王紅濤

信陽師范大學，河南 信陽 464000

一、制售網(wǎng)絡游戲外掛行為刑法規(guī)制困境

現(xiàn)行司法實踐多以非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪或者破壞計算機系統(tǒng)罪來對制售網(wǎng)絡游戲外掛（指通過修改游戲數(shù)據(jù)而為玩家謀取利益的作弊程序或軟件，以下簡稱“外掛”）行為進行規(guī)制。這三項罪名在當前司法實踐中打擊制售游戲外掛方面仍然存在一些缺陷和不足，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）同案不同判，罪名適用不當

以王某某制售《新破天一劍》游戲外掛案和陽某制售《三國爭霸》游戲外掛案為例。前者通過對原游戲客戶端的引用與復制制作了外掛，并通過網(wǎng)絡平臺進行銷售，截至王某某被羈押之日，王某某已非法獲利140 余萬人民幣。在王某積極賠償以及獲得受害方諒解后，最終被判處侵犯著作權(quán)罪。而陽某與前者行為模式相似，也是通過對游戲客戶端的引用、復制制作出了游戲外掛并在網(wǎng)絡平臺出售，兩者僅在非法獲利數(shù)額上有所差距，陽某最終卻被認定為非法經(jīng)營罪。

（二）同罪異罰，量刑差異較大

在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)定中，非法經(jīng)營罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪的法定刑包括五年以上有期徒刑和五年以下有期徒刑或拘役兩個刑罰梯度，侵犯著作權(quán)罪包括三年以上十年以下有期徒刑和三年以下有期徒刑兩個刑罰梯度。而由于不同罪名對應刑期的檔次的不同，相似行為若適用不同的罪名就會出現(xiàn)量刑范圍的差異。這種量刑范圍的差異若不注意便會導致同種行為不同量刑的出現(xiàn)，影響司法裁判的公平與正義。

二、制售網(wǎng)絡游戲外掛行為適用罪名分析

（一）侵犯著作權(quán)罪的適用分析

《刑法》第二百一十七條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，根據(jù)該條文第一款的規(guī)定，對于計算機軟件作品，只有其制售行為符合“復制發(fā)行”標準時才構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在最高人民法院1998 年頒布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）①《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條規(guī)定：“‘發(fā)行’，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡傳播以及出租、展銷等活動?！钡谌龡l規(guī)定中指明，所謂的“復制發(fā)行”包括單一的復制行為、單一的發(fā)行行為以及兩者的混合。在互聯(lián)網(wǎng)上銷售外掛的行為可以被解釋為“發(fā)行”。對于制售外掛行為是否可以被認定為侵犯著作權(quán)的行為的關鍵在于行為人所制售的外掛是否構(gòu)成對其所指向游戲的復制。外掛的制作離不開游戲客戶端的破解和對其數(shù)據(jù)庫信息的獲取，這就導致外掛的制作離不開對原游戲數(shù)據(jù)代碼的復制。但僅僅憑此可能不足以認定外掛對目標游戲構(gòu)成“復制”［1］，因為不同的外掛，其對游戲客戶端的復制程度也有很大的區(qū)別，有的外掛只對游戲的幾個指令進行了復制，其復制程度可能不達5%，但有的外掛卻是直接挪用原游戲代碼，其復制程度可以達到99%。在對“復制”進行認定時，應當考慮外掛對游戲程序的復制比例以及其是否可以自成體系［2］，但僅僅考慮這些又是不夠的。在版權(quán)法體系中，是否構(gòu)成復制取決于兩者之間是否能夠形成實質(zhì)性相似。就計算機軟件程序而言，其程序中包含核心數(shù)據(jù)和非核心數(shù)據(jù)。作為核心數(shù)據(jù)的源代碼則是指編寫的最原始程序的代碼。源代碼是一個應用程序或者網(wǎng)站最核心、基礎的內(nèi)容，是程序或者軟件運行的基礎，是程序或者軟件本質(zhì)特征的體現(xiàn)，也是程序或者軟件最具獨創(chuàng)性的部分。通常具有了一個程序或者軟件的源代碼，就可以在此基礎上制作出與原程序或者軟件相似甚至相同功能的對象，所以源代碼通常是一個公司的機密。因此，只有外掛的復制內(nèi)容屬于原游戲程序的核心數(shù)據(jù)，外掛和游戲之間才構(gòu)成實質(zhì)性相似，外掛才能夠構(gòu)成對原游戲作品的“復制”，也只有在這種情形下才可以將制售外掛行為定義為侵犯著作權(quán)的行為并加以規(guī)制。

