劉 濤

(湘潭大學 法學院,湘潭 411105)

進入21 世紀以來,我國刑法學邁入飛速發(fā)展的軌道,學理之爭日漸繁榮。 在過去20 多年里,共同犯罪理論可謂是刑法知識轉(zhuǎn)型最劇烈、最迅速的領域之一。 在復數(shù)主體的犯罪參與中,將法益侵害的結果歸屬于參與人,究竟應單獨判斷、共同判斷,還是從屬判斷,學界產(chǎn)生了激烈的學理爭論。但可以肯定的是,不同的歸責原則對犯罪參與人的定罪量刑會產(chǎn)生較大影響。 因此,本文以我國刑法對共同犯罪人的基本分類為依據(jù),以從犯為研究視角,嘗試提出一種區(qū)分歸責原則,以期對我國共同犯罪自主知識體系的構建有所裨益。

一、現(xiàn)有三種從犯歸責原則的困境與可能的出路

近年來,關于我國犯罪參與問題的討論,先后形成了4 種研究范式:(1)分工分類與作用分類的研究范式;(2)限制的正犯概念與擴張的正犯概念的研究范式;(3)區(qū)分制與單一制的研究范式;(4)共同歸責與單獨歸責的研究范式。①參見李瑞杰:《犯罪參與理論的討論范式及其轉(zhuǎn)換》,載《交大法學》2019 年第4 期,第158 頁。4 種研究范式的形成與轉(zhuǎn)化,揭示了我國犯罪參與理論從自發(fā)走向自覺、從分散走向集中、從形式走向?qū)嵸|(zhì)的研究歷程。 從研究范式轉(zhuǎn)化結果來看,犯罪參與理論研究的最新動向是關于犯罪參與歸責問題的研究。 筆者通過對現(xiàn)有文獻的梳理,發(fā)現(xiàn)我國從犯的歸責研究已經(jīng)形成了共同歸責、從屬歸責、單獨歸責三種歸責原則。 但是,這三種原則可能都存在相應的缺陷。

(一)共同歸責原則:結論可能不合理

有學者認為,我國犯罪參與體系是一種特色的體系(以下簡稱“特色體系論”)。②“特色體系論”的特色在于我國犯罪參與體系對共犯人的分類既包括“分工分類”,也包括“作用分類”。 參見蘭迪:《犯罪參與體系:中國圖景下的比較與選擇》,載《西北大學學報(哲學社會科學版)》2015 年第2 期,第123 頁。持該觀點的學者不單獨討論從犯的歸責問題,而是籠統(tǒng)地認為共同犯罪人都要對結果承擔責任,即共同歸責原則(以下簡稱“共同歸責說”)。 “共同歸責說”具有以下兩個特征。 第一,凡參與犯罪者均應對結果承擔責任。該說認為,共同犯罪是一個有機的整體,在發(fā)生犯罪結果的情況下,參與人的行為都與犯罪結果存在因果關系,每個共犯者對該結果都必須承擔刑事責任。③參見李光燦、馬克昌、羅平:《論共同犯罪》,中國政法大學出版社1987 年版,第32 頁;林文肯、茅彭年:《共同犯罪理論與司法實踐》,中國政法大學出版社1987 版,第106 頁;陳興良:《共同犯罪論》(第3 版),中國人民大學出版社2017 年版,第255 頁;高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第8 版),北京大學出版社、高等教育出版社2017 年版,第170 頁;夏偉:《走出“共犯與身份”的教義學迷思:“主從犯體系”下身份要素的再定位》,載《比較法研究》2019 年第3 期,第174-178 頁。這是因為,“共同歸責說”建立在“全部犯罪共同說”之上,其依據(jù)是《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第25 條的規(guī)定,即共同犯罪的成立必須是二人以上共同實施了犯罪行為,主觀上有共同的犯罪故意。 第二,“共同歸責說”例外地考察不同從犯類型的因果關系④有學者將這種模式稱為“整體加獨立模式”。 參見李瑞杰:《犯罪參與中不法判斷的獨立性——從區(qū)分制到單一制》,載《中山大學法律評論》2021 年第2 輯,第147 頁。,但學者對共同歸責的“例外部分”理解不一致,“例外部分”的范圍總體呈現(xiàn)出由點到面的擴散趨勢。 較早提出共同犯罪中的部分行為應當有所區(qū)分的是李光燦教授、馬克昌教授、羅平教授所著的《論共同犯罪》一書,該書認為只有教唆犯、從犯的行為引起或促進實行犯的犯罪行為,實行犯的犯罪行為直接引起危害結果的發(fā)生,才能肯定從犯與危害結果的因果關系。⑤參見李光燦、馬克昌、羅平:《論共同犯罪》,中國政法大學出版社1987 年版,第34 頁。林文肯、茅彭年兩位先生則認為犯罪集團中的“普遍成員”,只能對他自己參加犯罪所構成的罪行和他自己參與的具體犯罪承擔刑事責任。⑥參見林文肯、茅彭年:《共同犯罪理論與司法實踐》,中國政法大學出版社1987 年版,第106-110 頁。高銘暄教授、陳興良教授、林亞剛教授認為,組織犯、教唆犯、共謀者的行為要與犯罪結果之間具有因果關系。 近來,又有學者認為,因果關系的規(guī)范性判斷,要根據(jù)“不法”進行實質(zhì)判斷才能得出結論。⑦參見夏偉:《走出“共犯與身份”的教義學迷思:“主從犯體系”下身份要素的再定位》,載《比較法研究》2019 年第3 期,第174-178頁。

共同歸責原則在本土的發(fā)展趨勢是不斷擴大“例外部分”,原因在于“完全犯罪共同說”導致共犯成立范圍過窄,以致不能妥善處理行為人沒有共同故意但起到加功作用的案件。 因而,在處罰則違背共同犯罪基本原理,不處罰則放縱犯罪的兩難困境中,不得不通過因果關系的理論擴張共犯的成立范圍。

但是,共同歸責原則在從犯歸責時會面臨如下難題。 第一,歸責邏輯是一種循環(huán)論證,即共同犯罪是整體,因此,參與人的行為都與法益侵害結果存在因果關系。 如果要問為什么參與人的行為都與法益侵害結果存在因果關系,回答則是因為參與人是一個整體。 歸責的邏輯是,整體表明有因果關系,有因果關系則表明是一個整體。 可見,傳統(tǒng)觀點對歸責缺乏規(guī)范性判斷,僅僅是一種推理意義上的因果關系。①因果關系的判斷本來是一個事實層面的問題,而傳統(tǒng)觀點認為整體行為的每一個行為都與結果之間存在因果關系,這屬于評價層面的問題。 從這個角度來看,正如陳興良教授反思的那樣,我國傳統(tǒng)的因果關系理論對“歸因”(事實評價)與歸責(價值評價)沒有嚴格區(qū)分。 參見陳興良:《從歸因到歸責:客觀歸責理論研究》,載《法學研究》2006 年第2 期,第86 頁。第二,既然共同犯罪是一個整體,而整體都與結果之間存在因果關系,那么,只要判斷整體如何形成即可,又為何要單獨判斷教唆、幫助等行為與結果之間的因果關系? 顯然,后者的因果關系是事實層面的,整體行為中的因果關系是價值評價層面的。 既然如此,不單獨考察教唆、幫助行為在歸責層面的規(guī)范意義,而通過“整體行為”這一概念實現(xiàn)全部規(guī)范評價的功能,未免有些牽強。 第三,共同歸責原則未區(qū)分我國刑法中主犯與從犯的歸責類型,導致應當例外考察何種參與人及何種分工的因果關系、為何要考察因果關系、如何考察因果關系的問題不明確。 固執(zhí)地堅持完全犯罪共同說,在本質(zhì)上也與因果關系的認定相齟齬,進而導致精細化程度不夠。 第四,共同歸責原則與我國司法實踐的觀點存在較大差異,如毒品犯罪中,從犯只對其直接參與實施的數(shù)額承擔責任,主犯或者首要分子則要對整個共同犯罪的所有數(shù)額承擔責任。②《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》指出:“對于毒品犯罪集團的首要分子,應按集團毒品犯罪的總數(shù)量處罰;對一般共同犯罪的主犯,應當按其組織、指揮的毒品犯罪數(shù)量處罰;對于從犯,應當按其個人直接參與實施的毒品犯罪數(shù)量處罰?！憋@然,從犯的歸責原則不是共同歸責原則。

(二)單獨歸責原則:范圍可能不周延

有學者認為,我國犯罪參與體系是單一制③通常認為,單一制具備如下特征:(1)對犯罪之成立賦予條件者,皆為正犯;(2)不重視行為樣態(tài)之區(qū)別;(3)就犯罪之成立,依各個正犯之行為而個別論究之;(4)對各個正犯適用同一法定刑;(5)依各個正犯之加功程度、性質(zhì)而量刑。 參見陳子平:《刑法總論》,中國人民大學出版社2009 年版,第309 頁。,單一制對犯罪參與人的歸責遵循的基本立場是“參與人自主負責原理”,即歸責的個別化。 對此,單一制學者旗幟鮮明地指出,共同犯罪只是一種犯罪的方法類型,不是一種歸責類型,刑法上也根本沒有什么部分行為全部責任原則,只有全部行為全部責任原則。④參見江溯:《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》,中國人民公安大學出版社2010 年版,第247-248 頁?？傮w而言,我國單一制學者對“從犯歸責”問題的看法呈現(xiàn)出以下特征。

