為人在轉(zhuǎn)移占有他人財產(chǎn)的過程中，既實施了主動獲取的行為，又存在欺騙的成分，盜、騙行為同時存在?！盵42]劉憲權：《網(wǎng)絡侵財犯罪刑法規(guī)制與定性的基本問題》，載《中外法學》2017 年第4 期，第937 頁。且由于“在新型支付主要依靠網(wǎng)絡、程序、機器進行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的背景下，主動獲取與被動交付的界限日漸模糊”[43]田宏杰、孫利國：《新型支付方式下的盜騙界分及其展開》，載《中國法律評論》2021 年第6 期，第125頁。，在構(gòu)建“盜騙交織”網(wǎng)絡侵財犯罪的行為類型時，宜將行為上的重合性作為切入點。

此外，類型還具備概念所不具備的三個特點：宏觀層面上受“評價性觀點”的價值指引（意義性），微觀層面上各要素呈現(xiàn)出次序位階排列的特征（層級性），以及類型與要素間的互相開放、流動（開放性）。以上特點都應在構(gòu)建類型的過程中得以體現(xiàn)。

四、被害人同意視域下的盜騙關系論轉(zhuǎn)型

在傳統(tǒng)以“盜騙界分”為目標的盜騙交織類型案件的處理模式中，單純以被害人“處分意識”有無進行界分的模式?jīng)Q定了盜騙間的異質(zhì)對立關系，也主導了對“盜騙交織”類型的否定態(tài)度。[44]“本書不承認詐騙罪與盜竊罪的競合，相反認為二者處于相互排斥的關系，所以，需要通過處分意識區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。”參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006 年版，第161 頁。但如果僅將視角置于被害人之上，以被害人為中心評價整體事實則忽略了行為人在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移整體事實中所發(fā)揮的作用。面對實務中廣泛存在的“盜騙交織”型網(wǎng)絡侵財案件，有必要將行為人實施不法行為和被害人參與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移這兩類事實相結(jié)合，站在對整體事實作全面評價的高度重新認識和把握兩罪間關系，為“盜騙交織”行為類型提供合適的理論支撐。

（一）被害人同意理論的引入及其功能轉(zhuǎn)變

雖然“處分意識”概念在內(nèi)涵上意義模糊且在功能上難以一己之力界分盜騙，但其仍然是認識詐騙罪本質(zhì)及其與盜竊罪之間區(qū)別的重要渠道。在傳統(tǒng)的盜騙界分模式中，被害人意思在兩罪中的表現(xiàn)截然不同：盜竊罪被認為是“完全違背了被害人意思的打破占有”，而詐騙罪則被認為是“被害人基于認識錯誤處分財產(chǎn)”。無論是“違背意思”還是“認識錯誤”，都可以通過被害人同意理論予以整合：前者可以被解釋為自始不存在被害人同意，被害人在整體事實中從未參與過財產(chǎn)轉(zhuǎn)移；而后者則可以解釋為“被害人有瑕疵的同意”[45]參見李淼：《人工智能時代新型支付方式與詐騙罪處分意識》，載《西北民族大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第5 期，第93 頁。，被害人參與到了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的過程中，但“同意”因存在瑕疵而歸于無效，進而無法阻卻不法成立。在這一解釋下，“被害人同意”發(fā)揮著兩項功能：一是與詐騙罪構(gòu)成要件相結(jié)合，通過對其“效力有無”的判斷起到阻卻不法、區(qū)別民刑之作用；二是作為阻卻盜竊罪構(gòu)成要件該當性的消極構(gòu)成要件要素[46]“一旦原持有人同意轉(zhuǎn)移持有關系，盜竊罪的客觀構(gòu)成要件也因為失去重要的組成部分而不該當，這就形成了所謂‘阻卻構(gòu)成要件的同意’。”參見王駿：《涉機器取財中的被害人同意》，載《法學論壇》2017 年第5期，第113 頁；另見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012 年第2 期，第102 頁。，通過對其“存在與否”的判斷界分盜騙。在后一功能的主導下，盜騙之間的確存在不可逾越的阻隔，但隨著機器、程序等非自然人交易主體進入到日常交易活動，這種界分阻隔逐漸被打破。

機器、程序介入交易活動、參與財物處分的事實深刻改變了交易活動的行為樣態(tài)，最為顯著的一點在于“系統(tǒng)會自動地或者說是自主地作出決定，從而使人類的決定過程變得完全多余，或者至少部分地變得不再必要。”[47]馬寅翔：《限縮與擴張：財產(chǎn)性利益盜竊與詐騙的界分之道》，載《法學》2018 年第3 期，第49 頁。如果根據(jù)傳統(tǒng)盜竊罪“不存在被害人同意”的教義來解釋這種機器對自然人的替代，則會完全切斷機器與自然人之間的關聯(lián)，進言之，機器轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的活動將不被視為自然人處分財物的行為，而成為行為人利用下幫助其“打破占有”的工具。當財產(chǎn)作為實體而存在，這樣的解釋是合理的，在諸如“欺騙”自動售貨機、ATM 機器等案件中，機器所轉(zhuǎn)移的是實體的財產(chǎn)，其轉(zhuǎn)移過程完全不需要有被害人處分意識參與其中，因而“欺騙行為”完全可以解釋為利用機器打破占有的盜竊罪前置行為。

但是，當財產(chǎn)不具備實體，而僅僅是作為雙方合意下的財產(chǎn)性利益時，由于“財產(chǎn)性利益的本質(zhì)是權利，行為人不可能違背權利人意志而現(xiàn)實地、具體地獲得之”[48]劉憲權：《網(wǎng)絡侵財犯罪刑法規(guī)制與定性的基本問題》，載《中外法學》2017 年第4 期，第930 頁。，因此財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移必須在被害人有意思參與的前提下發(fā)生；如果仍按上文中“利用程序（機器）盜竊實體財物”的思路去分析以電子貨幣、債權權利為行為對象的網(wǎng)絡侵財案件，依舊完全排斥被害人意思參與到財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的過程中，則行為只能在形式、物理層面改變信息系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)。有學者從“財產(chǎn)性利益”的權利屬性出發(fā)，通過“僭權理論”對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移中被害人的意思參與作出進一步解釋：該觀點認為財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移不屬于傳統(tǒng)盜竊罪對實體財物占有的破壞與新建，而是權利的消滅與再造，[49]參見王?。骸峨娮又Ц稌r代下財產(chǎn)犯罪成立的類型化研究：以支付寶為例的分析》，載《中外法學》2021年第3 期，第749 頁。而這種權利的變動至少應當在被害人擬制的處分意識參與下發(fā)生方能在邏輯上生效，由此，基于上述理由，有學者通過“預設的同意”理論將被害人同意納入到了盜竊財產(chǎn)性權益的解釋路徑中，[50]參見馬寅翔：《限縮與擴張：財產(chǎn)性利益盜竊與詐騙的界分之道》，載《法學》2018 年第3 期，第50 頁。被害人同意不再是絕對的盜竊罪消極構(gòu)成要件要素。

