仲繼銀

當前的發(fā)展趨勢是，無論是因程序瑕疵、任職資格缺失所帶來的當事人無意為之的事實董事，還是為逃避董事責任、免予任職資格審核的當事人有意為之的傳統(tǒng)概念上的影子董事和事實董事，如大股東或實際控制人垂簾聽政、越俎代庖，幕后指揮或是直接干預公司決策，都可被作為事實董事追究責任。公司和參與公司管理的個人都應保持警惕，避免出現(xiàn)事實董事，這符合公司和個人兩方面的利益

按現(xiàn)代公司法和公司治理基礎規(guī)則，被任命為董事的人是“董事”，沒有董事名義但實際上在行使董事職責的人也是“董事”。任何人實際行使了本該歸屬董事的職權，就可以被認定為“事實董事”，承擔其作為董事的責任。2023年9月，公司法修訂草案三審稿公開征求意見，其中包括：控股股東、實際控制人不擔任公司董事職務但實際執(zhí)行公司事務的，適用董事對公司負有忠實義務和勤勉義務的規(guī)定。

正式董事、事實董事與影子董事

“董事是管理和監(jiān)督公司業(yè)務活動的人，無論其如何稱謂?！边@是從英國、美國、加拿大、澳大利亞到歐洲大陸（如比利時），幾乎所有發(fā)達國家公司法給予“董事”的定義。英國早在1844年《合股公司法》中就明確了“董事是指導、處理、管理或監(jiān)督公司事務的人”。基于這一功能性和實質性的董事定義，在公司治理實踐中產(chǎn)生了多種類型的董事。在英國，有法律上的董事（以下稱“法律董事”或“正式董事”）、事實上的董事（以下稱“事實董事”）和影子董事等。

正式董事是指被公司正式任命（依照公司法和公司章程規(guī)定的條件和程序選任）并在工商管理部門進行了登記的董事，也被稱為“公司注冊董事”或“登記董事”。正式董事按照法律和公司章程的規(guī)定承擔董事職責，管理公司事務。

事實董事是指履行董事職能但并未被正式任命為董事的人。英國2006年公司法規(guī)定，董事是履行董事職責的任何人，無論其稱謂如何。即使一個人沒有被正式任命為董事，法院也可以據(jù)他所履行的董事職責將他視為事實董事，這是為了確保董事的職責、潛在責任不會僅僅因為未能在公司注冊局登記為董事而被避免。事實董事通常會履行董事的所有職責，并可以做出董事所做的決定，簽署公司文件。事實董事須承擔與法律董事相同的職責、義務和潛在責任。

影子董事是指那些雖然名義上不是公司的董事，但公司董事通常按照其指示或意愿行事的人（英國2006年公司法第251條）。確定一個人是否影子董事時需要確認：1.董事必須在一段時間內習慣性地按照該人的指示或意愿行事；2.該人的指示或意愿與根據(jù)其指示和意愿行事的董事之間必須存在因果關系。

與英國情況類似，根據(jù)《加拿大商事公司法》和《安大略省商事公司法》的定義，“董事包括擔任或行使董事職權的任何人士，無論其如何稱謂”。這就意味著，無論職位是什么，如果實際在做董事的事情，他就能被視為董事；此外，在公司所有董事都辭職或被免職時，任何管理或監(jiān)督公司業(yè)務和事務的人應被視為董事。在一個案例中，加拿大稅務法院認定，已經(jīng)于1995年辭去董事職務的當事人為事實董事，直到2010年企業(yè)關閉。該公司沒有其他董事，也沒有任命任何人在當事人辭職后接替他。此外，他仍然管理公司事務，并且沒有通知第三方他不再是董事。

