吳 雌

貴州民族大學法學院，貴州 貴陽 550025

隨著社會不斷進步，人們對婚姻家庭中自己權益的關注度也在與日俱增，對于配偶忠誠度的要求也越來越嚴格，傳統(tǒng)的家庭倫理已經(jīng)很難保障夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間的權益，為了更好保障彼此的權益，許多夫妻在婚姻關系存續(xù)期間簽訂夫妻忠誠協(xié)議，而該協(xié)議在法律明文上并沒有規(guī)定，司法實踐中對于忠誠協(xié)議的效力也沒有統(tǒng)一的定論，導致各法院的裁判尺度并不統(tǒng)一。為了更好地回應社會的需求，討論夫妻忠誠協(xié)議的效力，就顯得十分重要。

一、夫妻忠誠協(xié)議的內(nèi)涵界定

夫妻忠誠協(xié)議的理解本質(zhì)上可以將其作為夫妻忠誠義務的延伸，是指夫妻雙方在婚前或者婚后就婚姻存續(xù)期間，為維護婚姻的穩(wěn)定，家庭的和睦，經(jīng)雙方合意而簽訂的一份協(xié)議。該份協(xié)議通常是以賠償金為主要內(nèi)容，即涉及對于婚姻關系存續(xù)期間的夫妻共同財產(chǎn)的分割、子女撫養(yǎng)等問題的約定。協(xié)議書中一般強調(diào)的是“違約責任”，即如果一方在夫妻關系存續(xù)期間，因為道德問題而背叛另一方的，就需要對無過錯方進行損害賠償以及精神傷害賠償，通常該份協(xié)議的賠償數(shù)額較大，以期達到約束夫妻雙方在婚姻關系存續(xù)期間行為的目的。對于夫妻忠誠協(xié)議內(nèi)涵的界定，是為了對于司法實踐提供一條可期的指引。因為“夫妻忠誠協(xié)議”并非法律術語，在我國法律中沒有相關的明文規(guī)定，為了更好地界定夫妻忠誠協(xié)議，可以將夫妻忠實義務作為其本質(zhì)，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零四十三條就規(guī)定“夫妻雙方應當相互忠實，互相尊重，互相關愛”。我國學術界對于夫妻忠誠義務內(nèi)涵的討論分為狹義和廣義兩種，狹義的忠實義務僅包括忠實義務的基本要求，即夫妻雙方對于性關系的忠誠；而廣義的忠實義務除了包括狹義的忠實義務外，還包括了不能遺棄配偶等內(nèi)涵［2］。

二、夫妻忠誠協(xié)議的效力認定

根據(jù)《民法典· 婚姻家庭編》第一千零四十三條規(guī)定的“夫妻雙方應當相互忠誠，互相尊重，互相關愛”，以及最高法頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻家庭編解釋（一）》）中明確規(guī)定的，當事人僅以《民法典》第一千零四十三條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。被認為是簽訂忠誠協(xié)議基礎的“忠實義務”［3］，在法律的規(guī)定中屬于倡導性條款，在性質(zhì)上屬于道德義務而非法律義務，是德治和法治在民法中的集中體現(xiàn)。從相關的法律條文中可以看出，夫妻忠誠協(xié)議是不具備法律的約束力的。在我們的學術界關于夫妻忠誠協(xié)議的效力的爭論由來已久，有一部分學者支持有效，但是也有一大部分的學者認為是無效的，同樣也有學者支持的是部分有效說。

（一）有效說

支持有效說的學者認為：第一，夫妻忠誠協(xié)議的簽訂符合《民法典》第一千零四十三條規(guī)定；第二，夫妻忠誠協(xié)議在一定程度上屬于夫妻雙方對于共同財產(chǎn)的分配、子女撫養(yǎng)等問題的提前約定，像《民法典》第一千零六十五條就明確規(guī)定，“夫妻雙方可以就婚姻存續(xù)期間所得的財產(chǎn)或者婚前的財產(chǎn)進行約定”，也并沒有違反相關的法條規(guī)定；第三，夫妻雙方簽訂的忠誠協(xié)議是特殊的合同關系，它歸民法調(diào)整，屬于私法領域，夫妻雙方根據(jù)真實的意思表示，在不違反法律、不違背公序良俗的基礎上訂立的合同就是有效的，法無明文規(guī)定即自由，因此婚姻關系雙方享有充分的意思自由，有權依據(jù)自身意志來設定某些權利和義務［4］。