（二）“盜騙交織”行為類型的理論背景是盜騙同質(zhì)化

1.被害人同意功能定位轉(zhuǎn)變對盜騙關系的影響

隨著被害人同意作為積極構(gòu)成要件要素被納入盜竊罪的解釋路徑，盜騙之間的界限至少在網(wǎng)絡侵財犯罪的背景下變得愈發(fā)模糊。通過檢索發(fā)現(xiàn)，無論犯罪實行行為是利用了交易平臺漏洞[51]參見江耀盜竊案，浙江省杭州市拱墅區(qū)人民法院刑事判決書，（2016）浙0105 刑初562 號；王科等盜竊案，上海市第二中級人民法院刑事判決書，（2017）滬02 刑終893 號。，偷換商家收款二維碼或盜刷受害人付款二維碼[52]偷換二維碼侵財參見倪建飛盜竊案，上海市金山區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）滬0116 刑初357 號；盜刷付款二維碼侵財參見鐘周祥盜竊案，廣東省佛山市南海區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）粵0605 刑初2043 號。還是冒用他人賬戶轉(zhuǎn)移財產(chǎn)[53]參見劉某等盜竊案，浙江省紹興市中級人民法院刑事判決書，（2016）浙06 刑終287 號，此類案件因?qū)Τ绦颍ɑ驒C器）施加不法影響侵財?shù)膶嵭行袨槎谒痉▽嵺`中大多被判決定性為盜竊。但如前所述，上述網(wǎng)絡侵財案件的共性在于，其行為侵犯的對象是以電子信息數(shù)據(jù)為載體的財產(chǎn)性權益，因而即使上述案件大多數(shù)被定性為盜竊，其構(gòu)造中也必然包含“被害人無效的意思參與”，這種特殊構(gòu)造的盜竊罪逐漸了淡化了其干預犯立場而朝溝通交往型的關系犯靠攏，在此背景下，將被害人同意作為此類特殊盜竊罪的積極構(gòu)成要件要素，實際上是將“被害人無效的意思參與”行為類型與傳統(tǒng)的“無被害人意思參與”行為類型并列，兩者共同構(gòu)成了廣義的盜竊罪。而“以意思不存在型為典型的盜竊罪與詐騙罪本來存在著很大的差別，由于承認了‘詐騙罪的盜竊罪化’這一現(xiàn)象，盜竊罪中也就包含了意思無效型，其結(jié)果，兩罪的差異也就相對化了?！盵54]付立慶：《詐騙罪中被害人同意的法律效果》，載《法學》2023 年第3 期，第56 頁。這種對盜竊罪行為類型的擴張使得盜騙在部分情形下逐漸趨于同質(zhì)化。

在這種擴張下，被害人同意在盜竊罪中的功能也隨之轉(zhuǎn)變，從原本的構(gòu)成要件阻卻事由變成不法阻卻事由，即在被害人同意存在的前提下，如果同意有效，則將阻卻不法成立進而出罪，如果同意無效，則至少在不法層面入罪。能使被害人同意歸于無效的關鍵在于同意是基于意思瑕疵而作出，而當實行行為引起的結(jié)果是“被害人因瑕疵而無效的同意”時，且不論實行行為具體如何定性，行為與結(jié)果之間的規(guī)范關聯(lián)已相當貼近詐騙罪的整體事實構(gòu)造。

2.從實行行為的角度解釋盜騙同質(zhì)化的趨勢

“盜騙交織”類犯罪最大的特征在于整體實行行為在性質(zhì)上重合，如果將整體實行行為拆分，則部分行為將主要體現(xiàn)詐騙罪的欺騙屬性，部分將體現(xiàn)盜竊罪的竊取屬性，這就是“盜騙交織”實行行為的復合性。對于實行行為復合性，一貫的處理方式仍是傳統(tǒng)以主要手段定性的方式：“對欺騙行為與盜竊行為在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有中的作用大小進行評判，以區(qū)分起決定作用的、直接相關的行為”[55]姜濤：《網(wǎng)絡型詐騙罪的擬制處分行為》，載《中外法學》2019 年第3 期，第703 頁。，主要手段說在承認“盜騙交織”型犯罪實行行為復合性的前提下對主要評價對象予以選取，已做到較為全面的考量，但由于網(wǎng)絡侵財類犯罪中自然人與機器相分離的特性，如果拋棄整體而僅以部分定性，會導致規(guī)范與事實的偏離，進而在選擇上陷入兩難。以“利用平臺自發(fā)性漏洞侵財”類案件[56]本案中行為人利用商戶交易平臺中退款后不扣減先前交易中讓利發(fā)放的積分的漏洞，通過反復進行下單后退款的行為無償獲得商家積分后自用以及沖抵會員卡售賣牟利，造成商戶較大額損失。參見江耀盜竊案，浙江省杭州市拱墅區(qū)人民法院刑事判決書，（2016）浙0105 刑初562 號。為例，如果將行為人的整體行為予以拆分，可將其拆分為兩個部分：一是行為人通過正常交易獲取積分的行為，該行為因滿足了商家交易即發(fā)放積分的預設條件而具有詐騙屬性；[57]參見趙國玲、邢文升：《利用漏洞轉(zhuǎn)移財物行為的刑法教義學分析》，載《國家檢察官學院學報》2019年第2 期，第96 頁。二是行為人利用平臺漏洞退款的行為，該行為利用商家本意之外的平臺漏洞違背商家意志迫使其“放棄”了發(fā)放積分的盈利對價，具備盜竊的特征。不難發(fā)現(xiàn)，前行為在事實上真正導致了積分財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移，但如果將該行為作為主要手段予以評價，則從規(guī)范出發(fā)難以將正常的交易行為評價為不法；后行為通過利用平臺漏洞退款，使積分獲得從有償變?yōu)闊o償?shù)耐瑫r給商家?guī)砹藢嶋H損失，易在規(guī)范上評價為不法，但從事實出發(fā)該行為并未實際導致積分的轉(zhuǎn)移，因而也難以說是犯罪的主要手段。