根據(jù)新加坡公司法，董事包括以任何名稱行使公司董事職權的任何人，包括事實董事和影子董事。事實董事和影子董事要與正式董事一樣承擔董事的職責、責任和義務。

中國香港法律規(guī)定，事實董事和影子董事須擔負董事責任。

三種常見的事實董事

有三種常見的導致事實董事的情況，或說是有三種常見類型的事實董事。

第一種，一個人已被公司任命為董事，但隨后發(fā)現(xiàn)，或是其任職資格不足，或是其任命程序有缺陷，不符合公司法或公司章程規(guī)定等，導致其無法成為正式董事。在此情況下，根據(jù)現(xiàn)代公司法原理和公司治理規(guī)則，其行使的董事的行為應有效。理由是，如果某人被公司列為董事并履行董事職責，則第三方在打交道時有權認定其是董事。除有限的例外情況，在公司與此類第三方之間，此類董事的行為對公司具有約束力。

第二種，任期屆滿但仍繼續(xù)擔任董事的前董事。由于中國公司法規(guī)定董事的任命必須經(jīng)過股東會，以及中國公司實踐中普遍性的董事會成員一致性地三年一屆安排，經(jīng)常出現(xiàn)由于沒有及時進行董事?lián)Q屆選舉而產(chǎn)生的所謂董事會超期服役，嚴格說來，其已從法律董事變成了一種事實董事。

第三種是我們要深入研究的情況，沒有任何法律上的董事身份或任命程序，但實際履行按公司法和公司治理規(guī)則只能由董事承擔的職責的人。這類董事往往是在公司破產(chǎn)或是公司管理上出現(xiàn)問題時，債權人或是有關執(zhí)法部門將其作為事實董事提告和追責，而在此之前，公司、本人可能都沒有意識到其是事實董事問題的存在。

近幾十年來，相比任職資格和任命程序瑕疵，更為注重從行為實質上認定事實董事后，第三種情況的事實董事開始增多，這也使事實董事與影子董事之間的界限趨于模糊。傳統(tǒng)概念中，事實董事都自認為是董事，影子董事則不會自認為是董事?，F(xiàn)代概念中，是否自認為是董事已經(jīng)不是認定事實董事的重要因素，重要的是其行為。

當前的發(fā)展趨勢是，無論是因程序瑕疵、任職資格缺失所帶來的當事人無意為之的事實董事，還是為逃避董事責任、免予任職資格審核的當事人有意為之的傳統(tǒng)概念上的影子董事和事實董事，如大股東或實際控制人垂簾聽政、越俎代庖、幕后指揮或是直接干預公司決策，都可被作為事實董事追究責任。今年的公司法修訂草案三審稿相關內容即為追責控股股東、實際控制人。

事實董事的“檢測標尺”

理論上，事實董事內含于現(xiàn)代公司治理的基礎規(guī)則、董事管理公司的基本概念之中。實踐中，事實董事由法院在司法判例中給出認定。

判例法上一個被廣泛引用的有關事實董事的定義，是英國Millet.J法官在Re?Hydrodam（Corby）Ltd.一案的判決中給出的?！笆聦嵍率且粋€被推定擔任董事的人。他被公司當作董事，自己也聲稱是董事，但并未正式或有效地被任命為董事。認定某人是事實董事，需要證明他承擔了只能由董事履行的職責。僅是介入公司管理，或承擔了可由董事會層級以下經(jīng)理完成的管理職責，不足以被認定為事實董事?！?/p>

法院認定事實董事，要確定公司的法人治理結構（指導和控制公司的系統(tǒng)），以便客觀地看待并考慮所有相關證據(jù)，決定相關人員是否是公司法人治理結構的一部分，以及是否承擔了只能由董事承擔的職責。如果當事人是公司法人治理結構的一部分，而且承擔了只能由董事承擔的職責，則可以認定當事人是事實董事。