第一,對“從犯”歸責的思路堅持單獨歸責的基本立場,單獨歸責的方案基本是采取條件說+因果關系理論或構成要件理論的模式。 在共同犯罪中,條件說被單一制學者作為歸責的依據(jù),但條件說雖堅持了個人責任原則,卻忽略了歸責的規(guī)范性,其后果是“條件說”在基本事實不明確的情況下不能發(fā)揮作用,在“擇一的因果關系”“假定的因果關系”“重疊的因果關系”領域不能得出合理結論,在“介入其他因素”的場合缺乏判斷依據(jù)。 為彌補條件說的缺陷,單一制學者對單獨歸責的依據(jù)進行了修正,認為對犯罪參與人歸責的基礎不僅僅是為不法構成要件提供了條件,而是其制造或者增加了法所不允許的風險,且這種風險實現(xiàn)在不法構成要件之中。 因此,犯罪參與人的歸責原則,需要在符合條件公式的同時,還要滿足風險三原則⑤參見江溯:《單一正犯體系的類型化考察》,載《內(nèi)蒙古大學學報(哲學社會科學版)》2012 年第1 期,第52 頁。,這種觀點實際上就是條件說+客觀歸責理論的模式。 形式的單一制學者則認為,如果離開了該行為,共同犯罪就不會存在,或者以另一種方式存在,那么該原因就是可歸責的(必要條件說)。⑥參見[意]杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學原理》,陳忠林譯評,中國人民大學出版社2004 年版,第286 頁。也有形式單一制學者認為,必須有助于或有利于犯罪實施的行為,才是可歸責的(相當條件說)。①在意大利,有利于犯罪事實的行為范圍被嚴格限制為兩種類型:一是加強他人犯罪決意的教唆行為和參與制定具體犯罪計劃的共謀行為;二是協(xié)調(diào)其他共犯行為的行為。 除此之外,任何形式支持犯罪的表示都不是共犯行為。 參見[意]杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學原理》,陳忠林譯評,中國人民大學出版社2004 年版,第288 頁。上述兩種歸責思路,是對條件說的修正,屬于條件說+必要作用、條件說+相當作用的歸責模式。 另有形式單一制學者認為,在數(shù)人參與犯罪的場合,即使有因果關系,如果對其主客觀事實進行綜合評價后認為確屬情節(jié)顯著輕微的,可以適用《刑法》第13 條“但書”的規(guī)定,不認為是犯罪。②參見劉明祥:《論中國特色的犯罪參與體系》,載《中國法學》2013 年第6 期,第123-127 頁?？梢詫⒃摲N觀點理解為是條件說+“但書出罪”的歸責模式。 因為單一制學者不區(qū)分正犯與共犯,故上述共同犯罪的歸責理論完全可以理解為“從犯”的歸責原則。

第二,單一制學者提出不同單獨歸責方案的緣由是對構成要件的理解不同。 這是因為“共犯理論是構成要件理論的一部分”③在德國,這種觀點也是通說。 參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國法制出版社2017 年版,第868 頁。。 在“構成要件非類型說”語境下,共同犯罪的構成要件符合性是一個不需要討論的問題,只要限制因果關系的認定即可。 上述條件說+客觀歸責理論、條件說+必要作用、條件說+相當作用的歸責模式都是建立在“構成要件非類型說”的基礎上的。 我國有學者明確指出,刑法分則規(guī)定的構成要件行為不限于實行行為,還包含教唆行為、幫助行為和預備行為。④參見劉明祥:《論中國特色的犯罪參與體系》,載《中國法學》2013 年第6 期,第126-127 頁。 日本的區(qū)分制學者宮本英修、木村龜二、大野平吉等人認為,教唆行為也是實行行為,肯定教唆犯處罰的獨立性,提倡未遂的教唆不可罰。 參見[日]高橋則夫:《共犯體系和共犯理論》,馮軍、毛乃純譯,中國人民大學出版社2010 年版,第89-90 頁。這種觀點將構成要件從內(nèi)部進行了分類,劃定了共犯的行為類型。 但是,為了限制處罰范圍,需要結合我國《刑法》第13 條“但書”規(guī)定進行出罪。 上述條件說+“但書出罪”的歸責模式就是建立在“構成要件分類說”的基礎之上的。 “構成要件修正說”認為,刑法分則中構成要件的行為是針對單獨犯既遂而言的,不包含教唆和幫助等行為,為防止放縱犯罪和堅守罪刑法定原則,刑法總則對分則進行了適當?shù)男拚?修正后的構成要件行為是一個“整體行為”,通過整體行為可以說明教唆、幫助等行為的構成要件符合性。⑤參見何慶仁:《歸責視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》,載《法學研究》2016 年第3 期,第150 頁;閻二鵬:《犯罪參與體系之比較研究與路徑選擇》,法律出版社2014 年版,第208-210 頁;黃明儒:《二元的形式單一正犯體系之提倡——犯罪參與體系問題二元論研究的新思考》,載《法學》2019 年第7 期,第104-106 頁;王振華:《單一正犯體系的危機與突圍:歸責體系的構建——兼與何慶仁教授商榷》,載《法學家》2019 年第3 期,第159 頁。條件說+“構成要件符合形態(tài)”、條件說+“整體行為”的歸責模式就是以“構成要件修正說”為基礎的。

單一制學者在共同犯罪領域秉承個人責任原則的歸責模式值得肯定,在共同犯罪的歸責問題上,單一制理論也并非“缺乏歸責理論”。 但是,單獨歸責思路存在如下問題:第一,在共同犯罪的整個討論范式中,單一制學者立足于“整體視角”討論個人責任原則,導致歸責理論僅停留在原則層面,尚未進一步結合我國刑法關于共犯人的分類分別論證。 第二,單一制學者缺乏“主犯”“從犯”的歸責視角,可能難以精細化。 單獨歸責要單獨判斷每一個參與人的可歸責性,只有在定性層面才需要討論歸責的問題,而我國刑法條文又僅將參與人分為“主犯”和“從犯”兩類,因而,不單獨討論“主犯”“從犯”的歸責問題,就會使得單獨歸責的理論懸于刑法概念之上,使得我國刑法條文對“主犯”歸責原則的既有規(guī)定成為單一制學者的視覺盲區(qū),其精細化程度難以提升。 第三,單一制學者認為共同犯罪是一種犯罪類型,不涉及歸責原則,果真如此,就無法解釋我國刑法為何要區(qū)分規(guī)定共同故意犯罪和“共同過失犯罪”。 第四,單獨歸責原則不能解決所有從犯歸責的問題,在實行行為分擔型從犯中,單獨判斷每一個犯罪參與人的歸責問題,有時難以得出合理結論,也難以保持理論一貫性。

(三)結果從屬歸責原則:形式可能不合法

基于德、日犯罪參與理論的精細化,主流觀點認為,我國犯罪參與體系歸屬于區(qū)分制。①“區(qū)分制”也被稱為“二元犯罪參與體系”,系法律條文之中,不僅就犯罪之成立,于概念上區(qū)別“正犯”與“共犯”(教唆犯與從犯),于刑罰評價上亦對兩者加以區(qū)分之體系。 法國、德國、日本、韓國等國家的刑法采用此體系。 參見陳子平:《刑法總論》(2008 年增修版),中國人民大學出版社2009 年版,第309 頁。我國刑法條文中雖未出現(xiàn)“正犯”“共犯”“幫助犯”的概念,但為了使我國刑法的共同犯罪理論與國際主流理論接軌,區(qū)分制學者從我國刑法條文中找到了犯罪參與體系歸屬于區(qū)分制的蛛絲馬跡。 區(qū)分制學者雖然論證說理各不相同,但得出的結論幾乎是一致的,即我國刑法中的主犯是正犯,從犯是幫助犯。②參見楊金彪:《分工分類與作用分類的同一——重新劃分共犯類型的嘗試》,載《環(huán)球法律評論》2010 年第4 期,第56 頁;周光權:《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》,載《法學研究》2013 年第4 期,第183 頁;張明楷:《共犯人關系的再思考》,載《法學研究》2020 年第1 期,第142 頁。 日本也有學者支持這一觀點。 參見[日]大谷實:《日本刑法中正犯與共犯的區(qū)別——與中國刑法中的“共同犯罪”相比照》,王昭武譯,載《法學評論》2002 年第6 期,第115 頁。故區(qū)分制學者對我國刑法中從犯的歸責原則的理解完全置換為對幫助犯歸責原則的理解。 在區(qū)分制語境中,幫助犯與教唆犯同屬狹義的共犯,故對幫助犯歸責問題的討論,基本是與教唆犯的歸責問題置于同一層面考察,即通過狹義共犯處罰根據(jù)論來解決幫助犯(從犯)的歸責問題。 之所以說共犯處罰根據(jù)論是在解決共犯的歸責問題,是因為共犯處罰根據(jù)論就是要解決為什么共犯對他人的行為產(chǎn)生的結果也要承擔責任這一問題③參見[日]西田典之:《共犯理論的展開》,江溯、李世陽譯,中國法制出版社2017 年版,第19 頁。,從這個意義上來說,處罰根據(jù)論就是歸責論。