面對事實與規(guī)范的偏離，如果太過執(zhí)著于部分行為間的異質(zhì)對立關系，忽視了將行為視作一個整體來看待，則無論站何種立場都有失偏頗。實際上，“被害人無效的意思參與”型盜竊罪的成立使部分盜竊罪具備了溝通交往型關系犯特征，而這也為將詐騙罪解釋為盜竊罪行為類型的一部分奠定了基礎：“詐騙罪是在盜竊罪的構(gòu)成要件基礎上，將盜竊行為限定為利用不知情的被害人之手進行竊取”[58]胡東飛：《盜竊及其在侵犯財產(chǎn)罪中的體系地位》，載《法學家》2019 年第5 期，第124 頁。。由此開啟了將詐騙罪實行行為解釋為間接正犯型盜竊罪實行行為的道路：間接盜竊中利用不知情的被害人竊取財物就是詐騙中被害人基于瑕疵的同意而處分財物，只不過前者將評價的視角聚焦于行為人而后者則聚焦于被害人；同理，當“自損”融入“他損”，受到行為人操縱的處分行為也可以被解釋為違背了被害人意志的打破占有。[59]參見潘星丞：《競合論視角下盜竊罪與詐騙罪的界分》，載《政治與法律》2019 年第7 期，第55 頁。這種理解填補了盜騙同質(zhì)化在行為層面的解釋漏洞，也有利于擺脫主要手段說的桎梏，以整體行為的重合性乃至同質(zhì)性去理解“利用平臺自發(fā)性漏洞侵財”案件：首先，行為人下單后退款的行為應視作一個不可拆分的整體，無論從規(guī)范還是從事實的角度而言，該行為所利用的平臺漏洞就是商家因瑕疵而無效的同意，行為在滿足了商家所預設條件的同時也違背了商家基于銷售盈利的對價而讓利發(fā)放積分的本意，實際上是對商家自由意志的操縱，也可以理解為違背了商家意志給其造成損失；其次，立足于行為的整體性，對該行為性質(zhì)的認定不再是“非此即彼”的異質(zhì)對立關系，而是“或多或少”的同質(zhì)競合關系。當盜騙之間的關系逐漸趨于同質(zhì)與重合，就不得不從兩罪競合的角度出發(fā)思考對“盜騙交織”類案件的定性問題。

（三）從盜騙界分到盜騙競合的關系論轉(zhuǎn)變

1.將競合理論引入盜騙關系判斷的必要性

犯罪競合論是以一行為觸犯數(shù)罪名，或稱一行為該當數(shù)個犯罪構(gòu)成要件為事實基礎所展開的理論。[60]陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2017 年版，第712 頁。在利用網(wǎng)絡侵財犯罪的背景下，盜騙之間的界限日益模糊，以致于盜騙關系逐漸由異質(zhì)轉(zhuǎn)向同質(zhì)。這種關系論的轉(zhuǎn)型投射在構(gòu)成要件該當性判斷層面則表現(xiàn)為：如果將關注點置于不法實行行為之上，則該類犯罪往往表現(xiàn)為對物而非直接對自然人施加不法影響，此時該當盜竊罪構(gòu)成要件；而如果將關注點置于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移這一直接導致結(jié)果發(fā)生的事實之上，則該類犯罪中財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移又往往在被害人的控制乃至“同意”之下進行，此時又該當詐騙罪構(gòu)成要件。

以“冒用他人賬戶侵財”案件[61]本案中被告人利用工作原因獲取的被害人支付寶賬戶密碼，登錄其支付寶賬戶后將被害人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移后提現(xiàn)。參見徐雅芳詐騙案，浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院刑事判決書，（2015）浙甬刑二終字第497 號。為例，被告人所實施的不法行為僅局限為利用工作原因獲得的密碼登錄被害人支付寶賬戶并轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)，其行為始終沒有對自然人直接造成不法影響，檢察院遂從該角度出發(fā)以盜竊罪向法院提起公訴。但本案與普通盜竊罪最大的不同在于，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的主導權始終不處于被告人的手中，而是支付寶公司作為第三方處分平臺在核對賬戶信息無誤后對財產(chǎn)予以轉(zhuǎn)移，這一過程既包含了平臺程序設計者對“密碼正確即默認為本人操作”的程序活動意思操縱，又包含了被害人與支付寶公司約定的“平臺代為處分本人財產(chǎn)”的默示同意，具備雙重的預設的同意，是有自然人意識參與其中的。因此本案的一、二審法院均認為，被告人利用偶然獲取的支付寶密碼操作被害人的支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬，使支付寶公司陷入錯誤認識，誤以為該操作系受用戶馬某的委托，從而支付款項，并以此判決詐騙罪。以上問題還常見于以“介入提現(xiàn)”[62]參見鐘周祥盜竊案，廣東省佛山市南海區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）粵0605 刑初2043 號；黃金柳盜竊案，浙江省紹興市越城區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）浙0602 刑初25 號。為代表的“破壞付款二維碼侵財”案件中，行為人往往通過盜取、騙取等各類手段獲得被害人的付款二維碼，隨后或直接使用該二維碼進行消費，或直接將二維碼背后賬戶的財產(chǎn)提現(xiàn)轉(zhuǎn)出。該類案件的核心不法行為是利用二維碼介入財產(chǎn)提現(xiàn)，該行為同樣從未直接影響到任何自然人，因而從行為角度出發(fā)顯然更接近盜竊罪；但如果聚焦于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移事實，即使付款二維碼的免密性使得該類犯罪的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程較之“冒用他人賬戶”型侵財犯罪更為自動化，也“并不意味著第三方支付平臺對使用人的身份缺少檢驗識別”[63]李淼：《利用他人付款二維碼侵財案件的定性反思——基于107 份刑事裁判文書的實證分析》，載《南大法學》2022 年第2 期，第116 頁。，這是因為手機中的二維碼付款程序會隨著時間變化而自動刷新、生成新的二維碼，并將不斷刷新的二維碼同公司平臺內(nèi)隨機更新的參數(shù)相對應，以此驗證使用二維碼是用戶本人，因此行為人只有在介入提現(xiàn)過程中獲取平臺程序默示化、預設化的“同意”，才能實現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，該財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的事實更符合詐騙罪的事實構(gòu)造。

綜上，大量利用網(wǎng)絡侵財犯罪都存在該當數(shù)個構(gòu)成要件的情形，因而有必要在關系論的層面從異質(zhì)對立轉(zhuǎn)向同質(zhì)競合，再以競合的方式解決定性難題，而盜騙同質(zhì)化的解釋為盜騙競合的適用奠定了基礎。