（二）無效說

支持無效說的學者則認為；第一，《民法典》第一千零四十三條，屬于是倡導性的法條，并不具有強制執(zhí)行力，如果將道德義務作為對價與另一方進行交換而簽訂合同，該訂立的合同不能認定為確立的民事權利義務，只能依據(jù)內(nèi)心的道德自覺遵守［5］。法律是明文的道德，道德是隱形的法律，如果都將道德全部上升到法律層面，那么法律將會變得更加嚴苛；第二，夫妻忠誠協(xié)議的簽訂是基于夫妻這一特殊的身份關系，具有強烈的身份屬性，而身份關系的變動需要法律的明文進行規(guī)定，雙方當事人不得自行約定；第三，訂立夫妻忠誠協(xié)議以金錢懲罰作為代價，如果賦予其強制執(zhí)行力，那么會在一定程度上表明“法律贊同用金錢來維系婚姻關系”，存在道德風險，這也會加劇夫妻感情的惡化。

（三）部分有效說

支持這一觀點的學者認為：第一，《民法典》第一千零四十三條將夫妻忠實義務進行規(guī)定，雖然該條文屬于倡導性的，婚姻家庭涉及德治和法治，兩者相輔相成，融入了社會主義核心價值觀，為解決婚姻家庭領域出現(xiàn)的新情況、新問題，提供了指引，并進一步保障了婚姻家庭中雙方的合法權益；第二，當夫妻忠誠協(xié)議涉及人身、財產(chǎn)等綜合性的時候，要將財產(chǎn)和涉及人身關系的協(xié)議進行剝離，財產(chǎn)方面的協(xié)議可以適用相關的法律規(guī)定，但是涉及人身的，則需要以裁判為依據(jù)。

三、法院關于夫妻忠誠協(xié)議的不同意見

（一）法院對夫妻忠誠協(xié)議持支持態(tài)度

在“吳某訴溫某離婚糾紛案”中，浦北縣人民法院認為其有效，理由如下：第一，在夫妻忠誠協(xié)議的約定不違反法律、不違背公序良俗，基于雙方合意的情況下，可以認為有效；第二，當夫妻忠誠協(xié)議約定的賠償數(shù)額合理或基本合理的情況下，可以直接判處過錯方按照忠誠協(xié)議約定的內(nèi)容賠償無過錯方，依法維護無過錯方的合法權益①參見浦北縣人民法院（2021）桂0722 民初265 號民事判決書。。

（二）法院對于忠誠協(xié)議持否定態(tài)度

在“陳某等與王某分家析產(chǎn)糾紛二審民事案”中，北京市第三中級人民法院認為其無效，理由如下：第一，結(jié)合《民法典》及《婚姻家庭編解釋（一）》的規(guī)定，夫妻是否忠誠實質(zhì)屬于情感道德范疇，夫妻間訂立的忠誠協(xié)議，應當由當事人本著誠信原則自覺履行，雖然法律沒有禁止簽訂該類協(xié)議，但是法律也沒有賦予其強制力；第二，夫妻忠誠協(xié)議是基于夫妻身份關系為前提而訂立的，雖然該份協(xié)議是以合同的形式存在，但是基于夫妻身份關系而發(fā)生改變，不屬于《民法典· 合同編》意義上的合同，故不納入合同編財產(chǎn)關系法律規(guī)范調(diào)整的范圍②參見北京市第三中級人民法院（2021）京03 民終8334 號民事判決書。。