雖然各司法判例之間有所差異，并會不時變化，但根據(jù)英國的司法判例總結，主要有以下12個指標（并不需要全部滿足）可作為認定事實董事的檢測標尺：是公司法人治理結構（指導和控制公司的系統(tǒng)）的一部分，并參與決策和指導有關的公司事務；是指導公司事務的唯一人，或是對指控事項有重大或主要影響；與公司正式董事同樣參與指導公司事務，而不是擔任下屬角色；公司董事會遵循該人的決定，而并非只是就相關事項咨詢過該人；公司和第三方視其為董事，自稱董事，尋求或默許被稱為董事；是公司銀行賬戶的授權或唯一簽字人；在并非雇員的情況下負責公司的財務職能；代表董事會與第三方談判；招聘和任命公司高級管理人員；有權代表公司進行干預，以防止發(fā)生某些以公司名義進行的行為；持有該公司的大量股權；在公司內沒有上層責任人。

在澳大利亞，符合以下條件就會被法院視為事實董事：在高層管理中發(fā)揮重要作用，指導公司，制定決策，協(xié)助公司日常運營；有權批準或否決公司有關薪酬和費用的決策；控制公司的銀行賬戶，能訪問這些賬戶并控制公司的財務；曾是公司董事，辭職后繼續(xù)履行之前的職責。

在比利時，事實董事是指在未經(jīng)正式任命為公司董事的情況下行使實際管理和決策權的人。包括公司股東在內，沒有法定或合同依據(jù)而參與公司管理，就會被法院認定為事實董事，并承擔相應的法律責任。進一步說，當公司股東參與決策過程時，即當重要的管理決策需要股東批準時，股東可以被視為事實董事。當根據(jù)決策規(guī)則，集團內公司的某些決策需要經(jīng)過集團公司執(zhí)行委員會（或其一位成員）的批準時，集團公司執(zhí)行委員會成員同樣面臨被認定為事實董事的問題。

比利時案例：不積極作為則不產(chǎn)生事實董事的責任

一些學者認為，如果一個人將他的意愿強加給公司董事，就足夠被認定為事實董事了。此時那些董事不再有足夠的自主權來做出獨立決定，從而使那個人成為事實董事。但是比利時法院對事實董事的概念采取了比較狹義的立場，認為如果一個人僅僅是對公司決策施加影響，沒有直接在管理上采取積極行動，不算作是事實董事。在Boddart?Fittings案中，布魯塞爾上訴法院駁回了一項指控比利時政府為一家公司事實董事、有賠償責任的請求。比利時政府（通過一個投資基金）向一家公司提供了貸款，并要求該公司任命一名危機管理經(jīng)理。該公司破產(chǎn)后，比利時政府被指控，應作為事實董事承擔責任。上訴法院駁回了這一要求，理由是比利時政府作為投資者有權監(jiān)督該公司。法院還指出，危機管理經(jīng)理與該公司簽訂了雇傭合同，其在執(zhí)行任務時完全獨立于比利時政府，因此，比利時政府沒有采取任何積極的管理行為。監(jiān)督、監(jiān)測和提供咨詢或技術支持不被視為積極的管理行為，因此不產(chǎn)生事實董事問題。事實上，這些是股東、信貸提供者和私募股權基金等金融投資者等常有的行為。

如果屬于如下情況，通常不會被認定為事實董事：被指控的行為不屬于董事的職責范圍，是可以由經(jīng)理或董事會以下的其他雇員來承擔的事項；以雇員、代理人或專業(yè)顧問等其他身份所進行的行為；僅是參與公司的管理或對公司的決策施加一定程度的影響；承擔相對較小的任務，例如召集會議或承擔這些會議的記錄工作，沒有其他參與行為。此外，作為事實董事需要具有獨立性，而不是執(zhí)行公司賦予他的任務，因此，公司或母公司的雇員不能被視為事實董事，因為雇員沒有必要的獨立性。但假雇傭合同不足以排除被定性為事實董事的可能。

英國案例：母公司董事被判為子公司事實董事

2023年3月，英國曼徹斯特高等法院的商事和財產(chǎn)法院發(fā)布了“阿斯頓風險管理有限公司訴瓊斯及其他”案的判決，一家集團公司的董事被判為其介入管理的集團子公司的事實董事，承擔相關損失的賠償責任。