總體來看,區(qū)分制學者對從犯歸責問題的看法呈現(xiàn)出以下特征。 第一,區(qū)分制學者均堅持從犯歸責以正犯歸責為中心,從犯歸責的判斷從屬于正犯,即所謂從屬歸責原則。④參見何慶仁:《共同犯罪的歸責原則》,載《刑事法評論》2019 年第1 輯,第196 頁。在區(qū)分制“限制的正犯”概念下,可罰性要擴展到構成要件以外的行為,不僅要求刑法條文對擴張事由有明確規(guī)定,而且要求在認定共犯的問題上以正犯為依據(jù)。 總之,對共犯的歸責,必須存在一個符合構成要件、違法的正犯行為。⑤參見[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法中的共犯理論》,勞東燕、王鋼譯,載《刑事法評論》2010 年第2 輯,第73 頁。第二,區(qū)分制學者就從犯(幫助犯)的歸責判斷在何種程度上從屬于正犯意見不一,但整體呈現(xiàn)出由“歸責完全從屬”向“歸責部分從屬”再向“歸責獨立”轉(zhuǎn)變的趨勢。 晚近以來,共犯處罰根據(jù)論占支配地位的是因果共犯論(惹起說)。 因果共犯論又可分為純粹惹起說、修正惹起說、混合惹起說三種。 從歸責視角來看,純粹惹起說已經(jīng)脫離了限制正犯概念的框架,全面肯定歸責的獨立性,有倒戈單一制的風險,少有區(qū)分制論者支持。 修正惹起說認為共犯沒有獨立的不法性,其不法完全從屬于正犯,該說否定“沒有正犯的共犯”,堅持了歸責的從屬性。 混合惹起說認為共犯的不法一部分來源于正犯,但一部分來源于共犯本身,即正犯行為具有不法性時,共犯行為不可能具有違法性,正犯具有違法性時,共犯也可能不具備違法性。

有學者提出了新的混合惹起說,認為共犯的處罰根據(jù)在于共犯引起了對共犯本身而言能夠被謂為符合構成要件且違法的結果,并且對正犯而言,該結果也屬于構成要件的結果。⑥參見王昭武:《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正:新混合惹起說的提出》,載《中國法學》2020 年第2 期,第250 頁。新混合惹起說全面承認了違法的相對性和獨立性,這意味著無論構成要件結果能否歸屬于正犯,都可能歸屬于共犯。 該觀點已從部分從屬性說轉(zhuǎn)向了獨立性說。 除了共犯處罰根據(jù)轉(zhuǎn)向共犯歸責的獨立性之外,也有學者從“共犯不從屬于正犯故意”的角度承認了共犯歸責的獨立性,即應當否定共犯對正犯故意的從屬性,只要故意引起或者促進他人實施符合客觀構成要件的違法行為,就可成立幫助犯。①參見張明楷:《共犯對正犯故意的從屬性之否定》,載《政法論壇》2010 年第5 期,第11 頁。否定共犯對正犯故意的從屬性意味著只要共犯引起正犯實施了構成要件的客觀行為,即使正犯不具有故意,仍應歸責于共犯(違法層面)。

區(qū)分制學者對共犯理論的精細化研究有目共睹,值得肯定。 但是,從屬歸責說仍然面臨較大的形式合法性危機。 我國《刑法》第25 條至第29 條共5 個關于共同犯罪的條文,在這5 個條文中,既沒有出現(xiàn)“正犯”“共犯”的概念,也沒有“幫助犯”的概念,只有第29 條規(guī)定了教唆犯。 區(qū)分制學者僅依據(jù)第29 條這一對教唆行為的規(guī)定,構建一套正犯、共犯、幫助犯、教唆犯的區(qū)分制理論,確有值得商榷之處。 當然,區(qū)分制學者也曾在其他地方尋找根據(jù)。 例如,有學者根據(jù)《刑法》第23 條“已經(jīng)著手實行犯罪”和第29 條“教唆他人犯罪”的規(guī)定,認為我國實際上規(guī)定了正犯。②參見王昭武:《教唆犯從屬性說之堅持與展開》,載《刑法論叢》2008 年第3 期,第63 頁。也有學者認為,我國《刑法》第382 條第3 款規(guī)定的“與前兩款所列人員勾結,伙同貪污的,以共犯論處”中出現(xiàn)了“共犯”的概念,表明我國刑法中存在正犯與共犯的區(qū)分。③參見陳興良:《教義刑法學》,中國人民大學出版社2010 年版,第630 頁。但是,這些解釋可能過于牽強,因為正犯與共犯的概念是區(qū)分制的核心,不可能不規(guī)定于共同犯罪一章中。

(四)從犯歸責原則的出路:立足我國共同犯罪條文的教義學建構

從立法依據(jù)論來看,我國刑法制定時就未采納德、日區(qū)分制的方案,刑法條文中也沒有正犯與共犯的概念。 從實務角度來看,筆者以“共同犯罪”為關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行檢索,截至2023 年4月12 日,發(fā)現(xiàn)共同犯罪的判決書與裁定書中涉及主犯與正犯概念的共計366525 件。 在這366525 份裁判文書中,涉及主犯概念的有364404 件,涉及“正犯”概念的裁判文書卻僅有2121 件。 如果說正犯就是主犯,那么,司法實務使用主犯概念解決問題的比例是99.4%;使用正犯概念解決問題的比例是0.6%。 由此可見,司法實踐基本不會借助德、日正犯與共犯的概念去解決我國共同犯罪的問題,反而擅長根據(jù)我國刑法條文中的概念去解決問題。 因此,直接借鑒德、日區(qū)分制的精細化理論,雖然具有重要研究意義,但似乎缺乏運用理論的概念載體。

如欲借鑒區(qū)分制的精細化理論,首先必須在概念上與我國刑法條文進行融合,進而根據(jù)我國本土的刑法規(guī)范與司法實踐,重塑我國共同犯罪的歸責原則。 從概念內(nèi)涵上來看,正犯與共犯的概念本身就存在重大理解障礙。 民眾樸素的理解可能會認為,“正”往往是與“不正”或者“歪”對應的概念,故正犯不可能與共犯形成對應關系,非刑法專業(yè)或者未受過嚴格學術訓練的人,也根本不可能理解“正犯”與“狹義共犯”的概念。 基于這種理解上的障礙,也很有必要將區(qū)分制理論進行本土化構造。 本土化構造要求以刑法條文為依據(jù),以刑法教義學為立場,仔細甄別域外教義學知識與中國刑法語境的兼容性,積極引入沒有語境障礙的教義學知識,并運用教義學的一般方法創(chuàng)造立足本土的新理論。④參見車浩:《理解當代中國刑法教義學》,載《中外法學》2017 年第6 期,第1405 頁。我國《刑法》第27 條將從犯分為“起次要作用的從犯”和“起輔助作用的從犯”兩類,故應以這兩種從犯類型為依據(jù),構建這兩種類型的從犯的歸責原則,以切合我國共同犯罪的立法與司法現(xiàn)狀。 我國《刑法》中的“起次要作用的從犯”和“起輔助作用的從犯”不能等同于幫助犯,如有學者認為起次要作用的從犯包括(共同)正犯、個別共謀共同正犯、絕大多數(shù)教唆犯。①參見孟紅艷:《〈刑法〉第27 條“起次要作用的人”的教義學闡釋》,載《法學評論》2022 年第3 期,第75 頁。本文認為,起次要作用的人是實行行為分擔型從犯,起輔助作用的人是結果加功型從犯。 如此理解不僅可以體現(xiàn)刑法分則實行行為的類型化意義,還可將分工分類與作用分類進行融合,畢竟實質(zhì)化的判斷標準仍然需要形式限定。 下文以刑法總則對從犯的基本分類為依據(jù),嘗試提出一種以實行行為判斷標準區(qū)分歸責原則。

二、從犯歸責原則的本土重構:區(qū)分原則之提出

犯罪論涉及定罪和量刑兩個問題,共同犯罪作為犯罪的一種形態(tài),必然也涉及定罪和量刑。 歸責原則要解決的是構成要件的結果能否歸屬于行為人及如何歸屬于行為人的問題。 因此,本文首先要解決的問題是,我國“從犯”這一概念是否僅是為了解決量刑而制定的規(guī)則,如果從犯這一概念主要是為了解決部分共同犯罪人的量刑,那么,討論從犯的歸責問題就是對從犯規(guī)定的僭越。 如果“從犯”這一概念不僅是量刑的規(guī)范,還涉及定罪問題,那么,從犯歸責原則這一命題就是有意義的。