四、忠誠協(xié)議在實踐中的不足之處及建議

（一）忠誠協(xié)議在實踐中的不足之處

1．法律并未承認其效力

《民法典》雖然對于“夫妻雙方應當相互忠實，互相尊重，互相關愛”進行了相關的規(guī)定，但是該條文屬于倡導性的，相較其他的法律條文并沒有對其賦予法院的強制執(zhí)行力，縱觀整個法律體系，關于該協(xié)議的效力還是沒有明文進行規(guī)定。

2．司法實踐裁判標準不統(tǒng)一

可以從上述的兩個案例中看出，夫妻忠誠協(xié)議在司法實踐中處于混亂的狀態(tài)，法院在對于夫妻忠誠協(xié)議的裁判通常是趨于有效和無效這兩種態(tài)度之間搖擺不定。有的法院會將其認定是平等主體之間基于合意而共同簽訂的一份協(xié)議，該協(xié)議的內(nèi)容不違反法律的強制性規(guī)定，也并不違背公序良俗，所以參照合同編的相關規(guī)定進行裁判；但有的法院秉持著夫妻忠誠協(xié)議是屬于婚姻家庭中的情感道德問題，該協(xié)議的履行要依靠雙方當事人內(nèi)心的道德自覺遵守，因為夫妻忠誠協(xié)議簽訂的基礎是“夫妻”這一身份，雙方當事人不能自行約定關于人身的權利。

因為法律上的空白，導致法院在進行審判的過程中，依靠的是法官的自由裁量權，但這也帶來一定的風險，因為每一位法官的經(jīng)歷并不同，在使用自由裁量權的時候，會摻雜著自己的個人情感，往往不利于維護當事人的權益，像波斯納法官就說過一句話，“當面對開放領域的案件時，法官常常被個人的、情感的和直覺的因素扭曲”。為了更好地維護當事人的權益，不應該將道德問題回歸道德問題，而是直面社會的需求，積極尋找到一條可行的道路，而不是持回避的態(tài)度。

3．內(nèi)容不明確

在實踐過程中，夫妻雙方就忠誠協(xié)議內(nèi)容的約定并不明確，因為忠誠協(xié)議通常分為“財產(chǎn)給付型”“身份關系解除型”“綜合型”。夫妻雙方在簽訂該協(xié)議的時候，內(nèi)容的約定不僅涉及共同財產(chǎn)的分割，同時還可能涉及婚姻關系的解除、孩子的撫養(yǎng)以及損害賠償?shù)葐栴}。因為內(nèi)容的不明確性，可能會導致在后續(xù)的上訴過程中，法官對其中內(nèi)容難以進行準確認識，從而致使敗訴。

4．不具有單訴性

夫妻雙方簽訂忠誠協(xié)議的初衷是為了維護夫妻感情、維持家庭和諧。因為法律上對于忠誠協(xié)議的規(guī)定處于空白。所以在現(xiàn)行法律體系下，當一方當事人違反忠誠協(xié)議時，無過錯方在不以離婚為前提的情況下，單獨提起訴訟要求法院根據(jù)忠誠協(xié)議分割共同財產(chǎn)或者要求損害賠償或精神損害賠償?shù)?，法院不予受理或者駁回訴訟請求。

（二）忠誠協(xié)議在實踐中的建議

1．明確忠誠協(xié)議的法律效力

本文建議，在《民法典· 婚姻家庭編》中明確規(guī)定忠誠協(xié)議的法律效力，讓當事人可以依照法律的規(guī)定，簽訂相關的協(xié)議，在法律允許的情況下，更大限度地保障雙方當事人的權益。也可以讓雙方當事人依據(jù)忠誠協(xié)議的構(gòu)成要件，明確雙方的權利義務，以及違約方需要承擔的責任。讓忠誠協(xié)議在現(xiàn)今社會下，不再是道德問題回歸到道德，而是賦予其強制執(zhí)行力，更好地維護夫妻雙方共同權益。