瓊斯·李（Jones?Lee）是一家控股公司的董事，沒有被正式任命為子公司的董事。雖然起草了一份股東協(xié)議，規(guī)定了母公司和子公司如何開展業(yè)務，但瓊斯·李越來越多地參與子公司的日常運營，例如領導談判并發(fā)布指示、代表子公司召集和召開管理會議。

瓊斯·李的活動一直不為人所注意，直到該子公司資不抵債，進入破產(chǎn)程序，他被指控為事實董事。他辯稱，他是以母公司董事身份行事，而不是以該子公司董事的身份行事。法院裁定，瓊斯·李是該子公司事實上的董事，違反了其作為事實董事的受托責任。

瓊斯·李是因其行為而成為該子公司事實董事的，他是否承認他是事實董事無關緊要，因為法院采用了客觀標準來確定他的事實董事身份。例如，他參加子公司的管理會議并代表子公司任命律師，大量參與該子公司的運營管理，是日常決策背后的業(yè)務主導人物。法院重申了認定事實董事的三項重要原則，即履行了只有董事才能履行的職能；是公司法人治理結構的一部分；是可能對公司業(yè)務管理擁有最終控制權的人或幾人之一。

如果法院認定控股公司是其子公司的法人董事，在其子公司的法人治理中有自己的法律角色，這一案件的結果會有所不同。

如果瓊斯·李是母公司的雇員，而非董事，則有可能不會被判為子公司的事實董事，因為雇員的身份使其在作有關決策時，沒有作為事實董事所必要的獨立性。

事實董事的責任等同于正式董事

研究事實董事責任，需要首先強調的是，正式（法律上的）董事不能躲在事實董事責任的背后。董事不能通過辯稱其職責只是形式上的，而公司實際上由一名或多名事實董事經(jīng)營來逃避責任。換句話說，董事不能只是“掛名”，“掛名董事”也要承擔董事責任。

事實董事、影子董事都有與公司正式董事相同的受托責任，包括：為公司的最佳利益行事，而不是出于不正當目的，或為自己謀取利益；誠信行使權力和履行職責；避免個人利益與公司利益發(fā)生沖突；不能不當使用公司信息或其職權；執(zhí)行公司內部規(guī)則和結構；確保公司遵守所有法定義務；確保公司不會無力償債。事實董事也可以被判取消董事資格，即在未來一定年限內禁止其擔任任何公司的董事。

當事人只要實際上行使的權力屬于“董事”的職權范圍，就要承擔相應的法律責任。一旦違反了這些法律，就要被追究相應的民事或刑事責任。民事上，事實董事要對員工工資、拖欠稅款、不當付息、公司環(huán)境責任、產(chǎn)品責任和拖欠罰款等事項承擔個人責任。公司面臨刑事起訴時，事實董事會面臨刑事起訴，如偷稅漏稅、銷售偽劣產(chǎn)品、非法雇工等。

事實董事的責任可以延伸到一個以上的公司，例如母公司及其子公司。在這種情況下，法院將審查母公司和子公司之間是否存在規(guī)范的公司程序，以及實際決策鏈條是否與公司結構中的法定決策鏈條相匹配。如果沒有規(guī)范的公司程序，事實董事可能要同時對母公司和子公司擔負責任。

在澳大利亞，違反董事職責的事實董事，會被判最長5年的監(jiān)禁和20萬美元罰款，賠償公司或他人所受損失或損害，取消其未來擔任任何公司董事的資格。

比利時公司法對公司破產(chǎn)時的事實董事責任作了明文規(guī)定，包括對公司債務的責任和社會保障繳款責任。在破產(chǎn)的情況下，如果能夠證明事實董事有促成破產(chǎn)的明顯嚴重過失，事實董事可以單獨或與公司的董事、前任董事和任何其他具有決策制定權的人共同承擔責任。事實董事可能對公司未繳納的社會保障繳款和罰款負責。國家社會保障局和破產(chǎn)受托人可以向破產(chǎn)法院提出索賠，要求宣布董事、前任董事和事實董事對社會保障繳款、罰款、滯納金利息等承擔責任。