(一)從犯是涉及定罪量刑的概念

傳統(tǒng)觀點認為,我國《刑法》第27 條僅具有刑罰意義,主犯和從犯是一個定量體系。 這種觀點之所以長期占據(jù)主流,是因為傳統(tǒng)觀點認為共同犯罪的成立需要犯罪參與人具備共同故意、共同行為、具備刑事責任能力及沒有任何阻卻事由。②參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第8 版),北京大學出版社、高等教育出版社2017 年版,第164-166 頁。因此,只要成立共犯,在定罪層面和歸責層面(定性)不會有任何差異,只需根據(jù)《刑法》第26 條和第27 條區(qū)分主犯與從犯并分別處罰即可。 按照行為人所起的作用確定不同處罰原則(以下簡稱“區(qū)分處罰說”),這種解釋非常直觀地契合了我國《刑法》第27 條的規(guī)定。 區(qū)分處罰說雖在處罰層面對犯罪參與人進行了區(qū)分,但缺乏定罪層面的區(qū)分。

奧地利的齊納甫非爾提出了著名的“共犯二重性原理”,即共同犯罪要解決兩個問題:一是構成要件范圍問題,即首先要解決處罰誰的問題;二是量刑問題,即如何處罰的問題。 如果僅將我國主從犯的規(guī)定理解為量刑規(guī)則,就不可能解決主從犯的處罰范圍問題。 我國學者為了貫徹共同犯罪的二重性原理,從三個角度說明我國刑法中的主從犯涉及定罪與量刑兩個方面。 一是我國刑法采納的是第33 稿草案中主犯、從犯、教唆犯的規(guī)定,對教唆犯的單獨規(guī)定,可以說已經(jīng)解決了定罪的問題,因為像組織犯、實行犯、幫助犯,在條文中已經(jīng)包含,定罪是不成問題的。③參見高銘暄:《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》,北京大學出版社2012 年版,第32 頁。這種觀點認為,我國刑法中的主犯、從犯概念雖然是量刑規(guī)范,但主犯、從犯的概念包含了組織犯、實行犯、教唆犯、幫助犯等按分工分類劃分的行為類型,主從犯的概念實際上也暗含了定罪的功能。 二是我國刑法在構成要件層面將共犯人劃分為正犯、組織犯、教唆犯和幫助犯,用以解決共犯人的定性等問題,按作用分類法進一步將共犯人進行主、從犯的劃分,用以解決共犯人的量刑問題。④參見錢葉六:《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》,載《法學研究》2012 年第1 期,第127 頁。換言之,該觀點認為,雖然主犯、從犯的概念是一個量刑規(guī)則,但我國刑法是直接規(guī)定正犯、共犯等概念解了決定罪問題。 三是我國刑法采納了形式與實質(zhì)兩個側面的共犯分類模式,實現(xiàn)了分工分類與作用分類的統(tǒng)一,因而主犯就是正犯,從犯就是幫助犯。①參見楊金彪:《分工分類與作用分類的同一——重新劃分共犯類型的嘗試》,載《環(huán)球法律評論》2010 第4 期,第56 頁。 在正犯等同主犯、共犯等同于幫助犯的觀點中,各學者的論證理由不盡相同,近來較新的論證并非從因果支配力方面進行,而是從規(guī)范的角度或者從歸責的角度展開的。 參見何慶仁:《共同犯罪的歸責基礎與界限》,中國社會科學出版社2020 年版,第27 頁。由此可見,這些觀點都認為從犯的概念是一個解決定罪量刑的概念。

上述觀點賦予了從犯概念新的內(nèi)涵,即從犯的概念并非僅僅是量刑的概念,而是涉及定罪的概念(下文簡稱“新從犯概念論”)。 雖然新從犯概念論的基本立場值得肯定,但論證理由值得商榷。 第一,不能通過《刑法》第29 條關于教唆犯的規(guī)定推導出我國刑法中的從犯概念包含了組織犯、實行犯、幫助犯的概念。 因為我國《刑法》第29 條雖然有“教唆他人”的表述,但該條對教唆犯同樣是按照其所起的作用處罰,即按照主犯或從犯處罰,因此,教唆犯并非單獨的犯罪類型。②參見劉明祥:《主犯正犯化質(zhì)疑》,載《法學研究》2013 年第5 期,第115 頁。既然如此,就不能說我國刑法中暗含了與教唆犯并列的組織犯、實行犯、幫助犯的概念。 第二,我國刑法在構成要件層面規(guī)定了正犯、組織犯、教唆犯和幫助犯等概念的觀點缺乏法條依據(jù)。 即便認為共同犯罪應當解決定罪量刑兩個問題,但不能將從犯的定罪意義推諉給組織犯、教唆犯、幫助犯等概念。 第三,認為從犯就是幫助犯的觀點,過度限縮了從犯的范圍。 因為無論是實施實行行為、教唆行為,還是幫助行為的人,都可能是從犯。

本文認為,對新從犯概念的解釋無須借助組織犯、教唆犯、幫助犯等概念,而是直接對我國《刑法》第27 條進行解釋。 從犯罪的基本結構觀察,刑法上兩個概念之獨立存在,可能是基于不法意義上的區(qū)別,亦有可能是基于責任意義上的區(qū)別③參見黃榮堅:《幫助犯之不法與故意》,載《法令月刊》2011 年第3 期,第383-384 頁。,責任意義上的區(qū)別也可能是不法的區(qū)別造成的。 既然1997年《刑法》與1979 年《刑法》相比,對從犯的處罰原則刪除了“比照主犯”的規(guī)定,就足以表明從犯本身有自己的可罰性,而非依附于主犯。 從犯的可罰性來源于從犯的違法性,這表明從犯的違法性與主犯的違法性存在差異,這種差異絕非從犯的違法性在程度上輕于主犯。 如果僅是違法性程度上的差異,那么,在責任刑角度“比照主犯”從輕處罰是完全合理的。 相反,這表明從犯的違法性與主犯的違法性有著質(zhì)的差異。 因此,從犯的概念當然涉及定罪的意義。 站在從犯概念涉及定罪問題的立場上,表明從犯的違法性、犯罪形態(tài)、歸責、罪名、量刑都需要單獨判斷④我國學者實際上已經(jīng)開始單獨判斷從犯的定罪問題,涉及到從犯的認識錯誤、從犯的犯罪形態(tài)等,但尚未涉及從犯的歸責原則。 參見曹堅:《從犯的犯罪既遂認定問題》,載《四川警察學院學報》2009 年第3 期,第48 頁;葉琦:《論共同犯罪中的認識錯誤》,上海人民出版社2020 年版,第133 頁。,這是本文討論從犯歸責原則的重要理論前提。

(二)不同行為類型的從犯對應不同的歸責原則

我國《刑法》第27 條對從犯的類型進行了規(guī)定。 根據(jù)這一規(guī)定,傳統(tǒng)觀點通常將從犯類型分為“起次要作用的從犯”與“起輔助作用的從犯”兩類。

“起次要作用的從犯”相對于同案主要實行犯來說,雖然實施了實行行為,但仍屬于次要,故又稱次要實行犯,這種類型的從犯在學界幾乎沒有爭議。⑤參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第8 版),北京大學出版社、高等教育出版社2017 年版,第175 頁。“起輔助作用的從犯”是指行為人實施的行為不屬于刑法分則規(guī)定的實行行為,但起到了輔助作用。⑥參見馬克昌、莫洪憲主編:《中日共同犯罪比較研究》,武漢大學出版社2003 年版,第21 頁。實行行為型從犯應當建立在實行行為的概念上。 傳統(tǒng)觀點通常將實行行為表述為危害行為,即人在意志或意識支配下實施的危害社會的身體動靜,這是客觀方面的內(nèi)容。①參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第8 版),北京大學出版社、高等教育出版社2017 年版,第64 頁。這一觀點只是形式地回答了實行行為是什么,沒有回答何謂“危害社會”的身體動靜行為。 現(xiàn)在學界的多數(shù)觀點認為,應從兩個方面解釋實行行為:一是形式標準,即實行行為是刑法分則具體罪名中定型化的行為,如盜竊罪中的“竊取”行為,搶奪罪中的“搶奪”行為;二是實質(zhì)標準,即刑法分則中定性化行為的判斷應受“引起構成要件結果危險”的限制。②參見周光權:《刑法總論》,中國人民大學出版社2016 年版,第105 頁。除瞬時犯罪外,犯罪或多或少都會經(jīng)過一段時間。 因此,要完整理解實行行為,還應當從時間軸上確定實行行為的著手(開始)。 討論實行行為的著手,是為了區(qū)分犯罪預備與未遂。 一般認為,實行行為著手之后只可能成立未遂、中止、既遂,實行行為著手之前則只能是預備或中止。