2.盜騙同質(zhì)化背景下特別關系法條競合的證成

首先，網(wǎng)絡侵財類犯罪在實行行為上的同質(zhì)化為適用競合論提供了前提條件。競合論設立的初衷，就是“對行為人的所有犯行，作出充分而不過度、不重復的評價…所稱‘（充分但）不重復’的評價，是為了合乎一行為（或一罪）不兩罰原則、一事不再理原則（ne bis in idem）的法治國基本要求”[64]林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009 年版，第429 頁。，因此，確定行為單數(shù)是適用競合論的基本前提。在諸如“偷換二維碼”、“虛假鏈接”等案件中，行為人僅實施了自然意義上的單數(shù)行為；而在諸如“利用平臺漏洞” “冒用身份轉(zhuǎn)移財產(chǎn)”等案件的行為在自然意義上往往被評價為多數(shù)，此時就需要通過盜騙間的同質(zhì)化解釋將其解釋為構(gòu)成要件意義上的行為單數(shù)。[65]“構(gòu)成要件的行為單數(shù)…就是通過對刑法分則各個構(gòu)成要件的解釋而來的一行為，或者說是立法者（在刑法分則各犯罪構(gòu)成要件規(guī)定中）所預設的一行為?！眳⒁娏肘曅郏骸缎滦谭倓t》，中國人民大學出版社2009 年版，第436 頁。根據(jù)構(gòu)成要件行為單數(shù)中的復行為犯原理[66]“這些不法構(gòu)成要件把具有手段與目的關系的兩個單一行為，融合成為法概念上的一個行為，而形成一種構(gòu)成要件的行為單數(shù)?！眳⒁娏稚教铮骸缎谭ㄍㄕ摗罚ㄔ鲇喌?0 版下冊），北京大學出版社2012 年版，第192頁。，正常下單交易行為與事后退款退訂行為之間、非法獲取身份信息登錄賬戶行為與登錄后轉(zhuǎn)移賬戶中財產(chǎn)或使用賬戶消費行為之間，都可以被理解為手段與目的關系，以上行為間的對立在盜騙同質(zhì)化的解釋下逐漸消弭，并能夠在規(guī)范層面被視為一個整體的單一行為來看待。

其次，“盜竊罪的詐騙罪化”這一趨勢確定了網(wǎng)絡侵財犯罪“盜騙交織”行為類型的法條競合關系。在保護法益同一性方面，有學者認為詐騙罪在侵害財產(chǎn)占有法益之外還侵害了被害人自由公平處分財產(chǎn)的法益，即既保護財產(chǎn)的存在價值又保護財產(chǎn)的交換價值。[67]參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第122 頁。因此可以將盜竊罪的保護法益包容于詐騙罪的保護法益中，并認為兩罪至少在保護財產(chǎn)存在價值的法益上存在同一性。而在盜竊罪與詐騙罪的構(gòu)成要件包容性方面，有學者從雙邊侵財行為出發(fā)，[68]該觀點認為，利用“不知情第三人”作為工具實施財產(chǎn)轉(zhuǎn)移屬于盜竊罪的間接正犯，而當被害人自身作為“不知情工具”時，則屬于這種間接正犯的特殊形式，同時也滿足詐騙罪構(gòu)成要件。參見潘星丞：《競合論視角下盜竊罪與詐騙罪的界分》，載《政治與法律》2019 年第7 期，第51-53 頁。認為所有類型的詐騙罪都是盜竊罪的間接正犯，兩罪之間“亦為特別關系法條競合，其中，盜竊罪為普通法條，而詐騙罪系特殊法條”[69]胡東飛：《盜竊及其在侵犯財產(chǎn)罪中的體系地位》，載《法學家》2019 年第5 期，第124 頁。。該觀點實際上就是“被害人無效的意思參與”型盜竊罪成立的延伸。以制造虛假鏈接侵財?shù)摹瓣斑M泉等盜竊、詐騙案”[70]參見臧進泉等盜竊、詐騙案，最高人民法院指導案例27 號（2014 年）。為例，被告人通過在網(wǎng)絡交易平臺上主動制造虛假的交易連接，誘導被害人通過該虛假鏈接付款轉(zhuǎn)移財產(chǎn)后提現(xiàn)獲利。該案雖在程序漏洞產(chǎn)生的原因上與“江耀盜竊案”不同，但兩案中被害人處分財產(chǎn)的自由實際上都遭到了行為人的操縱乃至支配，因而本案中被害人誤將財產(chǎn)通過虛假鏈接轉(zhuǎn)移的行為，既可以視作詐騙罪構(gòu)成要件下受騙主動轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為；也可以視作“被害人無效的意思參與”型盜竊罪間接正犯構(gòu)成要件下，因自由處分意識受到操縱和支配而作為間接轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的手段?！氨缓θ藷o效的意思參與”型盜竊罪與詐騙罪的同質(zhì)化，實際上使得傳統(tǒng)盜竊罪的構(gòu)成要件包容于詐騙罪構(gòu)成要件之中，亦即，詐騙罪或“被害人無效的意思參與型盜竊罪”因較之傳統(tǒng)盜竊罪的構(gòu)成要件多出了“被害人同意下的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移”這一要素，故能夠與傳統(tǒng)盜竊罪形成特別關系法條競合。

五、網(wǎng)絡侵財“盜騙交織”行為類型的構(gòu)建

（一）對被害人同意理論的再審視

如前所述，構(gòu)建網(wǎng)絡侵財犯罪“盜騙交織”行為類型的關鍵切入點在于其行為上的重合性，而通過對盜騙同質(zhì)化的解釋，不難發(fā)現(xiàn)盜騙在行為上的重合實際上就是將“被害人無效的意思參與”貫徹于網(wǎng)絡侵財犯罪整體事實的始末。如此，被害人參與及其背后的被害人同意理論成為了連接盜騙的橋梁，充分理解被害人同意理論有助于勾勒出盜騙交織行為類型的“整體圖像”，進而指導類型的構(gòu)建和應用。

1.被害人同意有效性理論分支及選擇

通說認為，被害人同意是超法規(guī)的違法阻卻事由，當行為人實施該當構(gòu)成要件的違法行為時，若被害人基于自愿作出了有效的同意，則該同意在不法階層阻卻行為違法性。[71]參見李世陽：《刑法中有瑕疵的同意之效力認定——以“法益關系錯誤說”的批判性考察為中心》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017 年第1 期，第67 頁。其運行的原理在于被害人基于自我處分法益的決定權使得“相應法益失去了要保護性或者保護價值”[72][日]山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018 年版，第163 頁。，進而行為也不具備需罰性。被害人同意的有效性是其發(fā)揮“阻卻不法”作用的關鍵，對采取何種標準來判斷其效力在理論界亦是眾說紛紜，有學者通過梳理理論史脈絡并借助主客觀對立范疇對眾多“被害人同意有效性判斷”理論進行劃分：持主觀說觀點的論者認為，被害人有效的同意應當基于被害人在主觀上真實的意思表示，并分別通過不同手段對被害人的“主觀真意”加以驗證，進而分化出了“全面無效說”“價值觀說”“主觀真意說”等被害人同意效力理論；持客觀說觀點者認為：“既然同意的任意性是法的概念，對任意性的判斷就應該通過客觀的評價標準進行衡量，而不應純粹以被害人的主觀意思來決定?！盵73]賈學勝：《被害人受騙同意的效力判定：修正的法益關系錯誤說之提倡》，載《法學評論》2021 年第6期，第54 頁。而不同的任意性衡量標準則分別衍生出了“法益關系錯誤說”、“規(guī)范的自律性說”、“客觀真意說”等客觀說分支。