據(jù)侵權法的一般原則（比利時民法典），事實董事可能對公司和第三方承擔責任，彌補相關損害的賠償。據(jù)比利時所得稅法，無論公司是否宣布破產(chǎn)，如果董事或事實董事的侵權行為導致某些稅款未按時支付，特別是預付個人所得稅和增值稅，董事和事實董事要共同承擔支付責任。據(jù)比利時刑法典，董事、事實董事（或在公司行使法律上或事實上的管理權的其他人）明知會嚴重損害公司、股東或債權人的財務利益，而以欺詐手段直接或間接使用公司的資產(chǎn)或信貸，可能被判處有期徒刑、被命令支付罰款或被剝奪某些權利（例如擔任公職的權利）。

事實董事風險的防范

公司和參與公司管理的個人都應保持警惕，避免出現(xiàn)事實董事，這符合公司和個人兩方面的利益。

就公司來說，首要并最重要的是，建立并遵循清晰的法人治理結構，正式任命董事來管理公司，確保在董事會會議上作出重要決定，并做好董事會會議記錄。如果某人的董事任職期限已經(jīng)結束，或是已經(jīng)辭去其董事職務，則不應再被視為董事，并要采取措施確保他僅按照董事會的指示行事。

如果是集團公司，要確保母公司董事、高管在子公司中只有有限的批準權，并且僅在子公司中有非經(jīng)營性參與。避免經(jīng)營非正式的公司（掛靠、股份代持等），如果要這樣做，至少保證每個處于公司神經(jīng)中樞位置的人都是正式任命的董事。

使用正式的管理和監(jiān)督結構，明確界定權限。個人權限范圍應以書面形式明確界定，管理人員的權限范圍應向內部和外部各方明確，管理層的角色或頭銜不應含糊不清。避免在非董事的職位名稱中包含“董事”一詞，或者暗示并非董事的某人為董事。

將非董事人員排除在公司的法人治理結構、重要政策制定過程之外。如果確需非董事人員參與其中，要明確定義其角色，確保他們與正式董事地位不同，也沒有發(fā)揮實質性的影響力。

確保非董事人員始終僅按照全體董事的指示行事，并受到監(jiān)督和審查。這可以通過職位描述、績效評估、定期報告/監(jiān)控來實現(xiàn)。

保持嚴格的財務控制，例如，限制非董事人員的支出權限，不允許非董事人員成為公司銀行賬戶的唯一簽署人，或對公司資產(chǎn)擁有唯一控制權。

避免讓非董事人員訪問機密的董事會信息。

就個人來說，無論被正式任命為董事，還是事實董事，董事的職責同樣適用。所有參與公司重大決策和重大事務的個人，特別是可能被視為在以董事身份行事的人，都應充分了解公司事務和公司的法人治理結構，對參與程度保持謹慎，以保護自己免受可能的責任。

如果不想承擔被判定為事實董事的風險，就要與公司政策和決策制定過程保持距離，不要介入公司的法人治理結構之中，不要積極參與公司的高層管理，更不要承擔通常應由董事承擔的職責。參加董事會會議，與供應商或客戶會面的經(jīng)理人不要自稱為董事。

股東、投資者和信貸提供者，有權監(jiān)督公司并向其提供建議或技術支持，而不被視為事實董事。但是，遵守公司法規(guī)定的規(guī)則和程序很重要。法院會采取有目的的方法，尋求查明那些對公司管理具有實際影響力的人，并追究其作為事實董事的責任。希望行使實際管理和決策權，而不僅僅是監(jiān)督、影響或向公司提供建議的人，應被正式任命為董事。

可以通過一些方式補救或減輕事實董事責任的財務后果。應檢查公司的董事和高級職員責任保險，確保其涵蓋事實董事。作為保險的補充，可以做“保證無害承諾”安排，即個人或實體（如股東、母公司、子公司等）承諾使董事免受傷害，并承擔第三方索賠的財務后果。

作者系中國社會科學院經(jīng)濟研究所研究員