本文確定實行行為的著手主要是為了解決實行行為型從犯的存在區(qū)域問題。 關于實行行為的著手,理論上有客觀說、主觀說、折中說。③參見[日]西原春夫:《犯罪實行行為論》,戴波、江溯譯,北京大學出版社2006 年版,第7-12 頁。本文支持實質(zhì)客觀說,但應當明確的是,實行行為只是客觀的行為,在處罰未遂行為時,應同時結合主觀要素進行判斷。 通過分析實行行為的概念與實行行為的著手,基本可以劃定實行行為型從犯的存在區(qū)域。 因此,本文所稱實行行為型從犯是指在共同犯罪中,實施了刑法分則所規(guī)定的并具有引起構成要件結果危險的行為,但尚未起到主要作用的人。 對于實施非實行行為的人,但又對結果起到了輔助作用的,能否直接稱為“非實行犯”的問題,本文認為,在我國不能直接稱為“非實行犯”。 一是因為缺乏“非實行犯”的法定概念,“非實行犯”這一稱謂會模糊共同犯罪的處罰范圍。 二是因為共同犯罪中的非實行行為,只有通過刑法總則進行規(guī)范評價之后,才能被認定為是主犯或者從犯,在規(guī)范評價上,不能與“實行犯”形成對應關系。 三是非實行行為可以進一步細分為幫助行為、教唆行為等,這表明非實行犯還可細分為組織犯、幫助犯、教唆犯等類型,這些概念既不是刑法條文規(guī)定的法定類型,又缺乏處罰原則,不可能先認定為行為人是幫助犯,再進一步認定其是主犯或者從犯。 因此,認為德、日刑法中幫助犯就是我國刑法中的從犯的觀點,是對德、日刑法的簡單嫁接。 四是一種犯罪類型必須有其處罰原則,如未遂犯、中止犯,都有處罰原則,德、日刑法中的幫助犯、教唆犯等,也有處罰原則。 但是,我國的共同犯罪中,只有主犯和從犯的兩種處罰原則,這表明將實施非實行行為的人稱為非實行行為犯、幫助犯都缺乏教義學根據(jù)。

(三)區(qū)分歸責原則的區(qū)分標準:行為類型

按照上文的分析,實行行為不僅是刑法分則定型化的行為,而且必須引起構成要件結果危險,故實行行為顯然是一種行為的類型。 刑法中歸責本來只能基于實行行為展開,對于實行行為之外的其他行為,不能納入刑法視野。 在故意與過失是違法要素的行為無價值二元論中,只需要歸責于實行行為即同時完成了客觀歸責與主觀歸責。 在這一過程中,結果只能歸屬于一個完整的實行行為。 例如,行為人對被害人砍了5 刀,最終導致被害人死亡,不需要判斷死亡結果應當歸屬于哪一刀,只需歸責于殺人行為即可。 在共同犯罪中,實行行為也可能由二人以上實施,即二人以上分擔了實行行為。 例如,甲、乙二人基于意思聯(lián)絡每人砍了被害人兩刀,導致被害人死亡,死亡結果只能歸屬于甲、乙二人殺人的實行行為,而非某個單一的身體舉止。 由此可見,關于歸責的問題,在單獨犯和共同犯罪中,都是通過實行行為進行共同歸責。 因此,這一命題是成立的,即刑法視野中有重要意義的是實行行為這一整體,實行行為是由一個人的“幾個事實行為”構成的,還是由二人以上的“幾個事實行為”構成的,在規(guī)則層面沒有區(qū)別。

與實行行為有區(qū)別的是,雖然沒有分擔實行行為,但對實行行為有所加功,如教唆、幫助等行為類型。 這類行為與實行行為存在本質(zhì)差異,在歸責上必須要與實行行為有所區(qū)分。 實行行為與結果加功型行為相比,至少存在以下差異:第一,處罰根據(jù)上的差異。 在區(qū)分制國家中,實施實行行為者,是正犯,這通常被稱為限制正犯的概念①參見[德]漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國法制出版社2017 年版,第876 頁。,刑法分則的范圍僅限于實施構成要件行為的人。 但教唆、幫助等行為對法益侵害結果也可能起到了加功作用,必須在總則中規(guī)定對結果加功型行為予以處罰,因此,對結果加功行為的處罰被稱為是“處罰擴張事由”。②參見[日]山口厚:《刑法總論》(第3 版),付立慶譯,中國人民大學出版社2018 年版,第303 頁。我國刑法中雖未規(guī)定正犯和共犯,但《刑法》第27條對從犯規(guī)定了次要作用和輔助作用兩類,前者是實行行為分擔型行為,后者是結果加功型行為。 結果加功型行為超出了分則的實行行為,是刑法總則對分則的修正,因此,我國對結果加功行為的處罰實際上與實行行為也存在差異。 第二,刑法總則對共同犯罪處罰范圍的修正,表明結果加功行為與實行行為在構成要件符合性上的差異。 實行行為作為一個整體,可與刑法分則的構成要件形成直接的對應關系,但結果加功型行為并非實行行為,其如何符合構成要件,必須單獨討論。 第三,因果關系判斷上的差異。 實行行為作為一個整體,在歸責層面上究竟是哪個動作導致結果發(fā)生的并不重要,是一種共同的歸責模式,但在結果加功型行為中,必須要單獨判斷歸責問題。

(四)區(qū)分歸責原則的具體類型

1.實行行為分擔型從犯:共同歸責原則

共同犯罪中,對分擔實行行為但僅起到次要作用的人,應當適用共同歸責原則。 即對實行行為分擔型從犯進行共同的歸責判斷。

在區(qū)分制國家中,共同實施構成要件行為的人,被稱為共同正犯。 通常而言,區(qū)分制學者認為,共同正犯被規(guī)定為“屬于正犯”,意味著與單獨實現(xiàn)了(正犯)構成要件的單獨正犯(單獨犯)同樣對待,基本歸責原則是“部分實行,全部責任”原則。 我國學者有時也表述為“部分行為,全部責任”。③參見周光權:《刑法總論》(第3 版),中國人民大學出版社2016 年版,第330 頁。“部分實行”和“部分行為”表述略有差異,但背后體現(xiàn)的卻是區(qū)分制對共同正犯處罰根據(jù)的變化。 共同正犯的標準起初是形式客觀說,但不能將間接正犯和集團犯罪中的“大人物”“幕后主使”,以及雖然未參與實行,但卻起到關鍵作用的人納入共同正犯范圍,在處罰上不合理。 區(qū)分制基于處罰的妥當性,對共同正犯的范圍從實質(zhì)正犯開始擴張。 功能的支配理論認為,共同實行人的行為控制產(chǎn)生于他在實施中的功能,如果行為人接受了一項非常重要的任務,并且通過所實施構成要件部分行為而使其對整個事件的控制成為可能。④參見[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第2 卷),王世洲等譯,法律出版社2003 年版,第59 頁。羅克辛的這一觀點,雖然在德國刑法理論上被重視,但未能得到德國司法實踐的支持。 德國部分學者基本上擴大了共同正犯的“存在域”,認為共同正犯的成立,不要求共同實現(xiàn)犯罪所描述的行為,以其他方式促進犯罪行為成功的舉止方式即已足夠。⑤參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》,蔡桂生譯,北京大學出版社2015 年版,第429 頁。例如,如果組織者與實行者在實施階段還有電話聯(lián)系,則組織者要被認定為共同正犯,在幫助、教唆等行為中,如若起到支配作用,也可能成立共同正犯。 當然,德國也有學者認為,如果不具備正犯特征,即使起支配作用,也只能認定為幫助犯①參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫:《刑法總論Ⅰ——犯罪論》,楊萌譯,法律出版社2006 年版,第316 頁。,但其后果只能導致處罰上的不公。

我國與德國、日本等國家相比,既沒有共同正犯的規(guī)定,又沒有共同正犯處罰范圍擴張的必要,但我國卻同樣會遇到“共同正犯現(xiàn)象”這一問題。 我國《刑法》第26 條和第27 條規(guī)定了主從犯,與德國、日本等國家相比,我國直接將在共同犯罪起支配作用、重要作用的人,規(guī)定為主犯。 我國對主犯的刑法規(guī)定就是一種共同歸責原則,與德國、日本等國家“部分行為、全部責任”的法理具有異曲同工之妙。正因如此,有學者認為,我國《刑法》第26 條是關于共同正犯的規(guī)定②張明楷:《共犯人關系的再思考》,載《法學研究》2020 年第1 期,第134 頁。,但這一觀點值得商榷。 在區(qū)分制中,分擔實行行為者恒為共同正犯,在我國卻可能被認定為次要實行犯,即實行行為分擔型從犯。 正因如此,對區(qū)分制共同正犯結果共同歸屬原則的借鑒,在實行行為分擔型領域,不宜借鑒功能支配理論,而應借鑒形式客觀說的理論。 實際上,我國也有部分學者支持形式客觀說。③當然,支持形式客觀說的理由可能各有不同。 參見張開駿:《區(qū)分制犯罪參與體系與“規(guī)范的形式客觀說”正犯標準》,載《法學家》2013 年第4 期,第66-68 頁;閻二鵬:《共犯教義學中的德日經(jīng)驗與中國現(xiàn)實——正犯與主犯教義學功能厘清下的思考》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2017 年第5 期,第181 頁。形式客觀說僅將共同正犯的范圍限定在構成要件行為之內(nèi),“部分實行,全部責任”這一共同歸責原則應具有嚴格的邊界限制,我國雖然對主犯規(guī)定了共同歸責原則,但對從犯并無此規(guī)定。 基于此,對我國從犯共同歸責原則的適用范圍,應以共同實行為限。