主觀說與客觀說之間的對立可以視作被害人個人的自我決定權與刑法家長主義之間的對立。傳統(tǒng)的被害人同意理論注重判斷被害人內(nèi)心的主觀真意并認為這種主觀真意可以決定被害人個人法益的要保護性，這實際上是站在古典自由主義的立場賦予了被害人對自我法益以充分的自我決定權。[74]參見車浩：《自我決定權與刑法家長主義》，載《中國法學》2012 年第1 期，第90-94 頁。但被害人的自我決定權建立在被害人認識能力充分和自由意志完整的假設之上，而當詐騙情形導致被害人錯誤的同意發(fā)生時，這種假設便被打破，原本的“自律性保護”喪失效力，此時就需要引入規(guī)范這種“他律性保護”來發(fā)揮刑法法益保護的作用。易言之，站在規(guī)范的、家長主義的視角，刑法對被害人個體就像父母保護年幼無知的子女一般，強調(diào)法益得以保全的終局性結(jié)果而不論被害人在處分法益時的真意如何。[75]參見車浩：《自我決定權與刑法家長主義》，載《中國法學》2012 年第1 期，第96-99 頁。這種視角是客觀說的根基。

在網(wǎng)絡侵財類犯罪中，由于自然人的主觀真意與機器處分財產(chǎn)相分離的特性，只能通過預設的同意將二者擬制為一個整體事實予以判斷，可以說，機器處分財物背后的同意本身就是規(guī)范視角下擬制的產(chǎn)物，因而對網(wǎng)絡侵財類犯罪中被害人同意效力判斷天然與規(guī)范的視角相關聯(lián)，因此宜從客觀說諸理論出發(fā)構(gòu)建“盜騙交織”行為類型。

2.從法益重要性到同意任意性的同意無效事由變化

在客觀說諸理論中，我國主要引入的理論是“法益關系錯誤說”，主張“當同意人對所放棄法益的種類、范圍或者危險性等發(fā)生錯誤時，才能使同意無效。”[76]付立慶：《被害人因受騙而同意的法律效果》，載《法學研究》2016 年第2 期，第157 頁。該說通過法益概念，建立起了被害人意志和法規(guī)范之間的有機聯(lián)系，其核心在于通過被害人處分意識所指向的內(nèi)容反過來限制同意的有效性，本質(zhì)上是從結(jié)果無價值的角度出發(fā)對法益的存在價值予以保護。[77]參見李世陽：《刑法中有瑕疵的同意之效力認定——以“法益關系錯誤說”的批判性考察為中心》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017 年第1 期，第68-70 頁、73 頁。申言之，“只有對于與法益侵害的種類、方式等有關的錯誤，才能肯定其錯誤的重要性”，[78]周光權：《被害人受欺騙的承諾與法益處分目的錯誤——結(jié)合檢例第140 號等案例的研究》，載《中國刑事法雜志》2022 年第2 期，第21 頁。進而以錯誤重要性使被害人的意思自治歸于無效。因而，決定錯誤重要性的因素不在錯誤自身，而在于錯誤處分所引發(fā)的結(jié)果是否為法規(guī)范所不容許，這也是該說結(jié)果無價值立場的根基。但法益關系錯誤說的結(jié)果無價值立場為其招致不少批評，以“法益關系性”作為錯誤重要性衡量的唯一標準致使其同意有效的范圍過寬，在諸如緊急狀態(tài)、重大動機錯誤[79]參見李世陽：《刑法中有瑕疵的同意之效力認定——以“法益關系錯誤說”的批判性考察為中心》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017 年第1 期，第72-73 頁。的情形下出現(xiàn)了過度限縮刑法處罰范圍的問題，因而有論者指出因而有論者指出法益關系錯誤說并非解決同意有效性的普適性理論。

對于“法益關系錯誤說”的修正存在不同的路徑。有學者從整體事實的行為側(cè)面出發(fā)，將行為無價值立場融入該說原本純粹的結(jié)果無價值立場，[80]參見李世陽：《刑法中有瑕疵的同意之效力認定——以“法益關系錯誤說”的批判性考察為中心》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017 年第1 期，第75-76 頁。并將“同意的任意性”標準納入其有效與否的判斷過程；[81]參見付立慶：《被害人因受騙而同意的法律效果》，載《法學研究》2016 年第2 期，第161-166 頁；徐前：《被害人同意錯誤的效力認定——新“法益關系錯誤說”的證成與提倡》，載《中國刑警學院學報》2021 年第6 期，第76-78 頁。而如果仍從法益侵害自身的角度出發(fā)，亦有學者提出擴張法益關系的范圍，將認識錯誤破壞交易公平也視作財產(chǎn)法益的組成部分，進而仍可以在不破壞“法益關系性”總體框架的前提下對該說進行修正。[82]“既然法益的效用是法益的當然內(nèi)涵，而法益又是被害人人格發(fā)展之工具，就不能否認法益具有交換價值這一事實?！眳⒁娰Z學勝：《被害人受騙同意的效力判定：修正的法益關系錯誤說之提倡》，載《法學評論》2021年第6 期，第57 頁。此外，學界普遍承認財產(chǎn)法益在有被害人意思參與的交易犯罪情形中就包含了財產(chǎn)“從有到無”的存在價值和財產(chǎn)“公平達成目的”交換價值，因而至少在財產(chǎn)犯罪的范疇內(nèi)將法益的交換價值受損與否納入同意有效性的判斷過程恰如其分。[83]參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第122 頁；[日]佐伯仁志：《關于被害人的錯誤》，載《神戶法學年報》1985 年第1 期，第51-123 頁；轉(zhuǎn)引自李世陽：《刑法中有瑕疵的同意之效力認定——以“法益關系錯誤說”的批判性考察為中心》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017 年第1 期，第70 頁。以上對法益關系錯誤說的修正雖在方式上各有偏向，但總歸是同一指向下的路徑差別，究其根本都是將錯誤重要性的判斷標準從錯誤所指的對象回歸于錯誤本身。

