萬國華 賈珺 杜昭源 王秋艷

草案對“影子董事”行為的規(guī)制，有助于形成高效且透明的公司董事會治理機制，進而有助于解決公司經(jīng)營和決策制定過程中責(zé)任主體混亂與缺失的問題

近些年來，影子董事違規(guī)操縱企業(yè)經(jīng)營管理活動的例子層出不窮。典型案例如康美藥業(yè)，康美藥業(yè)決策、運營的環(huán)節(jié)均由家族控股股東（或?qū)嶋H控制人）所控制，漠視公司董事會治理機制的功能，縱容公司內(nèi)部巨額財務(wù)造假，給投資者造成了總計達24.5億人民幣的經(jīng)濟損失。該行為嚴重影響了資本市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展。

雖然影子董事現(xiàn)象在我國公司治理實踐中頻繁發(fā)生，但到目前為止，現(xiàn)行有效的立法還未真正厘清影子董事的內(nèi)涵與外延，從而導(dǎo)致控股股東、實際控制人等濫用公司控制權(quán)侵犯債權(quán)人、中小股東利益等行為大量發(fā)生，究其根本原因是公司董事會治理機制中的影子董事制度闕如所致。因此，為提升公司董事會治理水平，維護公司各方利益，影子董事制度的出臺便成為必然。2023年9月公司法修訂草案三審稿（以下簡稱“草案”）向全民公開征求修改建議，開始引入影子董事制度，以提高公司治理質(zhì)量。

為了更好地保護公司債權(quán)人或中小股東的利益，使其免遭公司控股股東、實際控制人的損害，進而最終提高公司治理質(zhì)量或效率，境外相關(guān)法律都對控股股東、實際控制人濫用自己的優(yōu)勢地位的行為作出了相應(yīng)規(guī)定。例如，英國20世紀初的公司法規(guī)定，公司董事（在職或顯名董事）決策時，總習(xí)慣于聽從某人或某些人（或某股東某些股東）的意志行動，這些發(fā)出指令的人即為“影子董事”。隨后，美國等國家和地區(qū)也相繼頒布了類似規(guī)制影子董事行為的制度。該制度實施旨在提高公司董事會治理效率，即將操縱董事行為的主體納入董事的范疇之內(nèi)，讓那些雖然沒有擔(dān)任董事一職，但實質(zhì)上行使了董事職權(quán)的控股股東或?qū)嶋H控制人（影子董事）承擔(dān)與（顯名）董事一樣的責(zé)任和義務(wù)。

縱觀各國或地區(qū)影子董事制度的設(shè)計與實施，法理上是針對“資本多數(shù)決”和“股東優(yōu)位”價值傾向的改進與優(yōu)化。比如，顯名董事的提名權(quán)和任命權(quán)等多由控股股東或?qū)嶋H控制人等主體行使，前述主體依公司法可以占有公司中的大多數(shù)董事席位，進而有權(quán)決定公司高管的去留，再加上影子董事直接或間接地操縱公司董事會，因此實踐中，各國或地區(qū)的公司法、證券法等法律規(guī)范為了保障董事會治理的效率、治理的獨立性與純潔性，對“影子董事”采取立法規(guī)制。

需要指出的是，在我國影子董事制度一直是公司治理中頗具爭議的一個話題。一方面，我國有些控股股東或?qū)嶋H控制人（尤其是具有國企性質(zhì)或純民營的）名義上不擔(dān)任公司董事，但他們往往通過關(guān)聯(lián)交易、占用資金和貸款擔(dān)保等方式控制著公司的決策和經(jīng)營。這直接導(dǎo)致了公司治理尤其董事會治理機制的不透明，進而損害了全體股東尤其中小股東的合法權(quán)益。另一方面，有人也擔(dān)心影子董事制度的引進與實施可能增加一定的公司治理成本。因此，為了解決前述爭議，有必要通過立法引進影子董事制度來明確規(guī)制控股股東和實際控制人的行為，以維護公司治理尤其是董事會的治理質(zhì)量。草案明確規(guī)定：控股股東和實際控制人雖表面上（名義上）不擔(dān)任公司董事，但實質(zhì)上卻直接或間接地執(zhí)行公司事務(wù)的，應(yīng)當(dāng)與公司（顯名）董事一樣承擔(dān)忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。此舉目的是在規(guī)制影子董事的行為、構(gòu)建相應(yīng)的問責(zé)制度，以提高公司董事會治理的公正性和效率水平。