2.結果加功型從犯:單獨歸責原則

共同犯罪中,對結果有所加功,起到輔助作用的人,應當適用單獨歸責原則。 即對結果加功型從犯的歸責均單獨判斷。 結果加功型行為,是完全不同于構成要件實行行為的形態(tài)。 實行行為作為一個整體,如單獨犯一樣,對實行行為內(nèi)的分擔行為應當整體判斷,但是,如果超出實行行為,則共同歸責的原則將失效。 因為非實行行為與實行行為的連接點只能是因果關系,對因果關系上游的行為在違法性上必須單獨判斷,如果對結果加功型從犯也要進行共同歸責判斷,勢必會造成如下困境。 第一,因果關系的普遍聯(lián)系導致客觀上無法判斷共同歸責的界限,只能通過主觀心態(tài)判斷共同歸責的范圍。 第二,結果加功型從犯違法性判斷粗糙,導致該類型從犯在犯罪形態(tài)、加重結果等諸多違法層面與所有犯罪人趨同。 第三,違法是有責的基礎,結果加功型從犯違法性判斷粗糙將導致其量刑可能有失均衡,在數(shù)額作為入罪條件的場合,還可能影響罪與非罪的判斷。

三、從犯區(qū)分歸責原則的依據(jù)

區(qū)分歸責原則是基于我國刑法條文,嘗試“融合”不同犯罪參與體系的產(chǎn)物。 上文已經(jīng)通過行為類型區(qū)分了共同歸責與單獨歸責的界限,初步解決了怎么融合的問題。 但本文還須說明區(qū)分歸責原則的依據(jù)問題。

(一)整體行為與構成要件符合的不同形態(tài)

本文贊同構成要件是違法行為類型這一觀點。 但是,一方面,考慮到構成要件具有限定處罰范圍的功能;另一方面,違法性階層的判斷仍然有出罪的積極意義。 因此,本文仍在這兩個階層中討論區(qū)分歸責原則的依據(jù)。

1.行為與構成要件的符合的兩種形態(tài):“典型符合”與“非典型符合”

犯罪參與的種種問題,主要是在處理構成要件的問題。①參見黃榮堅:《基礎刑法學》,中國人民大學出版社2008 年版,第490 頁。“構成要件非行為類型說”將與法益侵害存在因果關系的任何行為都稱為構成要件行為,雖然可以通過“實行行為性”進行揭示,以此為共同犯罪中未實施實行行為的人提供歸責依據(jù),但該說存在以下問題:第一,基于因果鏈條的無限性,會將沒有法益侵害危險的行為納入刑法視野。 例如,犯罪中的做飯行為②實踐中,涉眾型犯罪中負責做飯的人也可能會被認定為從犯。 參見四川省高級人民法院(2020)川刑終173 號刑事判決書。、明知他人盜竊為其提供礦泉水的行為、明知他人意欲犯罪仍出售日常用品的行為,都有可能被認為是符合構成要件的。 第二,無法解釋我國刑法為何規(guī)定特定行為類型的犯罪。 如抗稅罪中規(guī)定的以暴力、威脅的方法,強迫交易罪中的以暴力、威脅手段,強制猥褻、侮辱罪中的以暴力、脅迫或者其他方法,以危險方法危害公共安全中的危險方法……在我國刑法分則中,有的犯罪直接規(guī)定了行為類型,因此,構成要件非行為類型說與我國刑法相抵觸。 第三,即便可以通過條件說+相當因果關系、條件說+客觀歸責理論、條件說+必要作用、條件說+相當作用限制歸責的范圍,但在司法機關未作出認定之前,任何一個行為都可能納入歸責的視野,任何一個人都可能是“潛在的犯罪人”,徒增司法負擔。

“構成要件修正說”認為,對犯罪參與人實施的行為進行規(guī)范理解后,“整體行為”該當了某一罪名的全部構成要件,因而參與人的行為具備了構成要件符合性,這是刑法總則對刑法分則的一種修正。本文基本贊同這一思路。 但是,“構成要件修正說”的困境在于,既然刑法分則以單獨犯既遂為基本模式,構成要件行為僅限于實行行為,那么,在同時有教唆、幫助、實行行為的場合,三個行為規(guī)范評價后的“整體行為”與構成要件中的實行行為相比,呈現(xiàn)出了一種“實行行為溢出”的現(xiàn)象③所謂“實行行為溢出”,是指共同犯罪中,部分行為人實施了實行行為之外的具有刑法意義的行為。,這種“實行行為溢出”的邊界究竟在哪里,不甚清楚。

整體行為與構成要件符合的整體思路是值得肯定的,但整體行為的參照對象只能是分則的實行行為。 因此,按照分則+總則修正的模式可以在整體行為內(nèi)部劃定整體行為的范圍。 整體行為的“實線”是實行行為分擔,在整體行為的“實線”外,還存在一條“虛線”,“實線”與“虛線”之間的行為就是結果加功行為,在“虛線”外,則是不受刑法規(guī)制的行為。 “實線”范圍內(nèi)的實行分擔行為與構成要件的關系是一種“典型符合”的狀態(tài),如果僅有實行分擔行為這一“實線”,則整體行為與構成要件之間就已經(jīng)具有符合性。 “實線”與“虛線”之間的結果加功行為與構成要件之間是一種“非典型符合”的狀態(tài),如果僅有結果加功行為,而沒有實行行為,則整體行為與構成要件之間不能符合。 雖然實行分擔行為與結果加功行為是一個整體,但二者在構成要件符合的形態(tài)上存在本質(zhì)差異,實行分擔行為可直接與構成要件符合,而結果加功行為必須要在經(jīng)過單獨判斷之后,才能確定整體行為“虛線”的范圍。 從這個意義上講,整體行為的這種符合性與區(qū)分制學者所強調(diào)的正犯是“一次責任”、共犯是“二次責任”的觀點殊途同歸。 實行行為分擔型從犯與結果加功型從犯在構成要件符合性上的這種差異,是從犯區(qū)分歸責的前置性依據(jù)。

2.“整體行為”是共同不法

雖然整體行為與構成要件具備了形式意義上的符合性,但構成要件作為一個不法類型,還應當從實質(zhì)違法論角度分析犯罪參與人是共同不法還是單獨不法。 這是因為實質(zhì)違法是歸責的前提。 如果犯罪參與人是單獨不法,則歸責勢必只能單獨進行,單獨不法共同歸責的思路違背個人責任原則。 如果犯罪參與人是共同不法,則歸責時就未必共同進行。 對此,理論上存在“單獨不法說”“客觀共同不法說”“故意共同不法說”三種觀點。

“單獨不法說”認為,“違法是個別的,責任也是個別的”,犯罪永遠是一個人在犯罪。①參見黃榮堅:《基礎刑法學》,中國人民大學出版社2008 年版,第499-500 頁;劉明祥:《論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊》,載《中國法學》2015 年第2 期,第294 頁;李瑞杰:《犯罪參與的歸責模式——個別歸責說之提倡》,載《北大法律評論》2019 年第2 輯,第277 頁。共同犯罪只是犯罪的一種類型,行為人的不法性在規(guī)范評價層面是單獨存在的,與參與人的不法沒有任何關聯(lián)性,只是行為事實上存在關聯(lián)而已。 該說建立在擴張的行為人概念之上,認為幫助犯與教唆犯均有獨立的構成要件,因而在共同犯罪不法的判斷上,犯罪參與人是多個單獨的不法。 這種思路在說明共犯的實行性、片面共犯、犯罪形態(tài)、過失共犯+故意正犯等領域有一定優(yōu)勢。②參見李瑞杰:《犯罪參與的歸責模式——個別歸責說之提倡》,載《北大法律評論》2019 年第2 輯,第277 頁。但是,如上文所述,“單獨不法說”的前提(構成要件多類型說)并不可靠。 此外,“單獨不法說”無法解決在共同實行時,“可替代的充分條件”“介入因素”“單一因果”“因果存疑”等諸多領域的歸責問題。 例如,甲、乙二人(互相暗示)想殺死丙,甲在丙準備穿越沙漠的前夜,單獨往其水壺中放入無色無味的毒藥,不久后,乙單獨在丙的水壺底部鉆了一個小洞,次日,丙因無水可喝渴死于沙漠。 本案丙死亡的具體原因是乙的行為導致,如果認為甲、乙二人均是單獨的殺人不法,則死亡結果無法歸責于甲。③持“單獨不法說”的學者可能會辯駁說,本案中,甲的行為雖沒有直接導致丙死亡,但甲的行為與丙的死亡有心理上的因果關系,故仍可歸責于甲。 但是,如果甲乙二人在不法層面不是一個共同的不法,而僅僅依靠心理因果關系歸責,會擴大處罰范圍。 例如,乙素來看不慣街邊的乞丐丙,某日,甲在胡同中持刀想要殺死丙,乙路過,給了甲一個鼓勵的眼神,就離開了,甲受到了鼓舞,繼續(xù)將丙殺死,事后查明,乙當時就希望丙死。 本案中,基于所謂的“心理強化”作用,將丙的死亡歸屬于乙,導致共同犯罪處罰范圍過廣。