（二）盜騙交織行為類型的靜態(tài)判斷基礎

1.以盜騙同質(zhì)化為“盜騙交織”行為類型的基礎

網(wǎng)絡侵財類犯罪屬于獨立的“盜騙交織”型犯罪，該類型犯罪最大的特點在于其同時具備了盜騙兩類犯罪的特征，但又無法完全涵攝于任何一類法定罪名，只能通過“類比——等置”的方法認識并歸類。[84]“類型思維的核心是類比與等置。這里的類比是同類相比，具有歸類的性質(zhì)，即將具有類似關系的兩個事物進行比對，由此而將其歸之為一類，獲得相同的法律評價。”參見陳興良：《刑法教義學中的類型思維》，載《中國法律評論》2022 年第4 期，第90 頁。在基于相似關系對諸多個案予以歸類的認識活動中，盜騙間的異質(zhì)關系在類型思維的影響下向同質(zhì)化轉(zhuǎn)變，認識的方法路徑改變了認識對象的理念性質(zhì)，進而影響到了對事實性質(zhì)的界定，盜騙同質(zhì)也從認識活動的結(jié)論變?yōu)檫M一步認識和解釋事實的依憑，即構(gòu)建“盜騙交織”行為類型的基礎。

2.以“被害人無效的同意”要素為整體事實定性的關鍵

盜竊罪的詐騙罪化，或稱“被害人無效的意思參與”型盜竊罪的成立是盜騙同質(zhì)化趨勢的重要內(nèi)涵，這意味著被害人的意思參與將廣泛且普遍地存在于所有“盜騙交織”型網(wǎng)絡侵財犯罪中。無論最終對具體犯罪事實的定性結(jié)論如何，“被害人因瑕疵而無效的同意”這一要素都將在定性過程中發(fā)揮關鍵作用，因此，該要素在行為類型中的變化情況是“盜騙交織”行為類型運轉(zhuǎn)以判斷犯罪事實歸屬于何種罪名的關鍵。

3.以“財產(chǎn)轉(zhuǎn)移”為定性判斷的主要事實對象

“盜騙交織”行為類型通過“被害人同意”要素彌合了盜竊與詐騙之間在構(gòu)成要件層面不可逾越的鴻溝，盜騙同質(zhì)化的過程并非完全基于實務中網(wǎng)絡侵財犯罪頻發(fā)的倒逼，而是盜騙之間本就存在同質(zhì)化的基礎。從法益侵害的角度來看：“由于盜竊罪終局來說是對所有權的保護，而所有權是對物的使用、收益、處分的權利，盜竊罪就也可以理解為是對于財物處分自由的保護。”[85]付立慶：《詐騙罪中被害人同意的法律效果》，載《法學》2023 年第3 期，第58 頁。盜騙在法益保護層面自始存在同一性，二者的界分肇始于“被害人信條學”犯罪學理論對獲取財產(chǎn)不同手段進行現(xiàn)象學意義上的劃分。[86]參見王駿：《論被害人的自陷風險——以詐騙罪為中心》，載《中國法學》2014 年第5 期，第164 頁。但即使兩罪之間存在行為類型上的差異，“財產(chǎn)轉(zhuǎn)移”也是兩罪共有的現(xiàn)象或事實。因此，基于類型思維在不同構(gòu)成要件類型之間求取“最大公約數(shù)”的構(gòu)建思路，“盜騙交織”行為類型應以財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為定性判斷的主要事實對象。

（三）盜騙交織行為類型的核心運轉(zhuǎn)方式

1.盜竊罪與詐騙罪的不同實質(zhì)不法價值傾向

在網(wǎng)絡侵財犯罪的背景下，盜竊與詐騙間的關系由異質(zhì)對立轉(zhuǎn)變?yōu)橥|(zhì)競合，但以盜騙同質(zhì)作為盜騙交織行為類型的基礎并不意味著盜騙同一且已無任何區(qū)分的必要。實際上，盜騙同質(zhì)僅是這一行為類型的外部特征，而在其內(nèi)部，盜竊與詐騙自始就是兩類基于指導價值各異而描述出的不同犯罪類型。易言之，即使兩罪在“盜騙交織”行為類型的融合下在構(gòu)成要件（犯罪構(gòu)造）層面趨向于同質(zhì)化，但在構(gòu)成要件背后的實質(zhì)不法層面，兩罪之間仍存在不同價值傾向及價值選擇上的差異。如果要探尋兩罪在實質(zhì)不法的價值評價上究竟存在何種差異，則由于“價值判斷是指基于法益侵害的實質(zhì)判斷”[87]陳興良：《刑法教義學中的價值判斷》，載《清華法學》2022 年第6 期，第18 頁。，應當在法益侵害的框架下對兩罪所指向的不同法益侵害性作出區(qū)分。

原始類型的盜竊罪在犯罪學上被劃分為無被害人意思參與的干預類型犯罪，由于對財產(chǎn)的侵害行為只有相對單一的“違背意志轉(zhuǎn)移財產(chǎn)”，因而該罪在法益侵害層面也單純的以保護財產(chǎn)法益的存在價值為中心。即使該罪在法益理論上存在本權說與占有說的爭議，也是圍繞著財產(chǎn)以何種形式存在于被害人的控制之下展開論爭。因此，由于財產(chǎn)交易在原始盜竊罪情形中并不存在，可以推定該罪在價值選擇上傾向于對財產(chǎn)以“平穩(wěn)、合法的占有”[88]參見陳興良主編：《刑法各論精釋》（上冊），人民法院出版社2015 年版，第227 頁。的形式存在于被害人的控制之下為保護法益。

與盜竊不同，原始類型的詐騙罪在犯罪學上被劃分為需被害人配合的關系類型犯罪，因此被害人對財產(chǎn)交易的期待，或其進行財產(chǎn)交易的目的也屬于詐騙罪的法益保護范圍。詐騙罪財產(chǎn)法益通說“法律-經(jīng)濟的財產(chǎn)說”認為：“所謂財產(chǎn)，是指法秩序所保護的、作為整體的具有經(jīng)濟價值的利益?！盵89]參見張明楷：《刑法學》（第6 版下冊），法律出版社2021 年版，第1220 頁。這里的經(jīng)濟價值利益自然也包含了被害人通過交易公平獲得對價的利益，有學者提出，法律-經(jīng)濟的財產(chǎn)說出發(fā)點在于經(jīng)濟理論與個體性理論的聯(lián)合，這種聯(lián)合意味著財產(chǎn)的交換價值也被納入詐騙罪法益的保護范圍。[90]“每一次交換過程中的財產(chǎn)減少，都會按照經(jīng)濟性的金錢價值作為衡量標準，去與所獲得的回報進行比較?！眳⒁婈惻d良主編：《刑法各論精釋》（上冊），人民法院出版社2015 年版，第462 頁。綜上，詐騙罪的財產(chǎn)保護法益范圍較之于盜竊罪要大，[91]“對于財產(chǎn)法益而言，某項財產(chǎn)具有與其他財產(chǎn)相交換的價值，交換價值是財產(chǎn)法益的基本屬性?！?參見賈學勝：《被害人受騙同意的效力判定：修正的法益關系錯誤說之提倡》，載《法學評論》2021 年第6 期，第58頁。應認為“存在價值+交換價值”共同構(gòu)成了詐騙罪的保護法益。