2．明確司法裁判的標準

因為法律上對于夫妻忠誠協(xié)議沒有明文規(guī)定，這就導致在司法實踐過程中，經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判的情況，筆者以《民法典》頒布的時間為起始，至2022 年12 月30 日為截止，以聚法案例為數(shù)據(jù)庫，共檢索出駁回訴訟請求的占38．13%，準予離婚的占33．13%，可以看出還是存在大量同案不同判的現(xiàn)象。為了更好地維護無過錯方的權益，建議出臺相應的司法解釋明確司法裁判的標準，以期彌補法律的滯后性和空白性。

同時，法院在進行審判的時候，應當將有關財產(chǎn)和涉及人身關系的約定剝離，如果該份協(xié)議中對財產(chǎn)的約定，不違反法律的相關規(guī)定，那么應該按照《民法典· 合同編》的相關規(guī)定，對財產(chǎn)進行分割；針對人身關系的變動，則參照其他的相關規(guī)定進行裁定。

3．明確協(xié)議內(nèi)容

并不是所有的當事人都接受過良好法律的教育，所以當事人在協(xié)商簽訂忠誠協(xié)議的時候會出現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容并不明確，或者說協(xié)議的內(nèi)容并不被法律認可的情況，如果通過法條對協(xié)議內(nèi)容進行相關的規(guī)范，那么當事人就可以參照該協(xié)議進行協(xié)商，在進行訴訟的時候，法官也可以更加直觀地進行裁判。

實踐中，為了規(guī)避法律，有一些當事人通過夫妻忠誠協(xié)議進行牟利斂財。如果法律將夫妻忠誠協(xié)議進行明文規(guī)定，但是對于協(xié)議的內(nèi)容又沒有進行相應的明確，這會帶來很大的法律風險隱患。會有一些當事人為了獲取過錯方的出軌或者其他的證據(jù)而采取竊聽、跟蹤等一系列過激的行為，從而引起違法犯罪的風險。

4．承認其具有單訴性

夫妻雙方簽訂夫妻忠誠協(xié)議的初衷往往只是為了維系婚姻關系，如果該協(xié)議不具有單訴性，那么將會有一大部分的無過錯方為了繼續(xù)維持婚姻關系，而放棄維護自己的權益。當賦予夫妻忠誠協(xié)議單訴性的時候，那么無過錯方在維護自己權益的同時，又能夠不以離婚為前提條件。

在承認該協(xié)議的單訴性的時候，也需要規(guī)避當事人利用該協(xié)議的單訴性進行牟利的情況。因為有的當事人會反復利用過錯方的過錯進行訴訟，從而使過錯方“凈身出戶”，這在一定程度上也損害了債權人的權益，因為過錯方的財產(chǎn)已經(jīng)被無過錯方通過訴訟的手段，“蠶食瓜分”完畢，這就使得過錯方的債權無法得到保障。

五、結(jié)語

婚姻的締結(jié)是一種特殊的“合同關系”，夫妻忠誠協(xié)議作為維系婚姻關系、保障無過錯方合法權益的特殊產(chǎn)物，應當充分尊重當事人意思自治在婚姻家庭領域的地位。因此，夫妻忠誠協(xié)議不再是單純層面上的理論或者單純的道德約束問題，而應當將其看作是一種社會現(xiàn)象，不能再將道德問題回歸到道德處理的方式上，應當積極回應社會的訴求，適當提升忠誠協(xié)議的法律地位。即使目前的法律體系中無法尋找到一套普遍適用的裁判規(guī)則，但是司法機關也應該在各種規(guī)則中尋求到一套可以更好維護無過錯方權益的規(guī)則，例如法院在進行審判的過程中不能對涉及該協(xié)議的案件一概而論，因為夫妻忠誠協(xié)議是涉及人身和財產(chǎn)的特殊性協(xié)議，雖然在相關的法律條文中并沒有明文規(guī)定，但是可以從《民法典》的相關內(nèi)容中得出，雙方約定對于財產(chǎn)的分割，只要不違背法律規(guī)定、符合民事法律行為的構(gòu)成要件，那么應當認定其有效。