“客觀共同不法說”認為,“不法是連帶的,責任是個別的”,故意等主觀要素都是責任要素,因此,需要個別判斷。 該說要解決的問題是,二人以上參與人在違法層面的客觀歸責。④參見張明楷:《共同犯罪的認定方法》,載《法學研究》2014 年第3 期,第8-9 頁。該說的問題在于,第一,客觀共同行為不足以說明參與人的共同違法性。 例如,甲、乙二人毆打丙,甲是基于正當防衛(wèi)的意思,乙是基于傷害的故意,該說會得出二人是共同不法(共同犯罪)的結論,但可能并不合理。 第二,該說雖立足于區(qū)分制,但客觀行為不能區(qū)分狹義共犯。 例如,甲、乙二人都希望丙死,甲給丁提供槍支,乙給丁提供彈藥,最終丁將丙殺死。 如果不考察甲、乙二人的故意內(nèi)容,就不能區(qū)分提供槍支或子彈到底是幫助犯還是教唆犯。 換言之,從客觀作用來看,教唆可能起到幫助效果,幫助也可能起到教唆效果。 第三,該說不能在區(qū)分制語境中說明共同正犯“部分行為全部責任”的基礎。 因為即便共同正犯中作為通說的“功能支配說”也認為應當有一個前提,即必須存在一個行為計劃。⑤參見[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第2 卷),王世洲等譯,法律出版社2003 年版,第59 頁。脫離故意等主觀要素的行為計劃,即便實施了這一計劃,也不可能具備共同違法性。

“故意共同不法說”認為,犯罪參與的不法建立在參與人的故意之上,犯罪參與人的不法是共同的不法,只是在共同不法內(nèi)部,有共同正犯是“整體不法”和狹義共犯是“從屬不法”之分。⑥該說是德國的通說。 參見[德]漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國法制出版社2017 年版,第868、913 頁;[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》,蔡桂生譯,北京大學出版社2015 年版,第391、395、429 頁。這種觀點實際上是部分犯罪共同說,即至少要求參與人具備犯罪故意(故意內(nèi)容不必同一)才可構成共同犯罪。雖然我國傳統(tǒng)觀點是完全犯罪共同說,但司法實踐中已經(jīng)肯定了部分犯罪共同說。 例如,《刑事審判參考》2002 年第2 輯所載的“劉某、王某軍、莊某德金融憑證詐騙案”指出:“共同犯罪并不要求共同犯罪人的犯罪故意內(nèi)容完全一致,而只以各共同犯罪人的犯意相互連接,共同形成某一具體犯罪的主觀要件整體為滿足?！憋@然,這是部分犯罪共同說的觀點。 結合我國《刑法》第25 條的規(guī)定和司法實踐的操作方式,部分犯罪共同說是可取的。

“故意共同不法說”的觀點與“單一不法說”和“客觀共同不法說”相比,不僅具備理論上的優(yōu)勢,而且更符合我國司法實踐,本文也贊同“故意共同不法說”。 違法行為的本質(zhì)是違反法規(guī)范并指向法益侵害的行為①參見周光權:《行為無價值論的法益觀》,載《中外法學》2011 年第5 期,第944 頁。,因此,在共同違法行為中,對法規(guī)范的敵對、漠視的態(tài)度及彼此的意思聯(lián)絡構成共同違法的重要條件。 在歸責的問題上,即便是羅克辛主張的“客觀歸責理論”,也無法離開行為人主觀上的“特殊認知”。 因此,作為歸責前提的共同不法,應當以主觀過錯為前提。 即客觀構成要件只有通過故意或過失才能歸責于行為人,才能確定行為人的不法。

3.共同不法也應區(qū)分歸責

共同犯罪雖然是故意共同不法,但共同不法不必然共同歸責。 在承認共同犯罪是共同故意不法的前提下,我國學者從以下角度證明共同犯罪應共同歸責。 第一種觀點認為,共同犯罪是相互配合、互為條件的整體,正是整體導致危害結果發(fā)生,故危害結果應讓全體犯罪人承擔。②參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第8 版),北京大學出版社、高等教育出版社2017 年版,第165 頁。這種觀點的理論依據(jù)是整體與部分的關系,即整體由部分組成,結果應由所有部分承擔。 第二種觀點認為,這些舉止各自所表達的意義相互滲透與聯(lián)結,形成一個意義表達的有機整體,致使引起結果的全部行為成為一個整體,結果是全體共同犯罪人的共同作品,可以共同歸責于每一個犯罪參加者。③參見何慶仁:《共同犯罪的歸責基礎與界限》,中國社會科學出版社2020 年版,第206 頁。這種觀點是通過共同違反規(guī)范的意義表達,論證共同不法應共同歸責。 第三種觀點認為,各參與人既然決意與他人一起實施犯罪行為,即代表著對他人行為的默認和接受,因而在歸責時,也應對整體行為承擔刑事責任。④參見黃明儒:《二元的形式單一正犯體系之提倡——犯罪參與體系問題二元論研究的新思考》,載《法學》2019 年第7 期,第104 頁。這種觀點相當于是從自我接受和自我認可的角度說明的。 第四種觀點認為,應根據(jù)客觀歸責理論來說明作為整體行為組成部分的參與行為構成要件該當性,如果可通過客觀歸責理論篩選的部分行為,都應當予以歸責。⑤參見王振華:《單一正犯體系的危機與突圍:歸責體系的構建——兼與何慶仁教授商榷》,載《法學家》2019 年第3 期,第167 頁。該觀點是通過客觀歸責理論來說明部分行為應當共同歸責。 第三種和第四種觀點是在單一制語境中進行論證的,即便認為共同不法是單獨判斷參與人行為得出的結論,但在單一制語境中,直接將共同不法行為進行共同歸責,已經(jīng)與單一制單獨不法判斷、單獨歸責的思路存在差距。 正如學者所認為的那樣,第三種和第四種觀點實際上已經(jīng)不再是站在典型的單一正犯體系陣容中了。⑥參見劉明祥:《再論我國刑法采取的犯罪參與體系》,載《法學評論》2021 年第4 期,第92 頁。

上述觀點的共同特征在于,第一,從不同角度(有的從事實層面,有的從規(guī)范層面)證明部分行為是整體的一部分,似乎只要證明了這一點,就理所當然的是共同歸責;第二,先分開判斷整體行為如何構成,再總體判斷結果共同歸屬,基本持“分—總”模式。

共同不法共同歸責這一立場值得懷疑,整體行為共同歸責的“分—總”模式可能值得商榷。 從裁判邏輯來看,無論是采取三階層體系,還是實質(zhì)二階層體系,抑或是四要件體系,認定犯罪的思路都是先從案件中挑選出行為、主觀、因果關系、結果等要素進行事實判斷。 在具備事實基本要素之后,還應依據(jù)法規(guī)范和預先設立的犯罪理論來判斷行為人是不是違反法規(guī)范的行為,如果能得出肯定行為人違反法規(guī)范,還須進一步判斷違反法規(guī)范的行為是未遂、中止,還是既遂。 因此,裁判邏輯應是“事實判斷+規(guī)范違反判斷+歸責判斷”。 正如學者所言,在具備條件關系的基礎上,對行為人歸責的第一步是制造法所不允許的風險,這一步要求行為實質(zhì)違反法規(guī)范。①參見周光權:《客觀歸責理論的方法論意義兼與劉艷紅教授商榷》,載《中外法學》2012 年第2 期,第241 頁。主張相當因果關系理論的學者也認為,因果關系判斷的前提是必須存在實行行為,只有認定實行行為后,才需進一步判斷結果的歸屬問題。②參見[日]橋爪隆:《當前的日本因果關系理論》,高翔譯,載《刑事法評論》2017 年第1 輯,第277 頁。無論是客觀歸責還是相當因果關系,在進行歸責判斷之前都存在規(guī)范違反判斷。 共同犯罪與單獨犯相比,理應遵循這一思路。 但是,主張共同犯罪是共同不法的學者,在認定犯罪參與人是共同不法后,直接就得出(或推導出)了共同歸責的結論,其判斷思路是“事實判斷+規(guī)范違反判斷=共同歸責”。 共同不法應共同歸責的結論缺乏歸責判斷流程,相當于是“部分行為,全部責任”這種結論性的規(guī)定。 如果整個共同犯罪遵循這一結論,只會得出整體行為的構造判斷遠比整體行為的歸責判斷更重要的結論。這與學者所倡導的“共同犯罪中,真正值得刑法關注的只是其中與法益實害或危險具有因果關系的那一部分”③黃明儒:《為我國四要件犯罪構成理論辯護——以共犯論為視角》,載《法商研究》2021 年第6 期,第142 頁。的觀點還存在一定的距離。 換言之,共同犯罪是“共同不法”這一結論只是表明犯罪參與人整體的行為是共同違反規(guī)范的行為,至于法益侵害的結果能否歸屬于犯罪參與人,則是兩個不同的問題。 在結果犯領域,成立犯罪和犯罪既遂也是兩個不同的問題。