2.開放構(gòu)成要件前提下“被害人同意”要素在行為類型中流動

財產(chǎn)轉(zhuǎn)移雖為盜竊罪與詐騙罪共有的基本事實，但兩罪在轉(zhuǎn)移的形態(tài)及原因上卻各有不同，這種不同根源于兩罪在實質(zhì)不法層面的價值傾向差異。如前所述，盜竊罪保護法益僅局限于財產(chǎn)的存在價值，因而其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的實質(zhì)不法性主要聚焦于行為人主導下的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移；而詐騙罪除了保護財產(chǎn)法益的存在價值外，還保護其交換價值，這就決定了其在實質(zhì)不法層面著重強調(diào)行為人操縱下由被害人主導的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。這兩種不同的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類型并非僅對應兩類互相排斥的具體個案，而是一系列核心意義類似但具體構(gòu)造有差別的犯罪事實集合。同時，在類型思維的改造下，被害人主導與行為人主導之間的關聯(lián)受“開放構(gòu)成要件”的影響：“當犯罪被理解為構(gòu)成要件的類型的情況下，構(gòu)成要件包含了各種要素，這些要素都從屬于構(gòu)成要件，或多或少并不影響犯罪的成立?！盵92]陳興良：《刑法教義學中的類型思維》，載《中國法律評論》2022 年第4 期，第98 頁；另見杜宇：《類型思維與刑法方法》，北京大學出版社2021 年版，第31 頁。“被害人同意”要素因此能夠在兩類財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類型間流動，通過其位置以及占比發(fā)揮定性整體事實的作用；而兩類財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類型之間亦通過該要素緊密關聯(lián)，共同構(gòu)成“盜騙交織”行為類型。

可以借助數(shù)學函數(shù)關系來理解“被害人同意”要素在盜騙交織行為類型中的流動。在這一函數(shù)關系中，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的不法類型為縱軸，是函數(shù)的因變量，“存在價值+交換價值”的法益保護與“存在價值”的法益保護分列于縱軸的兩端，被害人同意越靠近前者則占比趨增，越靠近后者則占比趨減，其在縱軸上的位置受到自變量的影響；主導財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的動因為橫軸，是函數(shù)的自變量，被害人主導與行為人主導分列于橫軸的兩端。在橫軸上，被害人主導與行為人主導呈“此消彼長”的關系且共同作用于“被害人同意”要素，決定了該要素在縱軸上的位置及其在整體事實中的占比：當被害人對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的主導性大于行為人時，被害人同意在縱軸上朝“存在法益+交換法益”一端移動且在整體事實中的占比趨增，此時更傾向于定詐騙罪（第一象限）；而當行為人對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的主導性大于被害人時，被害人同意在縱軸上朝“存在法益”一端移動且在整體事實中的占比趨減，此時則更傾向于定盜竊罪（第三象限）。

圖一 被害人同意要素在行為類型中的流動

也可以借助實務案例來理解“被害人同意”要素的變化及其對整體犯罪事實的定性作用。以上文中提及的三類利用平臺漏洞侵財犯罪為例，可以財產(chǎn)轉(zhuǎn)移主導性的不同將犯罪劃分為三個不同的檔次。第一檔是制造虛假交易連接型侵財犯罪，如“臧進泉等盜竊、詐騙案”“一元鏈接案”[93]參見浙江省高級人民法院裁定書，（2011）浙刑三終字第132 號；轉(zhuǎn)引自姜濤：《網(wǎng)絡型詐騙罪的擬制處分行為》，載《中外法學》2019 年第3 期，第695 頁。。該案中即使假定被害人不可能識破虛假鏈接的欺騙手段，也并不等同于行為人一旦實施不法行為則財產(chǎn)一定轉(zhuǎn)移，即使行為人的騙術很有可能對被害人自由處分的意志達到了高度操縱，但財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為系由被害人主動作出，因而該類案件中被害人對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的主導大于行為人，不法行為侵害了財產(chǎn)法益的交換價值，傾向于定性詐騙罪。第二檔是制造虛假非交易鏈接侵財型犯罪，如“林冠明等詐騙案”“張某等3 人詐騙案”。該類犯罪不同于第一檔，由于鏈接本身并無交易的性質(zhì)，被害人自始不存在對轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的同意，被害人意思并未直接支配財產(chǎn)在事實上的轉(zhuǎn)移，因此該類案件中行為人對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的主導性超過了被害人，所以被害人同意占比較低的同時也未侵害財產(chǎn)法益的交換價值，因此傾向于定性盜竊罪。第三檔是利用平臺自發(fā)性漏洞侵財案件，如“江耀盜竊案”“王科等盜竊案”[94]行為人在幫助朋友制作電子交易積分兌換系統(tǒng)的過程中發(fā)現(xiàn)該系統(tǒng)存在的漏洞，遂利用該漏洞制作了不需要消耗積分即成功兌換余額的軟件并以此侵犯被害人財產(chǎn)。參見上海市第二中級人民法院刑事判決書，（2017）滬02 刑終893 號。，因為該類犯罪所利用的是高度自動化平臺程序自發(fā)產(chǎn)生的算法漏洞，因此其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移在事實上完全置于行為人的主導之下，被害人是以“預設的同意”這一擬制意思參與其中，其本人對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移發(fā)揮的作用較之于第二檔犯罪更加微不足道，因此傾向于定性盜竊罪。

3.特別關系法條競合下同意有效性阻卻事由的位階關系

如前所述，兩類不同的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移主導類型實際上分別對應于盜竊罪和詐騙罪實質(zhì)不法及其背后的法益保護價值，而兩種法益保護價值又分別指向“無效的被害人同意”的兩種不同原因，基于此，可以構(gòu)建出兩條截然不同又殊途同歸的實質(zhì)不法入罪路徑：盜竊罪的實質(zhì)不法在于對財產(chǎn)法益存在價值的侵害，因而當整體侵財事實中，同意有效性因法益侵害結(jié)果為規(guī)范所不容許而被阻卻時，行為歸屬于盜竊罪的不法類型；詐騙罪的實質(zhì)不法在于除了侵害財產(chǎn)法益的存在價值以外還侵害了其公平交換的價值，因而當整體侵財事實中，同意有效性因同意的任意性受到法所不容許的侵害而被阻卻時，行為歸屬于詐騙罪的不法類型。