就草案引入的影子董事制度，我們可以從四個方面進行觀察和解讀。

首先，草案首次明確了實際控制人概念及責(zé)任主體范圍，明確規(guī)定了涉事公司應(yīng)當(dāng)盡量減少不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易。實際控制人是對公司的經(jīng)營事務(wù)行使控制權(quán)的相關(guān)責(zé)任主體，但影子董事本質(zhì)上并不要求該行為主體對公司具有控制權(quán)，因而當(dāng)前我國法律無法對未掌握公司控制權(quán)但仍然通過其他方式影響公司董事決策和職權(quán)行使的人進行規(guī)制，這就是影子董事行為在我國大量產(chǎn)生的主因。為了減少法律適用上的混亂，填補立法規(guī)范的空白，草案在后續(xù)修訂過程中需要對“影子董事”的責(zé)任主體范圍進行具體的再界定。此外，草案還明確了涉事公司應(yīng)當(dāng)盡量減少不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易。合法合規(guī)的關(guān)聯(lián)交易能夠降低交易成本以及分散經(jīng)營風(fēng)險，但若公司的控股股東、實際控制人利用其對公司的控制地位或表面上合法的關(guān)聯(lián)關(guān)系，占用公司資產(chǎn)或轉(zhuǎn)移公司利潤，進行利益輸送，等，將嚴重破壞公平公正的市場交易秩序，其結(jié)果最終是損害公司整體和所有利益相關(guān)者的合法權(quán)益。目前我國公司法及相關(guān)法規(guī)雖然針對控股股東、實際控制人濫用控制權(quán)或控制地位的行為進行定義和一定的規(guī)制，但僅表現(xiàn)為一般性條款，內(nèi)容上僅針對關(guān)聯(lián)交易和關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為（要求前述責(zé)任主體不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系、控制地位損害公司利益），但在涉及影子董事的判定標準和責(zé)任范圍上相關(guān)規(guī)則并不明確，亟須完善。

其次，草案對“影子董事”行為的規(guī)制，有助于形成高效且透明的公司董事會治理機制，進而有助于解決公司經(jīng)營和決策制定過程中責(zé)任主體混亂與缺失問題。草案此舉旨在增加我國公司尤其上市公司董事會治理機制的透明度和規(guī)范性，一定程度上限制控股股東和實際控制人的權(quán)力濫用，最終有利于提升公司的競爭力和優(yōu)化其價值取向。筆者認為，為了有效實施草案設(shè)計的最優(yōu)董事會治理機制，還需要建立相關(guān)的配套規(guī)則和有效的監(jiān)管機制體系，建議政府相關(guān)監(jiān)管部門明確“影子董事”的界定和監(jiān)管細則的同時，還可以激勵公司治理相關(guān)主體對于影子董事不當(dāng)行為的舉報和懲處機制，以增強公司董事會治理的有效性。

再次，草案也明確規(guī)定了“影子董事”的連帶責(zé)任。草案不僅明確了影子董事的忠實和勤勉義務(wù)，還明確了“影子董事”責(zé)任條款，即控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員損害公司利益時，與此損害行為有關(guān)聯(lián)的控股股東、實際控制人以及該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。作為共同侵權(quán)人，除形式董事（顯名董事）外，“影子董事”實際上也要承擔(dān)相應(yīng)的連帶法律責(zé)任。此次修法對“影子董事”的設(shè)計，有利于對控股股東、實際控制人進行監(jiān)管，迫使他們更加公開及審慎地行使權(quán)力。

最后，草案還應(yīng)強化外派董事的問責(zé)機制，進一步優(yōu)化公司董事會治理機制體系。草案比較細致地明確了外派董事的職責(zé)和義務(wù)，要求其在履行外派董事職責(zé)時必須遵守法律法規(guī)和公司章程的規(guī)范，不得以權(quán)謀私，最大限度地維護公司整體和所有利益相關(guān)者的權(quán)益。此外，通過優(yōu)化后的公司董事會治理機制和問責(zé)機制體系，外派董事在履職過程中如有實施違反法律法規(guī)、公司章程或者損害公司利益的行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這有助于提高外派董事的責(zé)任意識，促使其更加謹慎地履行職責(zé)。為此，草案在外派董事的規(guī)范和監(jiān)管、強化責(zé)任和問責(zé)機制等方面做了精心設(shè)計，旨在提高外派董事的工作效能，最終更好地發(fā)揮公司董事會治理機制的作用和保障公司的健康發(fā)展。

總之，草案的討論及正式法案的實施將會增強我國公司治理的透明性和規(guī)范性，而這“兩性”又是公司治理質(zhì)量提高的重要指標。

萬國華系南開大學(xué)法學(xué)院/商學(xué)院教授，博導(dǎo)，金圓桌獎“最具影響力獨立董事獎”得主；賈珺、杜昭源系南開大學(xué)法學(xué)院碩士生；王秋艷系南開大學(xué)法學(xué)院博士研究生