共同不法的內(nèi)部,實行行為、結果加功型行為與法益侵害的關聯(lián)存在重大差異,從而導致不法的來源存在區(qū)別。 實行行為由兩人以上分擔,其不法性直接來源于本身,即自己的行為徑直與刑法分則構成要件相符(典型符合),如果可排除正當防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由,則具備違法性。 對此,單一制與區(qū)分制基本都是認可的。 對結果加功型行為而言,單獨、孤立地看教唆和幫助行為基本不具備違法性(分則明確規(guī)定的除外),其實質(zhì)違法性來源于幫助、教唆行為違反法規(guī)范(包括故意)并對法益至少造成了危險(事實層面),這是一種事實上的關聯(lián)性。 因此,在共同不法內(nèi),共同實行者是一種“固有違法性”,而結果分擔者是一種“加功違法性”。 本文與那種認為結果加功的不法性來源于正犯不法性的觀點(可罰性借用說、違法從屬性說)的區(qū)別是,結果加功行為的不法來源于加功行為違反法規(guī)范并對法益至少造成危險,而非來源于“實行人”的不法。

(二)法規(guī)范依據(jù)

在犯罪參與問題上,我國刑法與采用形式單一正犯體系的意大利刑法典存在較大差異,我國并非純粹的形式單一正犯體系,這是立足我國刑法條文不區(qū)分犯罪參與形態(tài)語境下,構建與意大利不同歸責原則的本土要求。

《意大利刑法典》第110 條規(guī)定:“當數(shù)人共同實施同一犯罪,對于他們當中的每一個人,均處以法律為該犯罪的刑罰,以下各條另有規(guī)定者除外?！雹軈⒁姟蹲钚乱獯罄谭ǖ洹?黃風譯注,法律出版社2007 年版,第42 頁。我國《刑法》第25 條規(guī)定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”我國和意大利均沒有對共同犯罪規(guī)定參與形態(tài),沒有規(guī)定正犯、共犯。 因此,我國《刑法》與《意大利刑法典》在共同犯罪不區(qū)分犯罪參與形態(tài)這一點上,無疑具有相同性。

但是,通過對比分析,兩國法條規(guī)定仍存在重大差異。 第一,《意大利刑法典》對所有犯罪參與人均同等處罰,在第110 條規(guī)定之下再無分類,更沒有從犯的概念。 從這一點來看,我國刑法條文顯然與典型單一制“對各個正犯適用同一的法定刑”的特征不同。 因為我國《刑法》規(guī)定,對從犯應當從輕、減輕或者免除處罰。 相反,《意大利刑法典》卻正好體現(xiàn)各個行為人適用同一法定刑的特征。 第二,我國對“從犯”的規(guī)定與意大利刑法對共同犯罪“減輕處罰”的范圍和處罰原則存在重大差異。 《意大利刑法典》第110 條規(guī)定“以下各條另有規(guī)定除外”,在減輕處罰的問題上,主要是指《意大利刑法典》第114條,參加者在犯罪的準備或執(zhí)行過程中只起了極小作用,可以減輕處罰。 但是,意大利法院排斥適用這一減輕處罰原則,一方面是因為這與同等處罰原則相反,另一方面因為在技術層面很難認定“極小作用”。①參見耿佳寧:《作用極小的貢獻于意大利單一制下之展開——兼述中意刑法在參與者處罰原則上的差異》,載《北方法學》2017 年第6 期,第47-48 頁。從這個意義上講,意大利對共同犯罪人同等處罰原則與“區(qū)分歸責”之間存在隔閡。 我國刑法則不僅在從犯認定范圍較為普遍,而且對從犯規(guī)定了特有的處罰原則,在我國非典型單一正犯體系之下,區(qū)分歸責原則具備法條依據(jù)。

我國1997 年《刑法》與1979 年《刑法》相比,刪除了從犯“比照”主犯處罰的規(guī)定,至于為何要刪除“比照”二字,立法機關沒有進行說明,只是表明了一個態(tài)度,即對刑法的原有規(guī)定,包括文字規(guī)定和量刑規(guī)則,原則上沒有什么問題的,盡量不修改。②參見王漢斌:《關于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉的說明——1997 年3 月6 日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1997 年第2 期,第220 頁。從這個說明來看,對文字的修改,基本上意味著原則上的變動。 因此,刪除“比照”二字,可能涉及原則的變動。 刪除“比照”二字至少有兩方面的含義:一是從犯刑事責任的個別性,即主犯如果因為刑事責任年齡或其他責任阻卻事由不承擔責任,此時從犯仍應承擔責任;二是歸責原則的個別性,即歸責于主犯時,可能不歸責于從犯,因而對從犯應當從輕、減輕或免除處罰。

犯罪構成事實是刑罰幅度的基準③參見石經(jīng)海:《論量刑基準的回歸》,載《中國法學》2021 年第5 期,第288-300 頁。,亦是處罰原則的事實基礎。 我國刑事立法對從犯刪除“比照”二字,且維持“應當從輕、減輕或免除處罰”的原則,完全能包括法益侵害結果不歸屬于從犯的情形。從《刑法》第27 條規(guī)定的處罰原則來看,對從犯的處罰輕于預備犯,呈現(xiàn)出“顯著輕微對待”的特征。造成這一現(xiàn)象的原因,傳統(tǒng)觀點都認為是受刑事政策的影響。 但問題是,在同樣寬嚴相濟的刑事政策下,從犯的處罰規(guī)定為何如此特殊? 這恐怕不是通過“刑事政策”這一概念就可以解釋清楚的。 因為“政策說”既不能為從犯成立提供任何指導,也不能說明在什么情況下應當從輕,什么情況下應當減輕,什么情況下應當免除處罰。

本文認為,我國《刑法》第27 條之所以對從犯規(guī)定了“應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”的原則,從責任刑角度來看,一個主要原因是從犯的歸責原則與主犯存在差異。 這一解釋思路可以對從犯的應當從輕、減輕,或者免除處罰原則形成梯級適用模式:(1)如果法益侵害結果不歸屬于從犯,但應歸屬于主犯,對從犯適用“應當減輕”處罰的規(guī)定;(2)如果歸責于從犯,也歸屬于主犯,則對從犯適用“應當從輕”處罰的規(guī)定;(3)如果法益侵害結果不歸屬于從犯,但歸屬于主犯,且從犯所起作用特別小,則對從犯適用免除處罰的規(guī)定。 最高人民法院《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》就指出,對于從犯的處罰,要根據(jù)案件的具體事實、從犯的罪責,確定從輕還是減輕處罰,以及何種情況免除處罰。 從犯處罰原則的梯級適用方案,可以準確反映從犯處罰原則上的差異,其理論依據(jù)來源于“從犯不法性”的減少。 但是,在主犯與從犯均違反法規(guī)范,并指向法益侵害時,其不法性減少只能是歸責層面的差異。 如果法益侵害的結果能歸屬于主犯與從犯,則從犯不法性并未減少,只是所起的作用較小,故對從犯適用“應當從輕處罰”的規(guī)定;如果法益侵害的結果不應歸屬于從犯,或者在數(shù)額等領域,數(shù)額歸屬于從犯的較少,則從犯的不法性極大降低,但其與主犯存在犯罪故意與意思聯(lián)絡,不屬于共犯脫離,因此,應當減輕或者免除處罰。

四、結語

利用教義學的方法解讀我國刑法關于從犯的規(guī)定,具有方法論意義。 通過將“起次要作用的人”和“起輔助作用的人”界定為實行行為分擔型從犯和結果加功型從犯兩類,可以融合犯罪參與人分工分類與作用分類的關系,同時肯定刑法分則實行行為的概念。 基于從犯兩種類型的劃分,可以發(fā)現(xiàn)實行行為分擔型從犯的構成要件符合性具有“典型符合”的特征,而結果加功型從犯的構成要件符合性具有“非典型符合”的特性。 基于構成要件符合形態(tài)上的重大差異,對實行行為分擔型從犯應秉承共同歸責原則的立場,對結果加功型從犯則應秉持單獨歸責的立場,以免過度擴張歸責范圍。 對結果加功型從犯適用單獨歸責原則,可以說明從犯的“不法性減少”和作用較小;對實行行為分擔型從犯適用共同歸責原則,可以說明此類從犯不法性沒有較少,僅作用較小,故對從犯區(qū)分歸責原則可規(guī)范地構造應當從輕、減輕或者免除處罰的梯級適用方案。