以上兩種不法類型的歸屬判斷，并非并列進行，而是存在一定的位階次序性，其原因及位階可以通過盜騙間的特別關系法條競合說明。傳統(tǒng)類型盜竊罪在構(gòu)成要件層面為詐騙罪所包容，詐騙罪是特殊類型的盜竊罪間接正犯，與“被害人無效的意思參與”型盜竊一體兩面，因而詐騙罪在構(gòu)成要件層面包容盜竊罪?；谶@種特別包容一般的關系，應當優(yōu)先基于法益侵害的重要性標準對事實能否歸屬于盜竊罪作出判斷；如果第一位階的阻卻無法成立，則再基于錯誤是否為規(guī)范所容許或同意任意性是否被不法操縱標準對事實能否歸屬于詐騙罪作出判斷；如果以上兩個層面的判斷都不足阻卻同意有效性，則被害人同意有效，進而發(fā)揮其超法規(guī)違法阻卻事由的功能使整體事實出罪。

4.“盜騙交織”行為類型的實踐展開

可以借助上文中偷換二維碼類型犯罪來具體地、現(xiàn)實地將“盜騙交織”行為類型應用于實際的網(wǎng)絡侵財案件，并通過這種應用展現(xiàn)該定性模式的優(yōu)勢所在。以上文中“倪健飛盜竊案”為例。傳統(tǒng)的詐騙罪定性方式一開始就需要圍繞著處分意識概念展開一系列解釋學爭議問題：首先是處分行為與實際被害人之間的分離。從處分行為出發(fā)，本案作處分行為的無疑是顧客而非商戶，但顧客在事實上并未遭受損失；從損害結(jié)果來看，本案的實際受損人是商戶，但其事實上又處于消極受讓貨款的地位，因而難以說明其處分行為何在；此外，亦有論者試圖通過構(gòu)建三角詐騙構(gòu)造將本案的被騙人與被害人作分離處理，[95]參見張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學評論》2017 年第1 期，第24-26 頁。但又難以解釋顧客作為被騙人不具備對貨款的處分權能問題。其次是處分意識認識內(nèi)容模糊不清的問題。一方面，無論是顧客還是商戶都不具備對“債權權利實現(xiàn)”這一抽象財產(chǎn)性權益的具體認識，因而“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”說難以成立；另一方面，即使以電子交易貨款為本罪的侵害財產(chǎn)，也仍然存在交易雙方認識不到實際接受貨款的“第三人”的問題。最后是否定處分意識存在帶來的一系列問題。無論該案的行為對象是債權還是電子貨款，其形式上都以財產(chǎn)性權益為載體，而財產(chǎn)性權益在無被害人合意的前提下無法有效移轉(zhuǎn)。

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)定性模式存在如下問題：針對第一個難題，論者為了將事實涵攝于概念而進行了大量的實質(zhì)解釋和擬制處理。以商戶為實際受損人的“債權實現(xiàn)對象說”將商戶指示顧客支付的行為擬制為處分行為；以顧客為處分行為主體的“一般詐騙說”則將顧客正常的付款事實擬制為因行為人欺騙行為而“喪失了該（具體）財物的使用、收益、處分等本權的事實機能”[96]參見蔡穎：《偷換二維碼行為的刑法定性》，載《法學》2020 年第1 期，第131 頁。；而“新型的三角詐騙說”又對詐騙罪中素材的同一性作調(diào)整，突破了詐騙原來的占有轉(zhuǎn)移犯罪類型，改變了傳統(tǒng)占有轉(zhuǎn)移罪中財產(chǎn)在空間上、事實上的對應關系。[97]參見徐凌波：《置換二維碼行為與財產(chǎn)犯罪的成立》，載《國家檢察官學院學報》2018 年第2 期，第44頁。上述觀點對事實的實質(zhì)化的解釋以及擬制處理，雖然在邏輯上滿足了其證明要求，但未免存在過度扭曲事實之嫌。針對第二個難題，如果要將偷換二維碼案件事實涵攝于處分意識概念之中，就必然改變概念內(nèi)涵，該案中顧客或商戶自始沒有認識到誰是真正的處分對象，則如果要將這種認識錯誤也納入到瑕疵處分意識概念中，則處分意識在對財產(chǎn)占有移轉(zhuǎn)之外，又將對財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的具體對象提出要求。這種做法不但破壞了通說“緩和處分意識說”的既定內(nèi)涵，而且，因某一個案而隨意改變概念內(nèi)涵的做法將影響概念自身的明確性和法的安定性。

上述定性困境根源于“處分意識”以及“處分行為”概念自身內(nèi)涵的發(fā)展脫節(jié)于實踐中出現(xiàn)的一些新案例、新情況。不難發(fā)現(xiàn)，偷換二維碼侵財類型的犯罪特殊之處在于行為人的偷換行為“截斷”了顧客與商戶之間的正常資金往來，而上述所有有關處分行為主體、處分意識內(nèi)容乃至有無難題都源自該“截斷”效應。換言之，“截斷”的事實創(chuàng)造出一種現(xiàn)有概念難以全部合理涵攝的新犯罪類型，而如果要在現(xiàn)有判斷素材基礎上定性該犯罪類型，則只能回溯至概念和規(guī)范背后以法益為載體的價值評價觀點。由此，以被害人同意要素為核心判斷標準的“盜騙交織”行為類型的最大優(yōu)勢在于，在判斷素材有限的背景下將判斷的標準徹底實質(zhì)化；此外，不再局限于具體個別事實能否精確完備地涵攝于概念，而是站在整體的、共性的立場定性全案。綜上，對該案的分析應當從轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性權益占有出發(fā)確定被害人同意確實存在，而無論處分行為由誰作出，該同意所認識到的正常交易過程都會被偷換行為破壞截斷，該截斷的事實在交易雙方可控制范圍外，其對資金的真正流向毫無認識，進而確定行為人完全主導財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，該主導事實因被害人自由意志的完全喪失而在第一位階有關法益侵害重要性的判斷中即能夠阻卻同意有效性。此外，從法益侵害類型來看，資金流通被截斷事實實質(zhì)上處于正常交易范圍之外，因此，行為人主要侵害的是資金的占有存在價值而非公平交易價值，本案傾向定性為盜竊罪。

結(jié) 論

通過類型思維認識網(wǎng)絡侵財犯罪并引入價值視角解決該類犯罪的定性難題，是對基于概念定義上傳統(tǒng)法教義學方法的一次嘗試性突破。面對新型犯罪層出不窮的事實，法教義學的回答是運用經(jīng)驗知識和價值判斷予以認識和歸納。本文基于盜騙間同質(zhì)競合的關系構(gòu)建網(wǎng)絡侵財犯罪“盜騙交織”行為類型，實際上源自事實變化推動理論作出相應改變，仍無法適用于所有類型的網(wǎng)絡侵財犯罪。因為隨著自動化交易程序的廣泛應用，要最終在網(wǎng)絡侵財犯罪定性問題上獲得邏輯上周延圓滿的答案，尚需刑法立法在分則中賦予高度自動化的代理交易平臺程序以獨立的體系地位和教義學內(nèi)涵，而不僅僅是自然人意識或行為的附隨產(chǎn)物。