（二）非法經(jīng)營罪的適用分析

根據(jù)《刑法》第二百二十五條第四款的規(guī)定，制售外掛行為只有在滿足兩個條件時才可以被認定為非法經(jīng)營行為，即違反國家有關規(guī)定從事非法經(jīng)營活動以及擾亂市場秩序并達到情節(jié)嚴重的程度。在司法實踐中，司法人員常常根據(jù)《非法出版物解釋》將游戲外掛認定為“非法出版物”以便將制售外掛行為認定為非法經(jīng)營活動。但這一做法卻不妥當。首先，在百度百科關于出版物的介紹中，信息知識是無論任何形式的出版物都應該具備的內(nèi)容，而外掛往往并不具備該內(nèi)容；其次，《世界版權(quán)公約》第六條中明確規(guī)定，“出版”應該是一種向公眾傳播有形的、可以閱讀或憑視覺感知到的作品及其復制品的行為。是否可以向公眾傳播具備有形載體的信息知識是外掛屬于出版物與否的判斷標準，無論該信息知識是以視覺、觸覺還是聽覺的途徑傳播。游戲外掛確實是計算機程序的一種，但并不是所有的計算機程序都應當被認定為出版物，軟件產(chǎn)品就是如此。計算機軟件可以分為兩大類：一個是系統(tǒng)程序，另一個則是應用程序①《世界版權(quán)公約》第六條將“出版”定義為：“可供閱讀或者通過視覺可以感知的作品，以有形的形式加以復制，并把復制品向公眾傳播的行為?！?，前者如IOS 和Windows 等管理程序，后者則是指Access、Office等實用性的專業(yè)程序。應用程序可以通過既定程序的演算將人們所需的結(jié)果呈現(xiàn)出來，但因為應用程序以有程序（代碼）無數(shù)據(jù)為特點，而其本身并不會向公眾傳播任何人們可以感知到的信息，所以這類軟件不應該被認定為電子出版物。而外掛具備與應用程序相似的特征，其也不應當被認定為出版物。還有，從另一個角度來說，計算機游戲可以通過運行自身程序?qū)?nèi)部信息轉(zhuǎn)化為音樂、圖畫、文字等人們可以感知的內(nèi)容，其本身屬于出版物。但游戲外掛僅僅是通過既定的指令序列來影響計算機游戲，并不會像計算機游戲那樣向人們傳播可被感知的內(nèi)容，其不應該被認定為出版物。因此，制售游戲外掛的行為也不應被認定為非法經(jīng)營行為，不應以非法經(jīng)營罪論處。

（三）破壞計算機信息系統(tǒng)罪的適用分析

從外掛的運行原理和功能特征出發(fā)，也有一些學者認為“外掛的技術(shù)原理在于修改程序或修改數(shù)據(jù)。而這兩種行為模式正好符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。如果破壞的后果嚴重，則可以追究行為人刑事責任”。［3］

但制售網(wǎng)絡游戲外掛行為不適合被認定為本罪。以犯罪構(gòu)成要件來看，以破壞計算機信息系統(tǒng)罪來規(guī)制制售外掛行為存在行為主體認識錯誤。破壞計算機信息系統(tǒng)罪，是指違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能或計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行破壞，或者故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的行為。但網(wǎng)絡游戲外掛僅僅是行為人實施犯罪的一種工具，制售外掛之人雖然為他人提供了能夠?qū)嵤皠h除、修改、添加計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序”行為的工具，但具體的破壞行為卻不是制售外掛之人所實施的，制售者只是起到了提供犯罪工具的作用，具體的破壞行為應當歸結(jié)于使用該游戲外掛的用戶。在這個過程中，制售者對破壞行為起到的只是一種幫助作用，其制售行為并未直接侵害破壞計算機信息系統(tǒng)罪所保護的法益，所以就單獨犯罪而言，不應以破壞計算機系信息系統(tǒng)罪來規(guī)制制售外掛行為。若要以該罪追究制售外掛之人的刑事責任就只能從共同犯罪入手。但問題在于處于運行狀態(tài)的外掛僅僅對游戲玩家設備中的客戶端程序和數(shù)據(jù)進行了修改，并未對游戲運營商的服務器及其程序進行修改。這樣的修改雖然會破壞游戲的公平性，使得玩家的游戲體驗受到影響，但其并未損害網(wǎng)絡游戲服務器系統(tǒng)的正常運行。而刑法所保護的法益并不包括游戲的公平和玩家們的游戲體驗，所以很難用刑法來規(guī)制單純使用外掛的行為。同時，從犯罪主觀層面來看，外掛用戶使用外掛的目的也多是增加游戲樂趣，因此很難確定其主觀上具有破壞計算機信息系統(tǒng)的故意。因為共犯具有從屬性，所以不宜因此認定制售外掛行為符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。［4］

三、制售網(wǎng)絡游戲外掛刑法規(guī)制之建議

（一）明確破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成

在認定破壞計算機信息系統(tǒng)罪時，司法人員應當全面考慮該罪的構(gòu)成要件，不應因為制售外掛行為在客觀層面符合了該罪的構(gòu)成要件，就忽略構(gòu)成本罪的主體要件。我們應注意到：就單獨犯罪而言，制售外掛之人所實施制售行為并不符合《刑法》第二百八十六條前兩款所規(guī)定的犯罪客觀要件，制售外掛之人不能因此被認定為侵犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪。而就共同犯罪而言，不僅玩家使用外掛時所侵害的法益具有刑法意義上的非難性，甚至也難以被判定其在主觀上具有破壞計算機信息系統(tǒng)之故意，這就使得作為主犯的外掛使用者不能被認定為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。因此，作為實施了幫助行為的制售外掛之人也不應被認定為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

（二）排除非法經(jīng)營罪的適用

在我國著作權(quán)法體系尚未完善，司法人員專業(yè)性知識不足，但又不能無視制售外掛行為的社會危害性時，可以根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定以非法經(jīng)營罪來規(guī)制制售外掛行為，符合時代需求。但隨著著作權(quán)法理論的完善，司法實踐已經(jīng)不適合再根據(jù)舊的理論將網(wǎng)絡游戲外掛定性為非法出版物，進而將制售外掛行為定性為非法經(jīng)營行為。這不僅使司法實踐理論與現(xiàn)實著作權(quán)法理論體系脫節(jié)，也不利于建立健全著作權(quán)保護制度。非法經(jīng)營罪注重對市場秩序的保護，同時也具有兜底性罪名的功能。而制售外掛行為也確實破壞了市場秩序。但我們不能忽略制售外掛行為對公民著作權(quán)利的侵犯。在這個公民越來越注重保護自身知識產(chǎn)權(quán)，在加大對知識產(chǎn)權(quán)保護力度的時代，我們應當及時更新相關理論，將制售外掛行為定性為侵犯著作權(quán)的行為，以加強對著作權(quán)的保護。

排除非法經(jīng)營罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪對制售外掛行為的適用也可以解決同種行為量刑不均的問題。司法實踐中之所以出現(xiàn)同種行為量刑差異較大，歸根結(jié)底還是由于適用罪名刑期檔次的迥異。這種量刑的不均，不符合刑法的公平正義的核心理念和罪責刑相適應的基本原則。在制售外掛行為的刑法規(guī)制問題上，排除破壞計算機信息系統(tǒng)罪與非法經(jīng)營罪的適用可以給司法人員一個統(tǒng)一的標準，有效解決同罪異罰問題。

（三）以侵犯著作權(quán)罪來規(guī)制制售外掛行為

制售游戲外掛行為表面適用罪名較多，但各罪名本質(zhì)不同。對于一種行為的刑事規(guī)制分析絕不能僅從該行為的客觀層面進行考慮，這不僅不符合犯罪構(gòu)成基本理論，更與罪刑法定的基本原則相違背。就破壞計算機信息系統(tǒng)罪而言，制售外掛行為存在主體不符，主觀層面的故意難以認定的問題，這使得該罪不能規(guī)制該類行為。而由于非法經(jīng)營罪具有兜底性功能，這就導致了諸多危害行為在符合某一特定罪名的構(gòu)成要件的同時，也構(gòu)成了非法經(jīng)營罪。但非法經(jīng)營罪的兜底性屬性不應當被隨意適用，只有在確實無法可依時，才可以啟動其兜底性功能。因此，非法經(jīng)營罪的適用應該被嚴格限制。在我國著作權(quán)法理論尚未對“非法出版物”這一概念形成統(tǒng)一而又準確的認識時，司法人員根據(jù)相關司法解釋將外掛定義為非法出版物是具有合理性的。但隨著我國著作權(quán)法理論的完善，非法經(jīng)營罪不應再廣泛適用于游戲外掛規(guī)制領域，反倒是適用侵犯著作權(quán)罪更符合《中華人民共和國刑法修正案（十一）》注重知識產(chǎn)權(quán)保護的時代需求。另外，從法益侵害性的角度來看，非法經(jīng)營罪以市場秩序（出版管理秩序）為主要保護法益，侵犯著作權(quán)罪則以著作權(quán)人的合法權(quán)益為保護對象。但在制售外掛行為中，游戲外掛既不是“內(nèi)容性違法”的出版物，也不是法律禁止的出版物。這時被優(yōu)先保護的法益應當是游戲著作權(quán)人的合法權(quán)益，而不是尚未遭受嚴重損害的出版管理秩序。

在量刑層面，統(tǒng)一適用著作權(quán)類犯罪的刑法規(guī)制有利于做到罪責刑相適應。司法實踐中出現(xiàn)同種行為量刑差異較大，歸根結(jié)底還是由于適用罪名刑期存在不同的檔次。我國《刑法》規(guī)定，非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪的法定刑存在兩個刑罰梯度。刑罰上的差異使得在本質(zhì)上相似的行為卻存在量刑上的巨大差異，這有悖罪責刑相適應的基本原則。而統(tǒng)一適用著作權(quán)類犯罪的刑法規(guī)制則可以有效解決量刑標準不一，同罪異罰的問題。

四、結(jié)語

刑法可以對制售外掛行為進行規(guī)制，實際效果卻不盡如人意，這實際上是法律與司法實踐不能適應網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的體現(xiàn)。因此，深入了解并掌握外掛的制作原理與本質(zhì)特征，解決對制售外掛行為進行刑法規(guī)制的過程中存在的各種問題，并以此為基礎不斷完善相關的法律制度，使得相關法律法規(guī)更具時代性、專業(yè)性、進步性，已經(jīng)成為對制售外掛行為進行刑法規(guī)制的首要任務。